| |
|
|
| |
Stosowanie art. 81 TWE po reformie wspólnotowego prawa konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji przedsiębiorstw)
2006-03-01 | Konrad Kohutek | Europejski Przegląd Sądowy nr 3/2006
| 1. Wprowadzenie
W art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej TWE) została przewidziana jedna z podstawowych reguł wspólnotowego prawa ochrony konkurencji. Ma ona charakter materialnoprawny i zakazuje podejmowania przez przedsiębiorstwa oraz ich związki kolektywnych praktyk antykonkurencyjnych mogących mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi. W Traktacie nie zostały zamieszczone zasady stosowania wskazanej reguły. Traktat upoważnia jednak Radę WE do wydania rozporządzeń w celu zastosowania zasad ustanowionych w art. 81 i 82 TWE (zob. art. 83 TWE [1]). Działając na podstawie wskazanego przepisu, Rada 16.12.2002 r. wydała rozporządzenie nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu [2]. Weszło ono w życie z dniem 1.05.2004 r. zastępując obowiązujące dotychczas rozporządzenie nr 17/62 (z 6.02.1962 r.) [3].
2. Przyczyny reformy dotychczas obowiązujących reguł stosowania art. 81 TWE
Od ponad 40 lat stosowanie reguł konkurencji zawartych w art. 81 (a także w art. 82 TWE) odbywało się na podstawie systemu określonego w rozporządzeniu nr 17/62. Zakładał on obowiązek notyfikacji Komisji zamiaru zawarcia porozumienia zakazanego na mocy art. 81 ust. 1 TWE (względnie innej formy kooperacji, o której mowa w tym przepisie) celem zbadania przez nią, czy porozumienie to spełnia przesłanki przewidziane w art. 81 ust. 3 TWE i tym samym podlega zwolnieniu spod wspomnianego zakazu, czy też ze zwolnienia takiego nie może skorzystać. Do czasu wydania przez Komisję decyzji w przedmiocie zgłoszonego (notyfikowanego) porozumienia, przedsiębiorstwa nie mogły go zawrzeć i/lub wprowadzać w życie; w przeciwnym razie działałyby nielegalnie. Wskazany system gwarantował jednolitość stosowania wspólnotowych reguł konkurencji. Był on jednak efektywny tylko w okresie, gdy Wspólnota liczyła niewielu członków, mając zarazem mniejszy zasięg terytorialny. Na skutek stopniowego zwiększania się liczby państw członkowskich (i tym samym działających na wspólnym rynku przedsiębiorstw), a także z uwagi na coraz większą dynamikę w rozwoju tego rynku, system notyfikacji stawał się coraz mniej efektywny oraz uciążliwy zarówno dla samej Komisji, jak i przedsiębiorstw dokonujących zgłoszeń w celu uzyskania indywidualnego zwolnienia spod zakazu planowanego porozumienia względnie uzyskania tzw. atestu negatywnego (negative clearance, Negativatest) [4].
System scentralizowanego stosowania art. 81 ust. 3 TWE przestał być już jednak właściwy dla Wspólnoty liczącej 15 państw. Coraz większa liczba wniosków (o uzyskanie zwolnienia indywidualnego) oraz ograniczone zasoby ludzkie Komisji spowodowały, że na jej decyzję przedsiębiorstwa czekały latami (z reguły około 3 lata) [5]. Wprawdzie ów „zator” wniosków czekających na rozpatrzenie zmniejszył się dzięki wydaniu przez Komisję tzw. grupowych rozporządzeń zwalniających (zob. pkt 4.3.), jednak wskazane wady dotychczasowego systemu nie zostały wyeliminowane. Zaznaczenia wymaga, że w znacznej liczbie przypadków Komisja w ogóle nie podejmowała formalnego rozstrzygnięcia (decyzji), zastępując go niepublikowanym w Dzielniku Urzędowym listem do stron (tzw. ang. comfort letters, niem. Verwaltungsschreiben), w którym informowała je o spełnieniu przesłanek zawartych w art. 81 ust. 3 TWE (względnie o tym, że dane porozumienie w ogóle nie jest objęte zakazem określonym w art. 81 ust. 1 TWE) oraz o zamiarze zakończenia postępowania w sprawie zgłoszonego porozumienia. [6]
Potrzeba zreformowania dotychczasowego systemu nasiliła się w obliczu poszerzenia Unii Europejskiej o kolejne dziesięć państw (w tym Polski). Stąd też nieprzypadkowo początkową datą obowiązywania rozporządzenia nr 1/2003 jest data akcesji tych państw (czyli 1.05.2004 r.; zob. art. 45 rozporządzenia nr 1/2003 [7]). Scentralizowany system nie realizował dwóch podstawowych założeń, które mają być osiągnięte przez reformę wprowadzaną na mocy powołanego rozporządzenia. Są nimi:
– zapewnienie skutecznego nadzoru nad przestrzeganiem wspólnotowych reguł konkurencji (ustanowionych w art. 81 i 82 TWE) oraz
– uproszczenie administracji w możliwie najszerszym zakresie. [8]
System ów zakłócał ponadto stosowanie wspólnotowych reguł konkurencji przez sądy oraz właściwe władze państw członkowskich (głównie krajowe urzędy antymonopolowe). Obowiązek notyfikacji stanowił nadmierne obciążenie Komisji, uniemożliwiając jej skoncentrowanie swych działań na zapobieganiu i zwalczeniu najpoważniejszych naruszeń konkurencji. System ten narzucał nadto znaczne koszty na przedsiębiorstwa [9] (koszty te wiązały się na przykład z potrzebą właściwego przygotowania wniosków o wyłączenie).
3. Nowe rozwiązania w zakresie stosowania art. 81 TWE [10]
Wskazane wyżej wady dotychczas obowiązujących unormowań stały się przyczyną wprowadzenia nowych reguł stosowania art. 81 TWE.
Najważniejsza z nich polega na zniesieniu systemu notyfikacji i zastąpieniu go systemem (zasadą) bezpośrednio stosowanych wyjątków [11] (directly applicable exception system; Legalausnahmesystem). Komisja utraciła wyłączność (monopol) w zakresie stosowania art. 81 ust. 3 TWE na rzecz organów krajowych (tj. urzędów ochrony konkurencji państw członkowskich oraz sądów tych państw) oraz samych przedsiębiorstw (ich związków). Artykuły 5 i 6 [12] uprawniają wskazane organy do stosowania całego art. 81 TWE. [13] W porównaniu z poprzednim stanem prawnym zmiana ta polega przede wszystkim na upoważnieniu tych organów do stosowania także art. 81 ust. 3 TWE, czyli możliwości dokonania przez nie oceny, czy warunki zawarte w tym przepisie zostały (nie zostały) spełnione. Nastąpiła zatem decentralizacja stosowania art. 81 TWE. W aktualnym stanie prawnym powołany przepis stał się (w całości, tj. łącznie z jego ustępem 3) unormowaniem bezpośrednio stosowanym.
