1. Wprowadzenie

W drodze rozporządzenia z dnia 16 grudnia 2002 r. nr 1/2003 w sprawie stosowania art. 81 i 82 Traktatu [1] upoważniono organy ochrony konkurencji państw członkowskich oraz sądy tych państw do stosowania wskazanych przepisów. Przepisy te ustanawiają dwie podstawowe reguły wspólnotowego prawa konkurencji. Art. 81 TWE przewiduje zakaz kolektywnych praktyk [2] mających na celu lub skutkujących ograniczeniem konkurencji wewnątrz wspólnego rynku (zakaz ten nie jest jednak bezwzględny [3]). Z kolei art. 82 TWE ustanawia zakaz nadużywania pozycji dominującej przez jedno lub więcej przedsiębiorstw. Art. 3 rozporządzenia nr 1/2003 [4] normuje stosunek art. 81 i 82 TWE do stosownych przepisów krajowego prawa konkurencji, nakładając określone obowiązki na organy antymonopolowe oraz sądy państw członkowskich. Wprowadzenie reguł zawartych w art. 3 ma istotne znacznie także dla działalności przedsiębiorstw, których zachowania rynkowe podlegają ocenie zarówno z punktu widzenia wskazanych przepisów, jak i stosownych regulacji „narodowych”. Regułom zawartym w art. 3 poświęcone jest niniejsze opracowanie.
W dotychczasowym stanie prawnym (tj. na gruncie rozporządzenia nr 17/62) [5] brak było unormowania, które mogłoby zostać potraktowane jako „odpowiednik” art. 3. Wprawdzie także wówczas całe prawo krajowe [6] nie mogło pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym. Mimo to, zakres zastosowania krajowego prawa antymonopolowego był stosunkowo szeroki; w praktyce organy państw członkowskich opierały swe decyzje na regulacjach wyłącznie prawa krajowego. Brak było nadto odpowiedzi na pytanie, czy prawo krajowe może zakazywać takich zachowań przedsiębiorstw, które wprawdzie miały wpływ na handel między państwami członkowskimi, nie miały jednak charakteru antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 81 TWE; także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej, ETS) nie wyraził w tej kwestii jednoznacznego stanowiska. Z zasad ogólnych określających stosunek prawa krajowego do prawa wspólnotowego (czyli zwłaszcza zasady prymatu prawa wspólnotowego [7]) wnoszono jednak, iż wspomniane zakazy były dopuszczalne. To samo odnosiło się do art. 82 TWE; prawo krajowe mogło wprowadzać bardziej surowsze przepisy regulujące instytucję zakazu nadużywania pozycji dominującej niż prawo wspólnotowe [8].

Art. 3 obok określenia stosunku krajowego prawa ochrony konkurencji do art. 81 i 82 TWE, wprowadza zarazem jednolitą materialną podstawę („one level playing field”) w przedmiocie oceny (kontroli) zachowań przedsiębiorstw objętych zakresem zastosowania art. 81 i 82 TWE. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż art. 3 koresponduje z uprawnieniami krajowych urzędów ochrony konkurencji oraz sądów krajowych do stosowania art. 81 (także jego ustępu 3) oraz art. 82 TWE; uprawnienia te przewidziane zostały w art. 5 i 6 rozporządzenia nr 1/2003. O ile jednak art. 5 i 6 m charakter formalnej podstawy do stosowania art. 81 i 82 przez wskazane podmioty, o tyle art. 3 obliguje je do faktycznego stosowania tych regulacji traktatowych. W ten sposób zrealizowany zostać ma jeden z celów rozporządzenia nr 1/2003 w postaci ujednolicenia stosowania prawa ochrony konkurencji w całej Wspólnocie [9]. Powyższy cel osiągnięty ma być za pomocą dwojakiego rodzaju mechanizmów prawnych (reguł), które przewidziane zostały w art. 3. Chodzi tu:
- po pierwsze o obowiązek organów krajowych do równoległego stosowania art. 81 i 82 TWE z ich narodowym prawem konkurencji (art. 3 ust. 1) oraz
- po drugie o regułę konwergencji (zob. art. 3 ust. 2).


2. Równoległe stosowanie art. 81 i art. 82 TWE z przepisami prawa krajowego

Przy stosowaniu się do zasad określonych w art. 3, kluczowe znaczenie ma ustalenie, czy oceniane zachowanie przedsiębiorstwa (lub związku przedsiębiorstw) w postaci bądź to antykonkurencyjnych kooperacji bądź to nadużycia pozycji dominującej, może wpłynąć na handel między państwami członkowskimi. Możliwość wpływu na ów handel stanowi warunek zastosowania prawa wspólnotowego. Warunek taki expressis verbis przewidziany został w treści art. 81 i 82 TWE, wyznaczając tym samym granicę stosowania prawa wspólnotowego do regulacji antymonopolowych państw członkowskich [10]. Spełnienie tego warunku [11] oznacza, że jeżeli organy ochrony konkurencji państw członkowskich oraz sądy tych państw stosują krajowe prawo konkurencji, w przedmiocie oceny zachowań przedsiębiorstw (ich związków), stanowiących porozumienia, decyzje lub uzgodnione praktyki (w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE) lub stanowiących jakiekolwiek nadużycie zabronione przez art. 82 TWE, organy te mają obowiązek jednoczesnego (równoległego) stosowania art. 81 i 82 TWE - odnośnie do przedmiotowych zachowań (zob. art. 3 ust. 1). W razie gdy oceniane zachowanie przedsiębiorstwa nie może mieć wpływu na handel między państwami członkowskimi, wówczas krajowe organy nie są związane obowiązkiem określonym w art. 3 ust. 1. W takim przypadku stosować będą wyłącznie narodowe przepisy o ochronie konkurencji. Ze względu jednak na szeroką interpretację (przyjętą przez ETS i Komisję; zob. przypis nr 11) pojęcia „wpływu na handel między państwami członkowskimi”, przypadek ten będzie stosunkowo rzadki w praktyce [12].