Podstawowymi celami, jakie mają zostać osiągnięte dzięki rozwiązaniom wprowadzonym w drodze rozporządzenia nr 1/2003 jest zapewnienie skuteczniejszego stosowania (i przestrzegania) art. 81 TWE oraz zagwarantowanie jednolitości w stosowaniu tego przepisu we Wspólnocie. [14] Ponieważ upoważnienie krajowych organów do stosowania tych reguł niejako „równolegle” z ich stosowaniem przez Komisję [15] może utrudniać realizację tego drugiego celu, zostały wprowadzone stosowne instrumenty, służące zapewnieniu jednolitości w stosowaniu art. 81 TWE. Do instrumentów tych należą:
1) nałożenie na krajowe organy ochrony konkurencji i na Komisję obowiązku stosowania art. 81 TWE w ścisłej współpracy. Obowiązek ten przewiduje art. 11 ust. 1. Reguły tej współpracy określono w art. 11 ust. 4–5 oraz art. 12 i 13, [16] a także w wydanym przez Komisję obwieszczeniu (obwieszczenie Komisji dotyczące współpracy wewnątrz Sieci Organów Konkurencji [17]). Normuje ono w szczególności kwestię „podziału spraw” (których przedmiotem jest naruszenie art. 81 TWE), tj. zawiera reguły wskazujące, który z organów (członków sieci) jest najbardziej właściwy do rozpatrzenia danej sprawy; reguły te określają, czy powinien nim być organ krajowy z takiego a nie innego państwa członkowskiego, czy też Komisja; [18]
2) pozbawienie organów ochrony konkurencji państw członkowskich ich uprawnienia do stosowania art. 81 TWE w przypadku wszczęcia przez Komisję postępowania, którego przedmiotem jest to samo naruszenie [19] tego przepisu. Powyższe wynika z art. 11 ust. 6. Skutkiem wskazanym w tym przepisie nie jest objęte wszczęcie przez Komisję postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorstwo (związek przedsiębiorstw) w trybie art. 23 lub 24. Z formalnego punktu widzenia brak jest przeszkód w nałożeniu na naruszyciela art. 81 TWE kary zarówno przez Komisję, jak i przez krajowy organ ochrony konkurencji [20] (zob. też art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, [21] upoważniający prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę, który dopuścił się naruszenia art. 81 TWE);
3) możliwość współpracy Komisji z sądami krajowymi. Współpraca ta odbywa się na zasadach określonych w art. 15 [22] oraz w obwieszczeniu Komisji [23];
4) wyznaczenie zakresu zastosowania krajowego prawa konkurencji. Zakres ten określa art. 3. Przepis ten wprowadza jednolitą materialną podstawę (one level playing field) w przedmiocie oceny (kontroli) zachowań przedsiębiorstw objętych zastosowaniem art. 81 TWE. Artykuł 3 nakłada na krajowe organy ochrony konkurencji oraz sądy – stosujące w danej sprawie krajowe prawo konkurencji do praktyk (wymienionych w art. 81 ust. 1 TWE), które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi – obowiązek jednoczesnego stosowania do tych praktyk również art. 81 TWE. Powołany przepis stanowi także, że zastosowanie krajowego prawa konkurencji nie może prowadzić do praktyk, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, lecz nie ograniczają konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE lub spełniają przesłanki określone w art. 81 ust. 3 TWE, lub które są objęte rozporządzeniem w celu stosowania art. 81 ust. 3 TWE (tzw. reguły konwergencji [24]); o wspomnianych przesłankach oraz rozporządzeniach zob. pkt 4.2.;
5) zakaz wydawania przez sądy krajowe oraz przez krajowe urzędy ochrony konkurencji orzekające w sprawie praktyk określonych w art. 81 TWE – będących zarazem przedmiotem decyzji Komisji – orzeczeń (decyzji) sprzecznych z decyzją wydaną przez Komisję. Sądy te muszą ponadto unikać wydawania decyzji pozostających w sprzeczności z decyzją rozważaną przez Komisję w trakcie postępowania, które Komisja wszczęła, a nie zostało jeszcze zakończone wydaniem przez nią stosownej decyzji [25] (zob. art. 16); chodzi tu o postępowania, których przedmiotem jest tożsame naruszenie (zob. przyp. 19).
4. „System bezpośrednio stosowanych wyłączeń” – uwagi ogólne
Jak już zaznaczono, podstawową zmian w sposobie stosowania art. 81 TWE było wprowadzenie systemu bezpośrednio stosowanych wyłączeń. Materialnoprawną regulacją stanowiącą podstawę prawną tej zasady jest art. 1 ust. 1 i 2 wskazanego rozporządzenia. Zgodnie z art. 1 ust. 1:
„Porozumienia, decyzje i praktyki uzgodnione, o których mowa w art. 81 ust. 1 TWE, które nie spełniają warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE, są zakazane, bez konieczności podejmowania w tym celu uprzedniej decyzji”.
Z kolei art. 1 ust. 2 stanowi:
„Porozumienia, decyzje i praktyki uzgodnione, o których mowa w art. 81 ust. 1 TWE, które spełniają warunki określone w art. 81 ust. 3 TWE, nie są zakazane, bez konieczności podejmowania w tym celu uprzedniej decyzji”.
Z cytowanych unormowań rozporządzenia jednoznacznie wynika, że art. 81 ust. 3 TWE stał się przepisem bezpośrednio stosowanym. [26] Komisja pozbawiona została wyłączności w zakresie prawa do oceny, czy warunki wymienione w art. 81 ust. 3 TWE zostały spełnione. Wymienione w art. 1 ust. 1 i 2 zachowania są:
– zakazane (shall be prohibited, sind verboten), jeśli nie spełniają warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE albo
– nie są zabronione – są zatem dozwolone – (shall not be prohibited, sind nicht verboten), jeśli spełniają warunki określone w art. 81 ust. 3 TWE,
– bez konieczności podejmowania w tym celu uprzedniej decyzji (no prior decision to that effect being required, ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf). Wskazane sformułowanie odwołuje się do reguł obowiązujących w poprzednim stanie prawnym. Chodzi o decyzję, którą podejmowała Komisja rozpatrująca zgłoszone jej porozumienie (zob. pkt 2 i 3). Decyzja ta miała charakter konstytutywny, jako że dopiero z datą jej wydania przedsiębiorstwa uzyskiwały prawo do wykonywania zgłoszonego porozumienia (co dotyczyło przypadku, gdy w ocenie Komisji porozumienie spełniało warunki wymienione w art. 81 ust. 3 TWE); do czasu jej wydania, dane porozumienie – mimo że zostało notyfikowane przez przedsiębiorstwa – pozostawało nieważne. [27] Obecnie wydanie takiej decyzji nie jest już konieczne. Oznacza to, że przedsiębiorstwa zwolnione zostały z obowiązku zgłoszenia zamiaru zawarcia danego porozumienia Komisji.
Brak spełnienia warunków wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE przez porozumienie o charakterze antykonkurencyjnym oznacza, że jest ono z mocy samego prawa zakazane (niedopuszczalne). Przeciwnie, spełnienie tych warunków jest jednoznaczne z tym, że porozumienie (mimo że ogranicza konkurencję) nie jest zakazane. Jest więc ex lege dopuszczalne. Przedsiębiorstwa mogą go zawrzeć oraz realizować jego postanowienia bez konieczności zgłoszenia faktu jego zawarcia (lub zamiaru jego zawarcia) Komisji oraz bez konieczności uzyskiwania jej decyzji wyrażającej zgodę na powyższe czynności. Porozumienia, które mimo że są antykonkurencyjne („objęte art. 81 ust. 1 TWE”) nie podlegają zakazowi, jeśli faktycznie spełniają warunki określone w art. 81 ust. 3 TWE.
Zarówno literalna, jak i funkcjonalna wykładnia art. 1 ust. 1 i 2 wskazują, że ich stosowanie będzie się odbywać dwuetapowo. Jednocześnie brak spełnienia warunku badanego w ramach etapu pierwszego, wyklucza potrzebę „przechodzenia” do etapu drugiego.
4.1. Zbadanie, czy kooperacja jest objęta zakazem prze¬widzianym w art. 81 ust. TWE (I etap)
W pierwszej kolejności konieczne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy porozumienia przedsiębiorstw (uzgodnione praktyki) oraz decyzje ich związków są objęte art. 81 ust. 1 TWE. Z treści tego przepisu wynika, że warunek ten (objęcia danej praktyki art. 81 ust. 1 TWE) odnosi się do praktyk mogących mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi, które mają na celu lub skutkują ograniczenie konkurencji. Zdaniem ETS, dana praktyka może mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi, gdy na podstawie obiektywnych czynników prawnych lub faktycznych, można z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa przewidzieć, że praktyka ta może mięć wpływ bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie na warunki handlu między państwami członkowskimi, co zarazem może zaszkodzić realizacji integracyjnego celu Wspólnoty. [28] Dla ułatwienia interpretacji wskazanej przesłanki Komisja wydała stosowne wytyczne. [29] Jednocześnie zastosowanie art. 81 TWE powinno być ograniczone tylko do takich praktyk, które w sposób odczuwalny mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi. Warunek „odczuwalności” ograniczenia konkurencji na wspólnym rynku nie wynika z treści art. 81 TWE. Został on wypracowany w praktyce orzeczniczej ETS [30] oraz Komisji. [31] Kryteriami, na podstawie których można stwierdzić, że warunek odczuwalności jest spełniony, są przede wszystkim pozycja rynkowa przedsiębiorstw (objętych badaną formą kooperacji) wyrażająca się w wielkości ich udziału w rynku, a także wielkość obrotów osiągnięta przez przedsiębiorstwo w określonym czasie (kwestie te zostały szczegółowo określone w obwieszczeniu Komisji, cytowanym w przyp. 34). Przedmiotem zakazu (wynikającego z art. 81 ust. 1 TWE) jest podejmowanie przez przedsiębiorstwa (lub ich związki) wszelkich możliwych form praktyk (kooperacji [32]) o charakterze antykonkurencyjnym, czyli takich, które mają na celu lub (alternatywnie) skutkują ograniczenie lub inne zakłócenie konkurencji. Dla wskazania celu danej kooperacji (z reguły porozumienia) konieczne jest odwołanie się do jej (jego) treści, przy czym należy tego dokonać na podstawie kryteriów obiektywnych oraz kontekstu ekonomicznego; nie ma zatem potrzeby badania (subiektywnych) zamiarów stron. [33] W szczególności, jeśli treść porozumienia zawiera oczywiste ograniczenia konkurencji (czyli zwłaszcza te wymienione w art. 81 ust. 1 lit. „a-e” TWE) nie jest konieczne badanie rzeczywistego zamiaru stron ani kontekstu ekonomicznego. [34] Wykazanie antykonkurencyjnego skutku praktyki wymaga dokonania analizy ekonomicznych konsekwencji jego stosowania; w tym celu konieczne jest wyznaczenie oraz zbadanie rynku relewantnego.
Ciężar udowodnienia faktu, że zachowanie przedsiębiorstw jest objęte zakazem przewidzianym w art. 81 ust. 1 TWE, spoczywa na stronie [35] lub organie [36] zarzucającym naruszenie (art. 2 zd. pierwsze rozporządzenia nr 1/2003).
Odpowiedź negatywna na wyżej wymienione pytanie, czyli uznanie, że badane zachowanie przedsiębiorstwa (związku przedsiębiorstw) nie jest objęte art. 81 ust. 1 TWE, oznacza, iż bezprzedmiotowe staje się badanie okoliczności spełnienia (niespełnienia) warunków z art. 81 ust. 3 TWE. Jeśli dane po¬rozumienie lub inna forma kooperacji, o której mowa w art. 81 ust. 1 TWE, nie podlega zakazowi ustanowionemu w tym przepisie, to nie musi ono przynosić ogólnych korzyści gospodarczo-społecznych w rozumieniu art. 81 ust. 3 TWE (o korzyściach tych zob. pkt 4.2.), aby można było uznać je za legalne (tj. niezabronione przez prawo wspólnotowe). [37] Niepodleganie przedmiotowemu zakazowi przez badane zachowanie przedsiębiorstw ma oczywiście miejsce wtedy, gdy zachowanie to w ogóle nie ma charakteru antykonkurencyjnego. [38] Natomiast w przypadku porozumień mających taki charakter, o tym, że nie są one objęte art. 81 ust. 1 TWE mogą przesądzać w szczególności brak spełnienia przez porozumienie przesłanki odczuwalności (względnie w ogóle stwierdzenie braku możliwości jego wpływu na handel między państwami członkowskimi) czy też objęcie danego porozumienia jednym z grupowych rozporządzeń zwalniających (na temat tych rozporządzeń zob. pkt 4.3.) – tj. spełnienie przez dane porozumienie wszystkich przesłanek zawartych w danym rozporządzeniu. We wskazanym przypadku legal¬ność danego porozumienia (innej formy kooperacji) wynika z mocy samego prawa.
Przejście do drugiego etapu stosowania art. 1 ust. 1 i 2 będzie konieczne zatem tylko w razie pozytywnej odpowiedzi na wyżej wymienione pytanie, czyli w przypadku, gdy praktyki przedsiębiorstw są objęte art. 81 ust. 1 TWE.
4.2. Ustalenie spełnienia (niespełnienia) warunków (przesłanek) wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE (II etap)
Na tym etapie bada się, czy zostały spełnione warunki zawarte w art. 81 ust. 3 TWE – celem stwierdzenia, czy dane porozumienie będzie mogło zostać zwolnione spod zakazu (wynikającego z art. 81 ust. 1 TWE). Z treści art. 81 ust. 3 TWE wynika, że istnieją cztery takie warunki (na ich temat zob. niżej). Warunki te opierają się na jednej z podstawowych zasad prawa antymonopolowego. Jest nią tzw. reguła rozsądku (rule of reason). Reguła ta zakłada, że dla ustalenia dopuszczalności (legalności) danego porozumienia konieczne jest dokonanie swego rodzaju bilansu ekonomicznego, tj. porównania korzyści, jakie porozumienie to przynosi (może przenieść) z zakłóceniami konkurencji wywołanymi (lub mogącymi powstać) wskutek jego zawarcia. Chodzi tu o korzyści natury gospodarczej i społecznej (jak na przykład wzrost produkcji, postęp techniczny obniżki cen, utrzymanie poziomu zatrudnienia). Jeśli wynik tego bilansu jest negatywy – czyli, kiedy wspomniane korzyści nie przeważają – a przynajmniej nie równoważą – stopnia i zakresu ograniczenia konkurencji wskutek danego porozumienia, to porozumienie to powinno być uznane za zakazane (jako nierozsądnie ograniczające konkurencję). Przeciwnie, dozwolone powinny być takie porozumienia, które wprawdzie zakłócają konkurencję, lecz następuje to w sposób rozsądny (reasonable); tak jest w przypadku, gdy wynik omawianego bilansu ekonomicznego jest pozytywny, tj. korzyści wynikające z danego porozumienia przeważają (względnie równoważą) jego negatywny wpływ na konkurencję. [39] Kierowanie się regułą rozsądku umożliwia zatem ustalenie, czy oceniane porozumienie antykonkurencyjne w lepszym stopniu służy interesowi publicznemu niż w przypadku, gdyby konkurencja pozostała nieograniczona (wskutek porozumienia). [40]
Sformułowania składające się na treść warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE mają niejednoznaczny charakter mogąc prowadzić do ich zróżnicowanej interpretacji. Celem zwiększenia pewności prawa w omawianym zakresie oraz przede wszystkim mając na uwadze fakt, że w nowym stanie prawnym wykładnia art. 81 ust. 3 TWE będzie należeć zarówno do przedsiębiorstw (zob. pkt 5), jak i do krajowych organów (antymonopolowych oraz sądowych), Komisja wydała stosowne wytyczne. [41]
Pierwszym z warunków wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE jest przyczynienie się przez to porozumienie do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego. Warunek ów bazuje na kryterium efektywności, odwołując się do obiektywnych korzyści gospodarczych. Tylko tego typu korzyści mogą być brane pod uwagę. [42] Wystarczające jest jednak, aby dzięki porozumieniu osiągnięto choćby jeden z wymienionych w omawianej przesłance stanów rzeczy (np. poprawa samej dystrybucji towarów). [43] Zdaniem Komisji celem stwierdzenia, że omawiana przesłanka została spełniona, jest konieczne istnienie związku przyczynowego (powiązania) pomiędzy badanym porozumieniem (względnie uzgodnioną praktyką) a obiektywnymi korzyściami gospodarczymi, które zaistniały lub mają zaistnieć (wskutek danego porozumienia lub uzgodnionej praktyki). Związek taki z reguły zachodzi w razie, gdy wskazane korzyści wynikają z wykonywania takiej działalności gospodarczej, która stanowi przedmiot zawartego porozu¬mienia. [44]
Do ważniejszych korzyści – o których mowa w omawianej przesłance – zalicza się obniżenie kosztów produkcji oraz unowocześnienie technologii produkcji lub poprawę jakości towarów. [45] Z reguły zasadniczym źródłem obniżenia kosztów produkcji jest wprowadzenie nowych technik i/lub technologii produkcyjnych. Tym samym omawiana korzyść idzie zazwyczaj w parze z inną korzyścią w postaci modernizacji technologii produkcji. To zaś pozwala zazwyczaj na poprawę jakości towarów. [46] Do innych korzyści gospodarczych, których osiągnięcie jest uznawane za spełnienie pierwszej z przesłanek wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE należą: poszerzenie oferty produkcyjnej przez wprowadzenie na rynek nowych produktów [47] lub przez zwiększenie liczby punktów sprzedaży; zracjonalizowanie dystrybucji towarów (na przykład przez utworzenie własnych sieci dystrybucji); otwarcie nowych rynków zbytu. [48]
Drugim z warunków wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE jest zapewnienie nabywcom lub użytkownikom odpowiedniego udziału w korzyściach, jakie wynikają z zawartego porozumienia. Pojęcie „nabywcy” oraz „użytkownika” należy rozumieć w szeroki sposób. Za takiego Komisja uznaje zarówno odbiorcę finalnego (konsumenta), jak i dystrybutorów, handlarzy hurtowych i detalicznych. [49] O zagwarantowaniu „odpowiedniego udziału w korzyściach” (fair share, angemessene Beteiligung) należy mówić wówczas, gdy uzyskanie przez nabywców (użytkowników) korzyści gospodarczych z danego porozumienia pozwoli co najmniej zrekompensować (wyrównać) negatywne skutki antykonkurencyjne wynikające z tego porozumienia. Innymi słowy ostateczny efekt gospodarczy danego porozumienia [50] powinien – z punktu widzenia nabywcy (użytkownika) bezpośrednio lub pośrednio dotkniętego porozumieniem – być co najmniej neutralny. Jeśli wskazana sytuacja nabywcy (użytkownika) będzie gorsza niż przed zawarciem porozumienia, to omawiany warunek należy uznać za niespełniony. [51] Przykładowo, jeśli istnieje prawdopodobieństwo, że badane porozumienie będzie prowadzić do wzrostu cen produktów, wskazana „ekonomiczna strata” musi zostać nabywcom (użytkownikom) zrekompensowana w odpowiedniej poprawie jakości tego produktu (względnie w innych wymiernych korzyściach).