Wskazuje się na pewną wątpliwość związaną ze stosowaniem art. 3 ust. 1. Chodzi tu o przypadek, w którym zachowanie przedsiębiorstwa będzie wprawdzie mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi, jednakże nie będzie ono mieć na celu lub skutkować ograniczeniem lub zakłóceniem konkurencji (w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE); względnie stosowanie art. 81 ust. 1 TWE zostanie wyłączone z innych przyczyn [13] (np. na mocy zwolnienia grupowego; zob. niżej). Prima facie prawo krajowe mogłoby wówczas znaleźć zastosowanie do danego zachowania i to z takim skutkiem, że zostałoby ono ocenione surowiej niż na mocy art. 81 TWE (w którego świetle zachowanie to zasadniczo nie budziłoby zastrzeżeń); zob. też uwagi niżej. Nie oznacza to, że prawo krajowe miałoby zarazem zabraniać danego zachowania. Wniosek taki nie wydaje się jednak słuszny. Za jego odrzuceniem przemawia funkcjonalna (celowościowa) wykładnia art. 3. W związku z tym przyjmuje się, iż także wspomniany wyżej przypadek powinien zostać objęty zakresem art. 3, wykluczając w konsekwencji stosowanie prawa krajowego, które prowadziłoby do surowszej oceny danego zachowania niż na gruncie art. 81 TWE [14].


3. Kolektywne praktyki - reguła konwergencji

Podstawowy środek mający zapewnić ujednolicenie stosowania prawa konkurencji we wszystkich państwach członkowskich stanowi reguła przewidziana w art. 3 ust. 2 (tzw. reguła konwergencji) [15]. Reguła ta wyklucza możliwość stosowania takich przepisów prawa krajowego, które prowadziłaby do zakazu praktyk dozwolonych na mocy prawa wspólnotowego [16]. Obowiązek przestrzegania tej reguły ciąży na krajowych organach ochrony konkurencji i ma zapewnić stworzenie jednakowych warunków (jednakowych „reguł gry”) [17] dla porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych na rynku wewnętrznym, które są przedmiotem zachowań przedsiębiorstw prowadzących działalność gospodarczą na tym rynku [18]. Reguła konwergencji ma zatem bezwzględne zastosowanie do kolektywnych zachowań przedsiębiorstw. Państwa członkowskie mogą odstąpić od niej w przypadku, gdy naruszenie prawa konkurencji przez przedsiębiorstwo stanowi jego jednostronne postępowanie (zob. niżej).
Normatywną podstawą reguły konwergencji jest art. 3 ust. 2 zdanie 1. Przepis ten ma zastosowanie do kolektywnych praktyk przedsiębiorstw. Chodzi tu o porozumienia przedsiębiorstw, decyzje ich związków oraz uzgodnione praktyki, przesądzając, iż zastosowanie prawa krajowego do takich praktyk nie może prowadzić do ich zakazu, jeśli zakazu takiego nie przewiduje prawo wspólnotowe [19].
Reguła z art. 3 ust. 1 zdanie 1 stanowi zatem rozwiązanie korzystne dla przedsiębiorstw i ich związków. Zawarte w powołanym przepisie unormowanie oznacza, że prawo krajowe nie może przewidywać surowszych regulacji w odniesieniu do kolektywnych praktyk przedsiębiorstw niż te, które obowiązują w prawie wspólnotowym. Jeśli zatem przepisy tego (pierwszego) prawa zakazywać będą takich zachowań (w postaci kolektywnych praktyk), które nie będą zabronione przez prawo wspólnotowe, wówczas przepisy te nie będą mogły być zastosowane (zob. też trzy przypadki wymienione niżej).
Sytuacja przeciwna – czyli kiedy prawo krajowe nie zakazywałoby takich praktyk kolektywnych, które nie są dopuszczalne na gruncie art. 81 TWE - nie jest możliwa. Założenie takie wynika z funkcjonalnej wykładni wspólnotowych przepisów prawa antymonopolowego w związku z zasadą prymatu tego prawa nad prawem krajowym. Cele prawa wspólnotowego w postaci zapewnienia systemu gwarantującego, że konkrecja na wspólnym rynku nie zostanie zniekształcona [20] mogłyby zostać nie osiągnięte w razie dopuszczenia liberalizowania wspólnotowych reguł ochrony konkurencji na mocy przepisów prawa krajowego. Także ETS potwierdza takie stanowisko, wykluczając dopuszczalność uznawania przez krajowe prawo konkurencji za legalne (niezakazane) takich porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw oraz uzgodnionych praktyk, które podlegają zakazowi określonemu w art. 81 ust.1 TWE, a zarazem nie spełniają warunków wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE [21]. W konkluzji przyjąć należy, iż prawo krajowe nie może dopuszczać praktyk antykonkurencyjnych zakazanych przez prawo wspólnotowe.
W art. 3 ust. 2 zd.1. wskazano także trzy przypadki, kiedy prawo wspólnotowe nie przewiduje zakazu ocenianego kolektywnego zachowania (które mogłoby być zakazane na gruncie prawa krajowego), wymieniając:

1) brak ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE (wskutek danego zachowania); chodzi tu o sytuacje, kiedy zachowanie przedsiębiorstwa (związku przedsiębiorstw) nie ma na celu ani nie skutkuje zapobieżeniem, ograniczeniem lub zakłóceniem konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.