Korzyści, o których wspomina druga przesłanka, z reguły pokrywają się z tymi, które zostały wymienione w przesłance pierwszej (czyli m.in. obniżka cen towarów; poprawa ich jakości; usprawnienie lub unowocześnienie obsługi klientów). Korzyści po stronie nabywców (lub użytkowników) pozostają zatem zazwyczaj w bezpośrednim związku z korzyściami ogólnogospodarczymi, do których odwołuje się przesłanka pierwsza.
Niedawanie przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów stanowi trzeci warunek z wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE i ma on charakter negatywny. Opiera się na kryterium niezbędności (indispensability, Unerlässlichkeit) ograniczeń, wykluczając dopuszczalność zawierania porozumień nakładających na przedsiębiorstwa ograniczenia, które nie są niezbędne do osiągnięcia korzyści porozumienia (chodzi tu o korzyści, o których mowa w przesłance pierwszej i drugiej). Zdaniem Komisji, badanie tej przesłanki wymaga dwuetapowego postępowania. Najpierw konieczne jest ustalenie, czy antykonkurencyjne porozumienie jest konieczne (niezbędne) do osiągnięcia korzyści gospodarczych; następnie należy stwierdzić, czy poszczególne zawarte w porozumieniu postanowienia antykonkurencyjne są konieczne (niezbędne) do osiągnięcia tych korzyści. [52] Przy badaniu pierwszej z wymienionych okoliczności należy ustalić, czy istniały inne, mniej restrykcyjne dla konkurencji, lecz zarazem wykonalne z ekonomicznego punktu widzenia alternatywy (przy tym należy uwzględnić zarówno aktualne stosunki rynkowe, jak i uwarunkowania ekonomiczne przedsiębiorstw). Od przedsiębiorstw nie wymaga się brania pod uwagę tylko teoretycznych (hipotetycznych) w aspekcie ekonomicznym alternatyw działania. [53] Omawiana przesłanka powinna być zatem utożsamiana z wymogiem mniej restrykcyjnej alternatywy bądź też rozsądnej niezbędności (reasonable indispensability). [54] Wspomniana alternatywa (na przykład inny rodzaj takiego porozumienia, który w mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, pozwalając zarazem na osiągnięcie korzyści gospodarczych) powinna być realna z ekonomicznego punktu widzenia. Zbadanie drugiej z wyżej wymienionych okoliczności wymaga nie tyle odpowiedzi na pytanie, czy dane porozumienie nie zostałoby zawarte bez poszczególnych antykonkurencyjnych klauzul, ile przede wszystkim ustalenia, czy więcej korzyści gospodarczych zostałoby osiągniętych w przypadku zawarcia danego porozumienia (przewidującego ograniczenia konkurencji), czy też w przypadku gdyby nie doszło ono do skutku. [55]
Ostatnim (czwartym) warunkiem jest niedawanie przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów. Warunek taki jako wymóg legalizacji danego porozumienia ustanawia brak wyeliminowania konkurencji na rynku wskutek jego zawarcia. Jeśli nie zostanie on spełniony (konkurencja zostanie lub zostałaby wyeliminowana), to dane porozumienie – nawet, jeśli będzie przynosić wszelkie korzyści, o których mowa w pozostałych przesłankach zawartych w art. 81 ust. 3 TWE (zob. wyżej) – nie będzie mogło skorzystać ze zwolnienia spod zakazu. Taka konstrukcja prawna bazuje na podstawowym założeniu wspólnotowego prawa antymonopolowego, jakim jest zapewnienie jak najlepszej ochrony konkurencji na wspólnym rynku oraz umożliwienie jej rozwoju w dłuższej perspektywie czasowej (zob. też art. 3 ust. 1 lit „g” TWE). Jeśli zatem konkurencja zostałaby wyeliminowana, to cały proces jej rozwoju zostałby automatycznie zahamowany. Krótkotrwałe korzyści gospodarcze zostałby przesłonięte „ekonomicznymi stratami” z punktu widzenia nabywców i użytkowników oraz całej gospodarki (jak na przykład brak alokacji środków, regres w zakresie innowacji, wzrosty cen), które to miałyby już charakter trwały. [56] Artykuł 81 ust. 3 TWE celowo posługuje się zwrotem „wyeliminowanie” konkurencji, co z pewnością stanowi najdalej idący skutek antykonkurencyjny. Ze stanem takim mamy do czynienia w przypadku, gdy dotychczas samodzielne i ze sobą rywalizujące przedsiębiorstwa całkowicie rezygnują z dalszego (ekonomicznego) współzawodnictwa. Jeśli zatem zawierane porozumienie (względnie inna forma kooperacji) pozostawi jego stronom określony zakres swobody decyzyjnej (stanowiącej potencjalne „pole” ich rywalizacji) bądź też – eliminując między tymi przedsiębiorstwami konkurencję – nie będzie jednak dotyczyć wszystkich działających na danym rynku przedsiębiorstw, to należy przyjąć, że omawiany warunek został spełniony (nie zachodzi stan rzeczy w niej określony w postaci eliminacji konkurencji). W takim przypadku będzie można mówić jedynie o ograniczeniu konkurencji. Ustalenie spełnienia czwartego warunku zależne jest od stopnia konkurencji istniejącej przed zawarciem porozumienia i tym samym przed wystąpieniem antykonkurencyjnych skutków. Im większa (silniejsza) konkurencja na danym rynku relewantnym, tym mniej restrykcyjne muszą być ograniczania konkurencji wynikające z danego porozumienia, aby doszło do jej eliminacji, przy czym uwzględnieniu podlega stan zarówno faktycznej, jak i potencjalnej konkurencji. [57]
Dla wyłączenia danej kooperacji (z reguły porozumienia) z zakazu zawartego w art. 81 ust. 1 TWE, konieczne jest łączne spełnienie wszystkich czterech warunków wymienionych w art. 81 ust. 3.
Ciężar dowodu, że warunki te zostały spełnione, spoczywa na przedsiębiorstwie (związku przedsiębiorstw), które się ubiega o wyłączenie na mocy tego przepisu (art. 2 zd. drugie rozporządzenia nr 1/2003).