2) spełnienie warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE. Do warunków tych należą:

- przyczynienie się przez daną praktykę (z reguły porozumienie) do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego;
- zapewnienie nabywcom lub użytkownikom udziału w korzyściach jakie wynikają z danej praktyki (z reguły porozumienia)
- brak nałożenia na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia stanów rzeczy składających się na treść dwóch ww. warunków
- niedawanie przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów [22].

Łączne spełnienie ww. warunków oznacza, że porozumienia (uzgodnione praktyki) przedsiębiorstw lub decyzje ich związków nie są zabronione przez prawo wspólnotowe, a przedsiębiorstwa (ich związki) mogą je realizować bez potrzeby uzyskiwania zezwolenia Komisji (tzw. reguła bezpośrednio stosowanych wyłączeń [23]);

3) objęcie danego zachowania jednym z rozporządzeń w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE; chodzi tu o grupowe rozporządzenia zwalniające. Powołany przepis stanowi podstawę do wydawania takich rozporządzeń [24]. Objęcie ocenianego zachowania takim rozporządzaniem oznacza, iż zachowanie to - spełnia przesłanki wymienione w danym rozporządzeniu, skutkując wyłączeniem tegoż zachowania spod zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 TWE.

Wskazane w art. 3 ust. 2 zd.1 przypadki mają charakter wyczerpujący. Brak jest innych sytuacji, w których zachowanie przedsiębiorstw (o antykonkurencyjnym charakterze) nie byłoby zakazane na mocy przepisów prawa wspólnotowego. Powołany przepis zastrzega jednocześnie, iż wskazana w nim reguła ma zastosowanie jedynie w przypadku, gdy porozumienia lub uzgodnione praktyki przedsiębiorstw lub decyzje ich związków mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi. W przeciwnym razie prawo wspólnotowe w ogóle nie znajduje zastosowania. To zaś oznacza, że państwa członkowskie mogą ustanawiać i stosować takie regulacje, które zarówno przewidywać będą zakaz praktyk kolektywnych - dopuszczalnych na mocy art. 81 TWE (jeśli przepis ów miałby zastosowanie), jak i które zezwalać będą na stosowanie takich praktyk, które byłyby zakazane na mocy prawa wspólnotowego. Jeśli więc tylko na skutek kolektywnych zachowań przedsiębiorstw handel na rynku wspólnotowym (faktyczna i potencjalna konkurencja na nim panująca) nie będzie mogła (mógł) być naruszony (naruszona), wówczas do zachowań tych zastosowanie znajdzie wyłącznie prawo krajowe (w prawie polskim będą to w szczególności regulacje art. 5 – 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [25]). Tym samym organy je stosujące nie będą związane regulacją wspólnotowego prawa ochrony konkurencji. Zaznaczenia jednak wymaga, iż – z uwagi na szeroki zakres wykładni pojęcia „wpływu na handel między państwami członkowskimi” - wskazany wyżej przypadek wyłącznej stosowalności prawa krajowego będzie stosunkowo rzadki.

Zawarta w art. 3 ust. 2 zd.1 reguła konwergencji prowadzić będzie do poszerzonego zakresu stosowania zasady prymatu prawa wspólnotowego. Zwraca się uwagę, iż jej stosowanie w praktyce skutkować może faktycznym „wyparciem” prawa krajowego w zakresie praktyk, które objęte są zakresem art. 81 TWE [26].


4. Jednostronne zachowania przedsiębiorstwa - dopuszczalność odstępstwa od reguły konwergencji

W art. 3 ust. 1 zd.2 przewidziano istotny wyjątek od zawartej w art. 3 ust. 2 zd.1 reguły konwergencji. Dopuszcza on możliwość przyjmowania i stosowania przez państwa członkowskie na swoim terytorium bardziej restrykcyjnych krajowych przepisów niż te, które obowiązują w prawie wspólnotowym, w odniesieniu do jednostronnych praktyk przedsiębiorstwa.


Zakres przedmiotowy wyjątku - pojęcie jednostronnego postępowania przedsiębiorstwa (art. 3 ust. 2 zd.2)

Ustalenie zakresu przedmiotowego art. 3 ust. 2 zd.2 może rodzić pewne wątpliwości. Sformułowanie tego przepisu nie jest jednoznaczne. Dotyczy on jednostronnego postępowania przedsiębiorstwa [27]. Pojęcie „jednostronnego postępowania” – pojawia się jako normatywne sformułowanie po raz pierwszy w prawie wspólnotowym. Przepisy rozporządzenia nr 1/2003 nie definiują tego pojęcia; nie zostało on dotąd sprecyzowane także w orzecznictwie ETS ani w praktyce decyzyjnej Komisji. Także brak jest przepisów TWE, które posługiwałyby się takim pojęciem i stąd, do których można by – bez żadnych wątpliwości - odesłać w zakresie określenia treści wskazanego pojęcia (problem ów nie występuje w ustaleniu zakresu przedmiotowego art. 3 ust. 2 zd.1, który odwoływał się do pojęć używanych w traktacie [28]). Wprawdzie – prima facie – można by dla określenia pojęcia jednostronnego postępowania przedsiębiorstwa odwołać się do art. 82 TWE, regulującego instytucję zakazu nadużywania pozycji dominującej. Za pewne odwołanie się do tego przepisu nie jest niewłaściwe; dotyczy on bowiem przede wszystkim jednostronnych zachowań jednego (lub kilku przedsiębiorstw) [29]. Należy jednak zaznaczyć, iż pojęcie jednostronnych zachowań przedsiębiorstwa jest szersze niż nadużycie pozycji dominującej, o którym mowa w art. 82 TWE. Art. 3 ust. 2 zd.2 nie ogranicza się wyłącznie do zachowań przedsiębiorstwa posiadającego pozycję dominującą w rozumieniu art. 82 TWE (przepis ten nie definiuje jednak wskazanego pojęcia [30]). Krąg adresatów, do których (jednostronnych) zachowań mogą zostać zastosowane bardziej restrykcyjne unormowania krajowe jest zatem szerszy niż podmiotów objętych zakazem wynikającym z art. 82 TWE. W uzasadnieniu do rozporządzenia nr 1/2003 stwierdzono, iż te surowsze regulacje krajowe mogą być stosowane wobec już takich przedsiębiorstw, które dopuszczają się nadużyć wobec przedsiębiorstw uzależnionych ekonomicznie. Adresatem unormowań mających zapobiegać lub eliminować jednostronne działania mogą być zatem już przedsiębiorstwa, od których ekonomicznie uzależnione są inne podmioty gospodarcze. Przedsiębiorstwa te nie muszą spełniać przesłanek pozwalających kwalifikować je jako posiadające pozycję dominującą; w szczególności ich udział w rynku relewantnym nie musi wskazywać na posiadanie takiej pozycji (czyli oscylować wokół 50% [31]).
Takie unormowanie art. 3 ust. 3 zd.2 ma znaczenie w szczególności dla tych państw członkowskich, których przepisy krajowe - mające zapobiegać antykonurencyjnym, eksploatacyjnym i dyskryminującym praktykom ze strony danego przedsiębiorstwa – znajdują zastosowanie już do tych przedsiębiorstw, które posiadają pewną władzę ekonomiczną. Są to przedsiębiorstwa „silne rynkowo” w tym sensie, iż posiadają pewną grupę dostawców lub odbiorców zależnych od siebie (nie mają – a ściślej nie muszą mieć - pozycji dominującej). Tak jest np. w prawie niemieckim, austriackim, francuskim czy portugalskim; prawo kartelowe tych państw przewiduje regulacje, których zakres podmiotowy jest nieco inny (szerszy) niż art. 82 TWE, mając z reguły bardziej restrykcyjny charakter [32]. Wskazane regulacje tych państw nie zostaną – dzięki unormowaniu art. 3 ust. 3 zd.2 - faktycznie „wyparte” przez wspólnotowe prawo konkurencji. Warto wskazać, iż przepisy polskiej ustawy antymonopolowej reglamentujące praktyki antykonkurencyjne będące efektem jednostronnych zachowań przedsiębiorstw, mają bardzo zbliżony podmiotowy oraz przedmiotowy zakres zastosowania do art. 82 TWE. Ich zastosowanie ogranicza się bowiem także do zachowań przedsiębiorstw posiadających pozycję dominującą na rynku właściwym (zob. art. 8 u.o.k.k.). Polska ustawa definiuje także pojęcie tej pozycji (zob. art. 4 pkt 9 u.o.k.k. [33]), a definicja ta w zasadzie niewiele różni się od definicji przyjętej przez ETS. Powyższe oznacza, że w zakresie stosowania polskiego prawa konkurencji, reguła z art. 3 ust. 2 zd.2 będzie mieć mniejsze znaczenie.