4.3. Artykuł 81 ust. 3 TWE jako podstawa wyłączeń grupowych (znaczenie rozporządzeń zwalniających w nowym stanie prawnym)
Artykuł 81 ust. 3 TWE jest przepisem stanowiącym podstawę nie tylko do indywidualnego zwolnienia spod zakazu danego porozumienia (innej praktyki [58]), ale także do grupowego wyłączenia spod tego zakazu określonej kategorii porozumień (praktyk). [59] Wyłączenia grupowe odbywają się na podstawie stosownych rozporządzeń. [60]
Rozporządzenie nr 1/2003 nie ma wpływu na skuteczność oraz charakter prawny wydanych dotychczas na podstawie art. 81 ust. 3 TWE rozporządzeń zwalniających. Rozporządzenia te zachowują zatem swoją ważność. Tym samym, jeśli tylko dane porozumienie (inna forma kooperacji) jest objęte takim rozporządzeniem, [61] to jest ono zgodne z prawem wspólnotowym; jest zarazem skuteczne i może być wykonywane, nawet jeśli ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE. Strony tego porozumienia mogą – w stosunku do każdego – powoływać się na jego treść oraz wywodzić z niego skutki prawne. Objęcie danego porozumienia rozporządzeniem grupowym ma zatem analogiczne skutki prawne jak wyłączenie stosowania zakazu z art. 81 ust. 1 TWE do indywidualnego przypadku (określonego porozumienia nieobjętego żadnym z takich rozporządzeń) z uwagi na spełnienie warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE. [62]
Do wydawania rozporządzeń zwalniających nie są uprawnione krajowe organy ochrony konkurencji, mimo że od wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003 mają one prawo do stosowania art. 81 TWE w całości (czyli także jego ustępu 3). Przesądza o tym art. 5 zd. pierwsze zawężający prawo tych organów do stosowania art. 81 i 82 TWE do indywidualnych spraw. [63] Organy te, jak i sądy krajowe nie mogą uznać grupowych rozporządzeń zwalniających za nieważne w drodze postępowania cywilnego. [64]
Wprowadzenie systemu bezpośrednio stosownych wyłączeń zapewne zmniejszy rolę, jaką w nowym stanie prawnym będą odgrywać rozporządzenia zwalniające. Wynika to z tego, że de lege lata „zwolnienie” spod zakazu (przewidzianego w art. 81 ust. 1 TWE) odbywać się ma ex lege, tj. bez potrzeby wydawania w tym przedmiocie decyzji Komisji, czy też objęcia danego zachowania przedsiębiorstw treścią jednego z takich rozporządzeń. Niezależnie od powyższego, grupowe rozporządzenia zwalniające będą nadal stanowić praktyczną zaletę dla przedsiębiorstw, przejawiającą się w zwiększeniu pewności – a także polepszeniu – ich sytuacji prawnej. Jeśli bowiem zawarte przez nich porozumienie będzie objęte takim rozporządzeniem, to przedsiębiorstwa (ich związki) będą zwolnione z obowiązku wykazywania, że zostały spełnione warunki z art. 81 ust. 3 TWE (zob. art. 2 zd. drugie). Objęcie danego porozumienia rozporządzeniem zwalniającym uzasadnia domniemanie, że porozumienie to spełnia wszystkie cztery warunki z art. 81 ust. 3 TWE. [65] Zasadą zatem będzie, że strony danego porozumienia – objętego rozporządzeniem zwalniającym – uzyskują pewność, iż ich zachowanie (zawarte porozumienie) nie jest zakazane (zob. art. 1 ust. 2). Wyjątkiem od tej zasady jest przypadek określony w art. 29 ust. 1. [66]
5. Stosowanie art. 81 ust. 3 przez przedsiębiorstwa
W nowym stanie prawnym podmiotami, które oceniają, czy dane porozumienie spełnia warunki wymienione w art. 81 ust. 3 TWE są same przedsiębiorstwa (strony porozumienia). [67] Mają one zatem obowiązek oceny ich sytuacji prawnej. Jakkolwiek równie zasadnie można by tu mówić także o uprawnieniu przedsiębiorstwa, które poniekąd zastąpiło obowiązek zgłoszeniowy – uprawnienie do „samooceny sytuacji prawnej” przedsiębiorstwa) (Selbstveranlagung). Przedsiębiorstwa mogą zatem same decydować o zgodności z prawem (z art. 81 TWE) zawieranych porozumień antykonkurencyjnych. Uprzednia weryfikacja oceny dokonanej przez przedsiębiorstwa nie ma już miejsca. Zrezygnowano bowiem z prewencyjnej kontroli dopuszczalności zawierania takich porozumień. W literaturze zwraca się uwagę, że również w poprzednim stanie prawnym przedsiębiorstwa stosunkowo często samodzielnie dokonywały oceny legalności zwieranych porozumień, które nie były przez nie zgłaszane Komisji. Wynikało to stąd, że wiele porozumień (antykonkurencyjnych) objętych było zakresem grupowych rozporządzeń zwalniających lub wytycznych Komisji, określających, jakie porozumienia nie są zakazane pomimo ich antykonkurencyjnego charakteru. [68]
Przyznanie przedsiębiorstwom prawa do stosowania art. 81 ust. 3 TWE może rodzić wątpliwość, czy także te podmioty zostały wyposażone w taki sam zakres swobody uznaniowej w ocenie warunków wymienionych w tym przepisie, jakim dysponowała Komisja w poprzednim stanie prawnym oraz jakim aktualnie dysponuje wraz z krajowymi organami ochrony konkurencji oraz sądami. Wprawdzie z jednej strony regulacje rozporządzenia nr 1/2003 nie dają podstaw do pozytywnej odpowiedzi na wskazane pytanie, czyli swego rodzaju „scedowanie” uznania przysługującego organom publicznym na ręce jednostek prywatnych (przedsiębiorstw) – które tym samym stałyby się sędziami we własnej sprawie. Z drugiej jednak strony można by mieć wątpliwości, czy w razie wprowadzenia uprawnienia do (równoległego) stosowania art. 81 ust. 3 TWE zarówno przez Komisję oraz organy krajowe, jak i przedsiębiorstwa, słuszne jest przyznanie prawa do swobody uznaniowej w tym zakresie tylko organom publicznym. Należy ponadto zauważyć, że zawarte w art. 81 ust. 3 TWE warunki posługują się zwrotami niedookreślonymi, utrudniającymi jednoznaczne stwierdzenie, czy wystąpiły określone w nich stany rzeczy (zob. pkt 4.2). Tym samym przyznanie odmiennego zakresu uprawnień uznaniowych w stosowaniu art. 81 ust. 3 TWE organom publicznym (w tym Komisji) oraz przedsiębiorstwom, prowadziłoby do znacznej niepewności prawa. Utrata (względnie obniżenie) pewności prawa wskazywana jest jako jedna z podstawowych wad nowego systemu stosowania art. 81 TWE. [69]
Należy oczekiwać, że wskazana wyżej wątpliwość zostanie rozstrzygnięta dopiero z upływem czasu w ramach stosowania art. 81 TWE według nowego systemu. Jednak sugeruje się, aby w początkowej fazie obowiązywania rozporządzenia nr 1/2003 (czyli jeszcze przez kilka lat) przedsiębiorstwa – tak dalece, jak będzie to możliwe – stosowały się do warunków zawartych w grupowych rozporządzeniach zwalniających (łącznie z respektowaniem wskazanych tam wielkości udziałów w rynku). Ponadto w odniesieniu do rodzajów (typów) porozumień, które były już rozpatrywane przez ETS lub Komisję – w ich przedmiocie zapadły już stosowne orzeczenia (decyzje) – przedsiębiorstwa powinny trzymać się ściśle zasad oraz poglądów wyrażonych w tych orzeczeniach (decyzjach). [70] Dzięki temu przedsiębiorstwa unikną zagrożenia, że niewłaściwie zastosują art. 81 ust. 3 TWE (w szczególności zbyt liberalnie ocenią wymienione w nim przesłanki, uznając, iż zawierane przez nich porozumienie antykonkurencyjne może skorzystać ze zwolnienia). Za naruszenie przez przedsiębiorstwo art. 81 TWE (czyli nierzadko będące skutkiem błędnej oceny przesłanek z art. 81 ust. 3 TWE) Komisja może także nałożyć na niego grzywnę (zob. art. 23 ust. 2 oraz pkt 6); kary za wskazane naruszenie mogą być także nakładane przez krajowe organy ochrony konkurencji (w Polsce przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) na mocy przepisów krajowego prawa konkurencji. [71] Ponadto niewłaściwe zastosowanie art. 81 ust. 3 TWE – przez błędną wykładnię zawartych w nim warunków przez przedsiębiorstwa – będzie rodzić także istotne skutki cywilnoprawne (zob. art. 81 ust. 2 TWE oraz pkt 6). W związku z tym w interesie samych przedsiębiorstw leży kierowanie się poglądami wyrażonymi w ETS lub Komisję (w szczególności tymi, które wyraziła w wytycznych dotyczących stosowania art. 81 ust. 3 TWE; zob. pkt 4 i 4.2.), mimo że na skutek tego nastąpi ograniczenie zakresu uznaniowego samych przedsiębiorstw w ocenie warunków wymienionych w powołanym przepisie.
W praktyce możliwe jest, że przedsiębiorstwa będą planować zawarcie tego rodzaju porozumienia, które dotąd nie stanowiło przedmiotu oceny ETS lub Komisji i tym samym brak jest możliwości odwołania się do stosownych orzeczeń (decyzji), a jednocześnie dane porozumienie nie jest objęte żadnym z rozporządzeń zwalniających. Wówczas wskazane jest, aby przedsiębiorstwo wystąpiło do Komisji z prośbą (wish, Bitte) o wydanie przez Komisję nieformalnej „porady” („wskazówki”) [72] dotyczącej dopuszczalności danego porozumienia. Przepisy rozporządzenia nie stoją na przeszkodzie w wydawaniu takich wskazówek przez Komisję. [73] Postępowanie w sprawie uzyskania przez przedsiębiorstwa takiej nieformalnej wskazówki od strony Komisji zostało określone w wydanym przez nią obwieszczeniu. [74] W obwieszczeniu tym Komisja określiła zarówno przesłanki, które powinny zostać spełnione, aby mogła ona udzielić nieformalnej wskazówki, jak i unormowała kwestie formalne związane ze skła¬daniem wyżej wymienionej prośby. [75] Udzielanie przez Komisję przedmiotowych wskazówek służyć ma przede wszystkim ułatwieniu przedsiębiorstwom dokonania oceny dopuszczalności porozumienia, które zamierzają zawrzeć (zwłaszcza oceny tego, czy spełnia ono przesłanki określone w art. 81 ust. 3 TWE). Wskazówki te nie mają formy decyzji Komisji (w rozumieniu art. 249 akapit 4 TWE). Nie są zatem ani wiążące dla ETS, ani dla sądów krajowych oraz krajowych organów ochrony konkurencji (potwierdza to Komisja w swym obwieszczeniu, cytowanym w przyp. 73). Wymienione podmioty mogą tym samym przyjąć odmienną ocenę co do legalności danego porozumienia; mogą jednak uwzględnić wyrażone we wskazówkach – stanowisko Komisji, jeśli w danym przypadku uznają to za celowe. Formalnie wskazówki te nie są wiążące także dla samych przedsiębiorstw.
6. Skutki dopuszczenia się antykonkurencyjnej praktyki niespełniającej warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE
Niespełnienie przesłanek wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE skutkuje brakiem możliwości wyłączenia spod zakazu danego porozumienia antykonkurencyjnego (względnie innej formy kooperacji). Oznacza to, że porozumienie to jest zabronione przez prawo wspólnotowe.
Cywilnoprawne skutki naruszenia zakazu wynikającego z art. 81 TWE określa art. 81 ust. 2 TWE. Zgodnie z tym przepisem, porozumienia przedsiębiorstw (także decyzje ich związków) są nieważne z mocy prawa. Skutek ten ma bezpośrednie zastosowanie do danej formy kooperacji i tym samym nie jest wymagane jego stwierdzenie w drodze decyzji organu publicznego [76] (o czym jednoznacznie stanowi art. 1). Sankcja nieważności wywołuje skutki ex tunc, tj. od momentu zawarcia danego porozumienia; ma zatem skutki wsteczne. Porozumienie nieważne z mocy prawa nie wywołuje skutków prawnych ani między stronami, ani w stosunku do osób trzecich. [77] Nie podlega ono konwalidacji i jest traktowane jako nieistniejące z prawnego punktu widzenia. Komisja lub krajowy organ antymonopolowy (w tym sąd) ma obowiązek uwzględnić tę okoliczność z urzędu. Także osoby trzecie mogą się powołać na nieważność danego porozumienia, jeśli mają interes w podważeniu jego legalności. Do sądów krajowych należy jednak orzekanie odnośnie do znaczenia oraz skutków prawnych wynikającej z art. 81 ust. 2 TWE nieważności. W szczególności chodzi tu o orzekanie w przedmiocie ewentualnego odszkodowania przysługującego jednostce za szkody wyrządzone jej zawarciem przez przedsiębiorstwa porozumienia zakazanego na mocy art. 81 TWE [78]. Orzekanie to następuje w trybie przepisów prawa krajowego. [79] Zasądze¬nie takiego odszkodowania również można traktować jako cywilnoprawny skutek naruszenia art. 81 TWE. W tym miejscu warto zaznaczyć, iż dzięki upoważnieniu także sądów krajowych do badania faktu spełnienia (braku spełnienia) przesłanek określonych w art. 81 ust. 3 TWE, przyspieszeniu powinno ulec postępowanie w sprawie o wskazane odszkodowanie (nie jest już bowiem konieczne czekanie na ocenę tego faktu przez Komisję, która utraciła wyłączność w zakresie stosowania powołanego przepisu; zob. też pkt 2). Podnosi się jednak, iż uzyskanie przez jednostkę (powoda) wyroku uwzględniającego jego roszczenie odszkodowawcze w praktyce może nie być łatwe ze względów dowodowych (w szczególności trudności w wykazaniu istnienia praktyki zakazanej na mocy art. 81 ust. 1 TWE [80], czy też wykazaniu zaistnienia samej szkody, jej wysokości oraz adekwatnego związku przyczynowego między szkodą a działaniem lub zaniecha¬niem naruszyciela [81]).
W praktyce z reguły porozumienia niezgodne z art. 81 TWE – mimo że dotknięte sankcją nieważności – są faktycznie realizowane, powodując ograniczenie konkurencji bądź też inne negatywne skutki dla uczestników rynku (nieobjętych porozumieniem). Sama sankcja cywilna z art. 81 ust. 2 TWE nie chroni zatem podmiotów wystarczająco przed negatywnymi skutkami porozumień (uzgodnionych praktyk) ani także nie musi prowadzić do faktycznego zaprzestania kontynuacji danego porozumienia (uzgodnionej praktyki). W tym celu konieczne jest zastosowanie środków administracyjnych (zob. poniżej). Cywilna sankcja nieważności ex lege ma oczywiście znaczenie na obszarze prawa prywatnego. W szczególności skutkuje brak możliwości sądowego dochodzenia roszczeń wynikających z naruszenia przez przedsiębiorstwo (lub osobę trzecią) warunków zakazanego porozumienia (np. zapłaty kary umownej); roszczenie takie jest bezskuteczne z uwagi na brak istnienia podstawy kontraktowej (brak ważnej umowy), z którego wynikało.
Skutek nieważności odnosi się jedynie do porozumień, które są czynnościami prawnymi (np. porozumienia mającego postać określonej umowy) oraz do decyzji związków przedsiębiorstw (na przykład uchwał albo umów założycielskich danego związku). Jeśli więc określone (nieformalne bądź prawnie niewiążące) porozumienia, a zwłaszcza uzgodnione praktyki nie mogą być uznane jako działania prawne lub choćby quasi-prawne, to bezprzedmiotowe staje się odnoszenie do nich skutku nieważności. Uzgodnione praktyki stanowią czynności faktyczne, których nie sposób rozpatrywać [82] w kategoriach ważności (z prawnego punktu widzenia); ich zapobieganiu mogą zatem służyć wyłącznie instrumenty administracyjnoprawne (zob. poniżej).
Wynikający z art. 81 ust. 2 TWE skutek nieważności nie zawsze automatycznie dotyczy porozumienia w całości. Odnosi się on jedynie do tych jego postanowień, które mają charakter antykonkurencyjny w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE (i są zakazane na jego mocy), a zarazem dają się oddzielić od jego pozostałych postanowień. [83] Skutki prawne pozostałej części porozumienia należy oceniać według przepisów prawa krajowego [84]. Niezależnie od tego wskazane jest, aby przedsiębiorstwa, dla zwiększenia pewności swej sytuacji prawnej, zamieszczały – w porozumieniach antykonkurencyjnych, które mogą rodzić wątpliwości co do ich zgodności z art. 81 TWE – klauzule mające zastosowanie w przypadku stwierdzenia, że część postanowień jest nieważna (tzw. klauzule salwatoryjne).