W orzecznictwie ETS dokonano rozróżnienia na takie zachowania przedsiębiorstw, które faktycznie zostały podjęte przezeń jednostronnie [34]– czyli bez wyraźnej bądź dorozumianej współpracy z innym przedsiębiorstwem - od takich, w których jednostronność ta ma tylko pozorny charakter. Te drugie podlegają zakresowi zastosowania art. 81 TWE, jeśli podjęte zostały przez producenta w sposób pozornie jednostronny w ramach jego współpracy kontraktowej z odbiorcami, a ci ostatni wyrazili na nie – przynajmniej dorozumianą zgodę [35]. Naruszenie art. 81 TWE ma jednak tylko wówczas zastosowanie, gdy wykazane zostanie, iż zgoda partnerów handlowych została wyraźnie lub choćby w sposób konkludentny wyrażona [36]. W oparciu o ww. orzeczenia można przyjąć, iż tylko takie prima facie „jednostronne” zachowania przedsiębiorstw objęte są art. 81 TWE - i tym samym są wyłączone z zakresu zastosowania reguły art. 3 ust. 2 zd.2 (gdyż podlegają regule z art. 3 ust. 2 zd.1) – które znane były drugiemu przedsiębiorstwu najpóźniej w chwili wyrażenia (przynajmniej konkludentnej) zgody.
Jak już wskazano, reguła z art. 3 ust. 2 zd.2 w przeważającej ilości przypadków będzie mieć zastosowanie do takich zachowań przedsiębiorstw, które stanowić będą przejaw nadużycia pozycji dominującej, o którym mowa w art. 82 TWE. Zachowania te są bowiem typowym przykładem jednostronnych postępowań przedsiębiorstw. W tym kontekście powstaje pytanie, czy reguła ta będzie mogła mieć zastosowanie także odnośnie do takich zachowań przedsiębiorstw, które stanowią przejaw nadużywania tzw. kolektywnej pozycji dominującej. Praktyki te stanowią bowiem efekt skoordynowanych zachowań dwu lub więcej przedsiębiorstw – które dopiero wspólnie – tj. na skutek wskazanej koordynacji dysponują pozycją dominującą [37]. Funkcjonalna wykładnia przemawia za pozytywną odpowiedzią na wskazane pytanie. Przedsiębiorstwa, które wspólnie posiadają pozycję dominującą – wprawdzie z prawnego punktu widzenia funkcjonują jako dwa (lub więcej) podmiotów - jednakże z uwagi na istnienie między nimi określonych powiązań ekonomicznych podejmują jednolite zachowania na rynku, występując na tym rynku de facto jako zbiorowa jednostka. Między tak pojętą jednostką (podmiotami dysponującymi kolektywną pozycją dominującą) nie zachodzi bowiem ani wyraźna ani dorozumiana współpraca z innymi przedsiębiorstwami – partnerami handlowymi lub konkurentami; w związku z tym działania danej jednostki mają charakter faktycznie jednostronny i tym samym podlegają regule zawartej w art. 3 ust. 2 zd.2 (nie stanowią bowiem kolektywnej kooperacji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE).
Pojęcie jednostronnych działań (o których mowa w art. 3 ust. 2 zd.2) mogłoby odnośnie do konkretnego przypadku zostać ustalane przez ETS w ramach rozpatrywania kierowanych do niego pytań prawnych; przedmiotem takiego pytania może być także wykładnia aktów prawnych przyjętych przez instytucję Wspólnoty (zob. art. 234 lit. „b” TWE). Podnosi się także, iż ograny wspólnotowe – z uwagi na to, że art. 3 ust. 2 zd.2 ma charakter wyjątku (od zasady poszerzonego prymatu wspólnotowego prawa konkurencji do prawa krajowego; zob. wyżej) - będą skłonne raczej do jego zawężającej wykładni. Na gruncie powołanego przepisu dopuszczalne są nadto wyłącznie bardziej restrykcyjne regulacje krajowe. Odnośnie do tychże regulacji należy nadto oczekiwać, iż będą one realizować cele takie, które są zgodne z Traktatem – czyli przede wszystkim ochronę konkurencji wewnątrz wspólnego rynku przed zniekształceniami (zob. art. 3 ust. 1 lit. „g” TWE) [38].