Brak spełnienia warunków wymienionych w art. 81 ust. 3 TWE nie w każdym przypadku ma miejsce w dacie (lub na etapie) zawierania danego porozumienia (na etapie uzgadniania określonej praktyki). Może się zdarzyć także, że określone porozumienie antykonkurencyjne w dacie jego zawierania nie było zabronione, jako że spełniało przedmiotowe warunki. Legalność danego porozumienia – tym samym brak wystąpienia skutku nieważności jednak istnieje – jeśli i jak długo będą spełniane warunki zawarte w art. 81 ust. 3 TWE. [85] Jeśli zatem w późniejszym czasie (na etapie realizacji porozu¬mienia) okaże się, że któryś z tych warunków przestanie być spełniany, to całe porozumienie przestaje podlegać wyłączeniu spod zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 TWE i staje się nieważne (art. 81 ust. 2 TWE). W przypadku tym skutek nieważności nie ma mocy wstecznej, tj. zachodzi nie od daty zawarcia porozumienia (w dacie tej było ono zgodne z prawem), lecz od daty, w której przestał być spełniany jeden z warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE. Należy jednak zaznaczyć, że sprecyzowanie tej daty może być w praktyce bardzo utrudnione, rodząc rozbieżności między stronami (zwłaszcza samymi przedsiębiorstwami objętymi porozumieniem a podmiotami zarzucającymi nielegalność danego porozumienia). W wielu przypadkach tego typu sprawy wymagać będą orzeczeń organów publicznych (Komisji lub krajowych organów antymonopolowych, w tym sądów), w których wskazywana byłaby data zaprzestania spełniania warunków określonych w art. 81 ust. 3 TWE.
Rozporządzanie nr 1/2003 określa administracyjnoprawne skutki zawarcia przez przedsiębiorstwa porozumienia (uzgodnionej praktyki) lub podjęcia decyzji związku przedsiębiorstw, które są zabronione. Polegają one na wydaniu przez Komisję nakazu zaprzestania naruszenia art. 81 TWE adresowanego do przedsiębiorstw lub ich związku [86]. Ponadto postępowanie przedsiębiorstw (ich związków) niezgodne z art. 81 TWE może skutkować nałożenie na te podmioty grzywny. Dotyczy to także przypadku, gdy przedsiębiorstwa (ich związki) nie miały zamiaru naruszenia bądź ograniczenia konkurencji (naruszenia dopuściły się w wyniku zaniedbania). [87]
------------------------------------
[1] Wydanie danego rozporządzenia powinno nastąpić na wniosek Komisji Europejskiej (dalej Komisja) oraz po skonsultowaniu się z Parlamentem Europejskim.
[2] Dz. Urz. WE z 4.01.2003 r., P 1, s. 1.
[3] Dz. Urz. WE z 21.02.1962 r., C 13, s. 204.
[4] Atest ów stanowił potwierdzenie ze strony Komisji o braku naruszenia prawa wspólnotowego przez praktykę, którą przedsiębiorstwa zamierzały stosować lub ją faktycznie stosowały.
[5] K. Petruczenko, Reforma proceduralna w europejskim prawie konkurencji, „Prawo i Podatki Unii Europejskiej” 2005/2, s. 37.
[6] Comfort letters nie miały charakteru wiążącego nie tylko dla ETS, ale także dla sądów krajowych. W praktyce jednak były często wydawane ze względu na szybkość postępowania (zob. D. Stevens, The „comfort letters”: Old problems, new developments, „European Competition Law Review” 1994/4, s. 81).
[7] W dalszej części opracowania powołanie numeru artykułu przepisu – bez podawania aktu prawa wspólnotowego, do którego należy – oznacza, że chodzi o rozporządzenie z 16.12.2002 r. nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu.
[8] Zob. motyw 2 preambuły do rozporządzenia nr 1/2003 (dalej: preambuła).
[9] Zob. motyw 3 preambuły.
[10] Reguły te odnoszą się także do art. 82 TWE.
[11] Zob. motyw 4 preambuły.
[12] Artykuł 5 wymienia także poszczególne środki, które zostały przyznane krajowym urzędom antymonopolowym (np. domaganie się zaprzestania naruszenia (art. 81 TWE); nałożenie kary (za wskazane naruszenie) przewidziane w krajowych przepisach prawa.
[13] Stosowanie to następuje na podstawie procedur przewidzianych w przepisach prawa danego państwa członkowskiego (zob. sprawę C-60/92, Otto/Postbank, Zb. Orz. z 1993 r., s. I–5683).
[14] Zob. motyw 3 preambuły.
[15] Tzw. reguła równoległej właściwości (parallele Zuständigkeit) w zakresie stosowania art. 81 TWE.
[16] Współpraca ta odbywa się w ramach Europejskiej Sieci Konkurencji (European Competition Network, Europäisches Wettbewerbsnetz).
[17] Dz. Urz. WE z 27.04.2004 r., C 101, s. 43.
[18] Na temat tych reguł zob. K. Petruczenko, Europejska Sieć Konkurencji, „Prawo i Podatki Unii Europejskiej” 2005/7–8, s. 33–39.
[19] O tożsamości naruszenia przesądzają takie czynniki, jak: ta sama podstawa prawna naruszenia (w tym przypadku chodzi o naruszenie art. 81 TWE), ten sam przedmiot naruszenia (są nim te same praktyki antykonkurencyjne) oraz to samo miejsce naruszenia (zachodzi ono na tym samym asortymentowym oraz geograficznym rynku relewantnym); zob. pkt 51 obwieszczenia Komisji dotyczącego współpracy wewnątrz Sieci Organów Konkurencji.
[20] Organ nakładający karę ma jednak obowiązek uwzględnienia okoliczności, że dany podmiot został już raz ukarany za ten sam czyn [sprawa 14/68, Walt Wilhelm i in. przeciwko Bundeskartellamt, Zb. Orz. z 1969 r., s. 1; sprawa T–14/89, Sotralentz przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1995 r., s. II–865; sprawa 7/72, Boehringer przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1972 r., s. 1281; sprawa T–141/89, Trefileurope przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1995 r., s. II–791.
[21] Ustawa z 15.12.2000 r. (tekst jednolity: DzU z 2003 r. nr 86, poz. 804 ze zm.).
[22] Przepis ten uprawnia sądy krajowe do występowania do Komisji z prośbą o przekazanie im informacji pozostających w jej posiadaniu lub opinii odnośnie do kwestii dotyczących stosowania wspólnotowego prawa konkurencji. Uprawnieniem takim sądy dysponują jedynie w postępowaniach dotyczących stosowania art. 81 TWE (a także art. 82 TWE).
[23] Obwieszczenie Komisji dotyczące współpracy pomiędzy Komisją i sądami państw członkowskich UE w zakresie stosowania art. 81 i 82 TWE (Dz. Urz. WE z 27.04.2004 r., C 101, s. 54).
[24] zob. pkt 43 obwieszczenia Komisji dotyczącego współpracy wewnątrz Sieci Organów Konkurencji; zob. też K. Petruczenko, Europejska Sieć Konkurencji ..., s. 37
[25] Powyższe nie odnosi się do krajowych organów antymonopolowych z uwagi na skutek przewidziany w art. 11 ust. 6 (zob. wyżej).
[26] Stąd też nazwa nowego sposobu stosowania art. 81 TWE.
[27] E. Derkacz, w: Reforma wspólnotowego prawa konkurencji, E. Piontek (red.), Kraków 2005, s. 28.
[28] Sprawa C-56/65, Société Technique Minier przeciwko Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. z 1966 r., s. 235; sprawę 42/84, Remia przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1985 r., s. 2545 oraz sprawa C-306/96, Javico przeciwko Yves Saint-Lau¬rent, Zb. Orz. z 1998 r., s. I–1997.
[29] Wytyczne dotyczące pojęcia „wpływu na handel między państwami członkowskimi”, o którym mowa w art. 81 i 82 TWE (Dz.Urz. WE z 27.04.2004 r., C 101, s. 81), dalej Wytyczne.
[30] Sprawa C-56/65, Société Technique Minier przeciwko Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. z 1966 r., s. 235.
[31] Zob. obwieszczenie Komisji dotyczące porozumień o niewielkim zna¬czeniu, które nie ograniczają w sposób odczuwalny konkurencji w ro¬zumieniu art. 81 ust. 1 TWE (de-minimis) (Dz. Urz. WE z 22.12.2001 r., C 368, s. 13); tzw. obwieszczenie o porozumieniach bagatelnych.
[32] Czyli porozumień, praktyk uzgodnionych lub decyzji związków przed¬siębiorstw; bliżej na temat każdej ze wskazanych kooperacji zob. I. Zu¬żewicz w: Z. Brodecki, Konkurencja, Warszawa 2004, s. 135–143 oraz T. Skoczny w: J. Barcz (red.) Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i poli¬tyki, Warszawa 2003, s. 200–201.
[33] J. Faull J., A. Nikpay A., The EC Law of competition, Oxford 1999, s. 82.
[34] M. Waelbroeck, A. Frignani, European competition law, Ardsley 1999, s. 183.