Skutki stosowania i znaczenie art. 3 ust. 2 zd.2

Jak już wskazano, art. 3 ust.2 zd.2 dopuszcza odstępstwo od przewidzianej w art. 3 ust. 2 zd.1 reguły konwergencji, zezwalając państwom członkowskim na wprowadzanie oraz stosowanie na swym terytorium bardziej restrykcyjnych krajowych przepisów prawnych, które zakazują lub przewidują sankcje za jednostronne praktyki przedsiębiorstw. Skutkiem odstępstwa od reguły konwergencji będzie możliwość podlegania przez jednostronne zachowanie przedsiębiorstwa odmiennemu reżimowi prawnemu - przewidzianemu przez regulacje krajowe. Przykładowo oceniane postępowanie przedsiębiorstwa, które na gruncie prawa jednego z państw członkowskich (np. państwa A), a także na gruncie prawa wspólnotowego nie będzie podlegać zakazowi, może zakazem takim być objęte na mocy przepisów innego państwa członkowskiego (państwa B). Chodzi tu w szczególności o – wspominany już wyżej - przypadek tych porządków prawnych państw członkowskich, które zakresem zakazu nadużywania pozycji rynkowej przez przedsiębiorstwo obejmują nie tylko przedsiębiorstwa dysponujące pozycją dominującą na rynku relewantnym, lecz także, które są „silne ekonomicznie” - zwłaszcza w konfrontacji z ich partnerami handlowymi. Zaznaczenia jednak wymaga, iż stosowanie bardziej restrykcyjnych przepisów przewidzianych odnośnie do danego zachowania przez prawo danego państwa członkowskiego (państwa B) musi ograniczać się do terytorium tegoż państwa; wynika to wprost z przepisu rozporządzenia, które zawiera sformułowanie „...na swoim terytorium” [39]. Z takiego unormowania nie należy wnosić, iż działalność danego przedsiębiorstwa (które powstało zgodnie z regulacjami prawa państwa przewidującego bardziej liberalne regulacje w stosunku do jednostronnych postępowań przedsiębiorstwa – państwa A) musi być faktycznie wykonywana na terytorium innego państwa członkowskiego (państwa B) i tym samym także samo naruszenie musi na tym terytorium wystąpić. Jak się wydaje, dopuszczalność objęcia zachowania danego przedsiębiorstwa bardziej restrykcyjnymi unormowaniami (przewidzianymi w prawie państwa B) istnieje już w razie, gdy antykonkurencyjne skutki takich zachowań ujawnią się na terytorium tego państwa – tj. w szczególności „dotkną” przedsiębiorstwa, które faktycznie wykonywać będą działalność gospodarczą na tym terytorium. Także w literaturze wskazuje się, iż art. 3 ust. 2 zd.2 nie przewiduje terytorialnego ograniczenia stosowania zawartej w nim reguły, czyli dopuszczalności stosowania bardziej restrykcyjnych regulacji danego państwa członkowskiego wyłącznie do przypadków naruszeń, które miały miejsce na terytorium tego państwa [40]. Wypada w tym miejscu wskazać, iż również polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma eksterytorialny zakres zastosowania. Wynika to z art. 1 ust. 2 u.o.k.k., zgodnie z którym jej przepisy mają na celu przeciwdziałać praktykom ograniczającym konkurencję (...) jeżeli tylko praktyki te wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej [41]. O stosowaniu polskiej ustawy przesądza zatem miejsce faktycznego lub potencjalnego wywołania niepożądanych, tj. antykonkurencyjnych skutków określonych zachowań rynkowych. W konkluzji przyjąć należy, iż zawarte w art. 3 ust.2 zd.2 sformułowanie „...na swoim terytorium” wyklucza możliwość stosowania bardziej restrykcyjnych przepisów danego państwa członkowskiego (w ww. przykładzie - państwa B) do takich jednostronnych praktyk, które pozbawione są elementu transgranicznego; tj. są zarówno faktycznie podejmowane na terytorium innego państwa członkowskiego (państwa A), a zarazem skutki tych zachowań występują tylko na tymże terytorium.
Wynikająca z art. 3 ust. 2 zd.2 dopuszczalność stosowania bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych nie ogranicza się oczywiście tylko do takich przypadków jednostronnych zachowań, które będą miały charakter lokalny lub regionalny – nie mając tym samym wpływu na handel między państwami członkowskimi. Powołany przepis zezwala, a funkcjonalna jego wykładnia wskazuje, że stosowanie przez krajowe organy przepisów surowszych będzie możliwe także wówczas, gdy jednostronne zachowanie przedsiębiorstwa będzie mogło wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, lecz zarazem zachowanie to nie będzie objęte zakresem art. 82 TWE [42]. Regulacja zawarta w art. 3 ust. 2 zd.2 nie stoi na przeszkodzie w tym, aby państwa członkowskie także odnośnie do tego rodzaju praktyk wprowadziły w swym krajowym prawie konkurencji takich unormowań, które przewidywać będą skutki jednolite do tych, które obowiązują w prawie wspólnotowym [43].
Z art. 3 ust. 2 zd.2 wynika zarazem, iż regulacje krajowe nie mogą dopuszczać zachowań, które są zakazane na mocy art. 82 TWE. Relacja między art. 82 TWE a stosownymi przepisami krajowymi (regulującymi instytucję zakazu nadużycia pozycji dominującej) została zatem odmiennie unormowana niż stosunek unormowań krajowych dotyczących antykonkurencyjnych kooperacji przedsiębiorstw do art. 81 TWE. Z punktu widzenia beneficjentów zakazu ustanowionego w art. 82 TWE [44] można mówić, iż przepis ten ma charakter semiimperatywny (jednostronnie bezwzględnie wiążący ograny państw członkowskich). O ile liberalizacja zasad zawartych w art. 82 TWE nie jest dopuszczalna, o tyle prawo wspólnotowe nie stoi na przeszkodzie zaostrzaniu tych zasad przez regulacje krajowe (co nie jest dopuszczalne w przypadku praktyk kolektywnych; zob. wyżej). Takie mniej korzystne - z punktu widzenia przedsiębiorstwa – rozwiązania dotyczące instytucji zakazu nadużywania pozycji dominującej podyktowane jest tym, iż tego rodzaju praktyka (w odróżnieniu od kolektywnych zachowań przedsiębiorstw) z reguły nie przynosi ze sobą pozytywnych dla konkurencji skutków, które zarazem przynajmniej kompensowałyby antykonkurencyjne skutki nadużycia. Porozumienia między przedsiębiorstwami, które wprawdzie ograniczają konkurencję, relatywnie często mogą przynosić sporo korzyści gospodarczo-społecznych, które przeważają nad skutkami antykonkurencyjnymi. To zaś pozwala traktować takie porozumienia przez prawo antymonopolowe jako dozwolone; przewidują one bowiem rozsądne ograniczenia konkurencji.


5. Wyłączenia stosowania reguł z art. 3 ust. 1 i 2

Zawarte w art. 3 ust. 1 i 2 reguły określające stosunek między art. 81 i 82 TWE a krajowym prawem konkurencji, nie mają charakteru bezwzględnego. W art. 3 ust. 3 przewidziano dwa przypadki, w których reguły te nie mają zastosowania.
Pierwszym z nich jest stosowanie przez organy ochrony konkurencji i sądy państw członkowskich krajowych przepisów dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorstw [45]. W niektórych przypadkach koncentracji, w szczególności, kiedy polega ona na utworzeniu wspólnego przedsiębiorstwa (joint venture) i zarazem ma na celu lub skutkuje koordynacją zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw (biorących udział w koncentracji), które pozostają samodzielne, koncentracja [46] ta może podlegać ocenie na podstawie (krajowych) przepisów reglamentujących kolektywne antykonkurencyjne praktyki przedsiębiorstw.
Drugim przypadkiem, do którego określone w art. 3 ust. 1 i 2 reguły nie mają zastosowania są regulacje krajowe, które w sposób przeważający realizują cel odmienny niż ten, do którego prowadzą art. 81 i 82 Traktatu. W uzasadnieniu do rozporządzenia nr 1/2003 wskazuje się, iż chodzi tu o takie regulacje, które zabraniają przedsiębiorstwom nakładania na swych partnerów handlowych nieuzasadnionych, nieproporcjonalnych lub nieadekwatnych do okoliczności (względnie, którym nie odpowiadają żadne świadczenia wzajemne) postanowień i warunków umownych, a także uzyskiwania lub usiłowania uzyskania takich warunków [47]. Chodzi tu w szczególności o przepisy krajowe służące zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W prawie polskim przepisy te zawarte są w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [48].
Wyłączenie stosowania reguł wymienionych w art. 3 ust. 1 i 2 do wskazanych przypadków nie oznacza zarazem braku stosowania do nich ogólnych zasad prawa wspólnotowego (w szczególności zasady prymatu tego prawa nad prawem krajowym); potwierdza to także treść art. 3 ust. 3 in principio. Zaznaczenia wymaga, iż w prawie wspólnotowym brak jest regulacji unifikujących lub przynajmniej harmonizujących zasady zwalczania zachowań przedsiębiorstw stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji. Problematyka ta [49] jest zatem normowana przepisami prawa krajowego.

6. Uwagi końcowe

Wprowadzenie reguł zawartych w art. 3 z pewnością przyczyni się do ujednolicenia stosowania prawa ochrony konkurencji na terytorium całej Wspólnoty. Ich stosowanie prowadzić powinno zarazem do zharmonizowania skutków prawnych obowiązujących dla określonego stanu faktycznego [50]. To zaś jest korzystne z punktu widzenia przedsiębiorstw (w szczególności tych prowadzących działalność transgraniczną i kooperujących z przedsiębiorstwami z innych państw członkowskich), przyczyniając się do zwiększenia pewności prawa.

--------------------------------

[1] Chodzi tu o Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony dnia 27 marca 1957 r w Rzymie (Dz. Urz. WE z dnia 24 grudnia 2002 r. C 325, s.33); dalej TWE.

[2] Chodzi tu porozumienia oraz praktyki uzgodnione przedsiębiorstw oraz decyzje związków przedsiębiorstw.

[3] Podlega on uchyleniu w razie, gdy dana praktyka spełnia warunki określone w art. 81 ust. 3 TWE (na ich temat, zob. niżej).

[4] W dalszej części opracowania powołanie się na określony przepis, bez podawania aktu prawnego, do którego należy, oznacza, że chodzi tu o przepis rozporządzenia nr 1/2003.

[5] Dz. Urz. WE z dnia 21 lutego 1962 r. C 13, s. 204. Rozporządzenie to zostało (z dniem 1 maja 2004 r.) uchylone przez rozporządzenie nr 1/2003.

[6] Także zatem prawo antymonopolowe.

[7] Zasada ta dedukowana jest z zasady lojalności zawartej w art. 10 TWE (sprawa 6/64: Costa, Zb. Orz. 1964, s. 585).

[8] Zob. J. Schwarze, A. Weitbrecht, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrecht. Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Baden-Baden 2004, s. 40.

[9] Zob. motyw 1 preambuły do rozporządzenia nr 1/2003.

[10] Sprawy połączone 56 i 58/64 Costen i Grundig przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1966, s. 496.

[11] Interpretacja przesłanki „wpływu praktyk antykonkurencyjnych na handel między państwami członkowskimi” została dokonana w orzecznictwie ETS (zob. sprawę C - 56/65: Societe Technique Minier przeciwko Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. 1966, s. 235; sprawę 42/84: Remia przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1985, s. 2545). Także Komisja wydała w tym przedmiocie stosowne wytyczne; zob. wytyczne dotyczące pojęcia „wpływu na handel między Państwami Członkowskimi”, o którym mowa w art. 81 i 82 TWE; (Dz. Urz. WE z dnia 27 kwietnia 2004 r. C 101, s. 81). Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają na bliższe przedstawienie ww. przesłanki.

[12] Z reguły dotyczyć będzie lokalnych lub regionalnych porozumień lub praktyk uzgodnionych.

[13] R. Bechtold, Moderniesierung des EG- Wettbewerbsrecht: Der Verordnungs – Entwurf der Kommission zur Umsetzung des Weibuchs, Betriebsberater 2000, s. 2425.

[14] Podobnie R. Bechtold, Moderniesierung..., s. 2425.

[15] Taką nazwą posługuje się Komisja, zob. pkt 43 obwieszczenia Komisji dotyczącego współpracy wewnątrz Sieci Organów Konkurencji (Dz. Urz. WE z dnia 27 kwietnia 2004 r. C 101 s. 43).

[16] Czyli praktyk niezakazanych ani przez art. 81 ani art. 82 TWE.

[17] „one level playing field”; „gleiche Bedingungen”.

[18] Zob. też motyw 8 preambuły do rozporządzenia nr 1/2003.