[35] Stroną taką będzie na przykład przedsiębiorstwo wnoszące skargę do Komisji, której przedmiotem jest naruszenie art. 81 ust. 1 TWE przez inne przedsiębiorstwo (związek przedsiębiorstw). Skarga taka (zmierza¬jąca do wszczęcia przez Komisję stosownego postępowania w sprawie) może zostać złożona na podstawie art. 7 ust. 2.
[36] Np. Komisji lub krajowym organie ochrony konkurencji.
[37] Taką interpretację potwierdza także Komisja (zob. pkt 40 Wytycznych).
[38] Tj. nie ma ono na celu ograniczenia konkurencji ani też nie wywołało ta¬kiego skutku.
[39] O regule rozsądku często pisze się w publikacjach na temat prawa anty¬monopolowego – zob. zwłaszcza D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie anty¬monopolowym, Kraków 2004, s. 52–58 oraz cytowana tam literatura, a tak¬że E. Modzelewska-Wąchal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 91, 92; I. Zużewicz w: Z. Brodecki, Konku¬rencja..., s. 160.
[40] D. Miąsik, Reguła..., s. 58.
[41] Wytyczne Komisji dotyczące stosowania art. 81 ust. 3 TWE (Dz. Urz. WE z 27.04.2004 r., C 101, s. 97).
[42] Sprawy połączone: 56 i 58/64, Costen i Grundig przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1966 r., s. 496.
[43] Tak również słusznie D. Miąsik, Reguła ..., s. 454.
[44] Pkt 53 Wytycznych.
[45] Decyzja Komisji w sprawie Eurotunnel, Dz. Urz. WE z 1994 r., L 354, s. 66; decyzja Komisji Alcatel Espace/ANT Nachrichtentechnik, Dz. Urz. WE z 1990 r., L 32, s. 19; decyzja Komisji w sprawie Banque Nationale de Paris/Dresdner Bank, Dz. Urz. WE z 1996 r., L 188, s. 37.
[46] W takim przypadku przedsiębiorstwa powinny dokładnie przedstawić oraz wyjaśnić rodzaj osiągniętych korzyści (tj. na czym polegała wskaza¬na poprawa); zob. pkt 57 Wytycznych.
[47] Decyzja Komisji w sprawie Langenscheid/Hachette, Dz. Urz. WE z 1981 r., L 39, s. 25.
[48] Decyzja Komisji w sprawie Carlsberg, Dz. Urz. WE z 1984 r., L 207, s. 26.
[49] Pkt 84 Wytycznych.
[50] Tzw. skutek netto (Nettowirkung).
[51] Pkt 85 Wytycznych; zob. też sprawy połączone 56 i 58/64 Costen i Grun¬dig przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1966 r., s. 496
[52] Pkt 73 i 79 Wytycznych.
[53] Pkt 75 Wytycznych.
[54] D. Miąsik, Reguła..., s. 456 (oraz cytowana tam literatura); nieco inaczej E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie ..., s. 93.
[55] Pkt 73, 74 Wytycznych.
[56] Pkt 105 Wytycznych.
[57] Pkt 107, 108 i 114 Wytycznych.
[58] Co de lege lata następuje w trybie stosowania tego przepisu tylko przez przedsiębiorstwa (zob. niżej pkt 5).
[59] W art. 81 ust. 3 TWE mowa jest zarówno o „każdym” (tj. pojedynczym) porozumieniu (decyzji lub praktyki), jak i o „kategorii” porozumień (de¬cyzji lub praktyk).
[60] Tzw. grupowe rozporządzenia zwalniające (block exepmtions regulations, Gruppenfreistellungverordnungen). Rozporządzaniem takim jest na przy¬kład rozporządzenie Komisji nr 2790/1999 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE do niektórych kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. WE z 1999 r., L 336, s. 21).
[61] Tj. należy do rodzaju porozumienia normowanego danym rozporządze¬niem oraz spełnia przesłanki zawarte w tym rozporządzeniu.
[62] Sprawa 31/80 L’-Oréal, Zb. Orz. z 1980 r., s. 3765.
[63] Organy te (podobnie jak Komisja) mają jednak prawo do pozbawiania – w zakresie i na warunkach określonych w art. 29 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 – korzyści dla przedsiębiorstw, które wynikają z danego rozpo¬rządzenia zwalniającego (zob. art. 29 rozporządzenia nr 1/2003).
[64] Pkt 2 Wytycznych.
[65] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner, Das neue EU-Kartellverfahrensrecht. Auswirkungen der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auf die Kartellrechtpraxis, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden 2004, s. 58.
[66] W przepisie tym przyznano Komisji uprawnienie do wycofania przywi¬leju rozporządzenia zwalniającego w odniesieniu do konkretnego przy¬padku, w razie gdy uzna, że w przypadku tym porozumienie, decyzja lub praktyka uzgodniona, do których stosuje się wyłączenie, spowoduje skut¬ki niezgodne z art. 81 ust. 3 TWE.
[67] Oczywiście uprawnienie takie przysługuje także krajowym organom ochrony konkurencji oraz sądom krajowym (zob. uwagi pkt 4).
[68]U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner, Das neue EU-Kartellverfahrensrecht ..., s. 64.
[69] J. Schwarze, A. Weitbrecht, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrecht. Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Baden-Baden 2004, s. 38.
[70] U. Schnelle, A. Bartosch, A. Hübner, Das neue EU-Kartellverfahrensrecht..., s. 67.
[71] Zob. art. 101 ust. 1 pkt 2 polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsu¬mentów.
[72] Informal guidance, informelle Beratung; guidance letters, Beratungsschreiben.
[73] Zob. motyw 38 preambuły.
[74] Obwieszczenie dotyczące nieformalnych wskazówek odnoszących się do nowych kwestii związanych z art. 81 i 82 TWE, które powstaną w indy¬widualnych sprawach (Dz. Urz. WE z 27.04.2004 r., C 101, s. 78).
[75] Na temat treści wskazanego obwieszczenia – czyli postępowania w spra¬wie występowania do Komisji z prośba o wydanie nieformalnych wska¬zówek zob. M. Wiktorowicz, Listy informacyjne jako nieformalne wskazów¬ki Komisji Europejskiej związane z nowymi kwestiami dotyczącymi stosowania art. 81 i 82 TWE i powstającymi w indywidualnych przypadkach, „Prawo i Po¬datki Unii Europejskiej” 2005/2, s. 51–54.
[76] Np. w drodze decyzji Komisji lub krajowego organu ochrony konkurencji lub sądu krajowego. Ewentualna decyzja (lub wyrok sądu) stwierdzająca nieważność porozumienia będzie mieć zatem wyłącznie charakter dekla¬ratoryjny.
[77] Sprawa 22/71, Bequelin, Zb. Orz. z 1971 r., s. 94 oraz sprawa 23/67, Bras¬serie de Haecht, Zb. Orz. z 1967 r., s. 525.
[78] Sprawa C-56/65, Société Technique Miniere przeciwko Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. z 1966 r., s. 235 oraz sprawa 319/82, Kerpen & Kerpen, Zb. Orz. z 1983 r., s. 4173.
[79] Sprawa C-127/73, BRT przeciwko SV SABAM, Zb. Orz. z 1974 r., s. 343, a także sprawy połączone C-430-431/93, Jeroen van Schijndel, Zb. Orz. z 1995 r., I–4705.
[80] Chyba że stwierdzenie naruszenia art. 81 TWE nastąpiło już w decyzji Komisji lub krajowego organu antymonopolowego.
[81] O. Kopiczko, Prywatnoprawne stosowania wspólnotowego prawa konkurencji, „Prawo i Podatki i Unii Europejskiej” 2005/1, s. 5–6.
[82] T. Skoczny w: J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 205 oraz I. Zuże¬wicz w: Z. Brodecki (red.), Konkurencja..., s. 167.
[83] Sprawa C-56/65, Société Technique Minier przeciwko Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. z 1966 r., s. 235.
[84] Sprawa 319/82, Kerpen & Kerpen, Zb. Orz. z 1983 r., s. 4173, cyt. za pkt 41 Wytycznych.
[85] Pkt 10 Wytycznych.
[86] Szerzej na temat tego nakazu oraz środków (behawioralnych i struktural¬nych) służących jego wyegzekwowaniu, zob. K. Kohutek, Środki przysługu¬jące Komisji w razie naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, „Prawo i Po¬datki Unii Europejskiej” 2006/2, s. 15–21.
[87] Artykuł 23 ust. 2.
powrót
|
|
|
|