[19] Warto zaznaczyć, iż w poprzednim stanie prawnym - w razie zaistnienia przypadku, w którym prawo krajowe przewidywało inne skutki prawne niż prawo wspólnotowe odnośnie do takich samych (bądź zbliżonych) zachowań przedsiębiorstw – dopuszczalność stosowania surowszego prawa krajowego nie była wykluczona (zob. wyżej).4

[20] Zob. art. 3 ust. 1 lit. „g” TWE oraz motywy 1 oraz 9 preambuły rozporządzenia nr 1/2003.

[21] Zob. sprawa 14/68: Walt Wilhelm i inni przeciwko Bundeskartellamt, Zb. Orz. 1969 s. 1 oraz sprawy połączone: 253/78 oraz 1do 3 /79: Procureur de la Republique i inni/Giry i Guerlain S.A. i inni, Zb. Orz. 1980, s. 2327.
[22] Omówienie tych warunków wykracza poza ramy niniejszego opracowania; w tym miejscu można zaznaczyć, iż celem ułatwienia ich interpretacji Komisja wydała stosowne wytyczne (wytyczne dotyczące stosowania art. 81 ust. 3 TWE; Dz. Urz. WE z dnia 27 kwietnia 2004 r. C 101 s. 97).

[23] Wprowadzenie tej reguły stanowi jedno z najważniejszych zmian w stosowaniu wspólnotowego prawa konkurencji, które przewidziano w rozporządzeniu nr 1/2003; zob. też K. Petruczenko, Reforma proceduralna w europejskim prawie konkurencji, Prawo i Podatki w Unii Europejskiej 2005, s. 35, 36.

[24] Wymienić tu można np. rozporządzenie Komisji nr 2790/1999 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE do niektórych kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. WE 1999 L 336, s. 21).

[25] Ustawa z dnia z 15 grudnia 2000 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804, ze zm.); dalej u.o.k.k.

[26] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner A., Das neue EU-Kartellverfahrensrecht. Auswirkungen der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auf die Kartellrechtpraxis, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden 2004, s. 35.

[27] „unilateral conduct engaged in by undertakings”; „einseitiger Handlungen von Unternehmen“.

[28] Czyli do porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw oraz do uzgodnionych praktyk (zob. art. 81 ust. 1 TWE).

[29] Sprawa: 6/72: Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1973, s. 215.

[30] Sprecyzowanie pojęcia „pozycji dominującej” nastąpiło w orzecznictwie ETS, który utożsamia ją z siłą ekonomiczną przedsiębiorstwa, która pozwala na zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku relewantnym, przez stworzenie możliwości działania w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów, klientów, a w konsekwencji i konsumentów (sprawa 85/76, Hoffmann-La Roche La Roche & CoAG przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1979, s. 461 oraz sprawa 6/72: Europemballage/Continental Can przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1973, s, 215).

[31] Wielkość udziału w rynku relewantnym przedsiębiorstwa stanowi – zgodnie ze stanowiskiem ETS - podstawowe kryterium wskazujące na posiadanie (nieposiadanie) pozycji dominującej przez to przedsiębiorstwo (sprawa 30/89: Hilti przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1991, s. II – 1439; zob. też sprawa C - 62/66: AKZO przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1991 s. I 3359).

[32] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner, Das neue EU-Kartellverfahrensrecht..., s. 37.

[33] Przez pozycję dominującą przepis ten nakazuje rozumieć pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%.

[34] „unilateral”; „einseitig“.

[35] Sprawa T – 41/96: Bayer przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1998, s. II – 3383.

[36] Sprawy połączone 32/78 oraz 36 - 82/78: BMW Belgium przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1979, s. 2435 oraz sprawa 107/83: AEG przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1983, s. 3151.

[37] Sprawa C - 393/92: Almelo, Zb Orz. 1994, s. I – 1477; sprawa C –96/94: Centro Servizi Spediporto, Zb. Orz. 1996, s. I-2883; sprawy połączone C – 395/96 P i C - 396/96: Compagnie Martime Belge de Transports, Zb. Orz. 2000, s. I –1365.

[38] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner Das neue EU-Kartellverfahrensrecht..., s. 39.

[39] „...on their territory”; „...in ihrem Hoheitsgebiet”.

[40] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner Das neue EU-Kartellverfahrensrecht..., s. 40.

[41] Praktyką taką może być oczywiście także jednostronne postępowanie przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 3 ust. 2.

[42] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner Das neue EU-Kartellverfahrensrecht..., s. 40.

[43] Tj. analogiczne zachowanie przedsiębiorstwa nie będzie napotykać w prawie krajowym na sankcje surowsze niż te wynikające z prawa wspólnotowego; względnie dane zachowanie nie będzie zakazane w prawie krajowym, jeśli będzie ono dopuszczalne w prawie wspólnotowym.

[44] Czyli wszystkich podmiotów, których przepis ten chronić ma przed zachowaniami przedsiębiorstw o pozycji dominującej, a zarazem stanowiącymi przejaw nadużycia jego pozycji.

[45] W polskim prawie przepisy te zawarte zostały w (cytowanej już) ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (zob. zwłaszcza art. 12 – 23 oraz 94 – 100 u.o.k.k.).

[46] Polegająca na koordynacji zachowań przedsiębiorstw.

[47] Zob. motyw 9 preambuły do rozporządzenia nr 1/2003.

[48] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jedn.: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, ze zm.).

[49] Poza pewnymi wyjątkami dotyczącym i czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy (w tym przedmiocie wydane zostały stosowne dyrektywy).

[50] Tj. ocenianego zachowania przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw.