W glosowanym wyroku Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonał oceny prawnej docelowych rabatów retroaktywnych na gruncie art. 82 Traktatu. Podzielił on stanowisko wyrażone przez Sąd Pierwszej Instancji oraz Komisję Europejska, które stosowanie tego rodzaju rabatów przez przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą uznały za jej nadużycie - w szczególności z uwagi na możliwość wykluczenia konkurentów z rynku (foreclosure) oraz dyskryminację partnerów handlowych (tj. agentów podróży zbywających bilety na przeloty lotnicze liniami British Airways). Zaprezentowana przez Trybunał (i wskazane instytucje wspólnotowe) argumentacja budzi kontrowersje, bazując na formalnym podejściu do praktyk dominanta i nie uwzględniając faktycznych (lub wysoce prawdopodobnych) skutków rynkowych tych praktyk (w tym ich rzeczywistego oddziaływania na konsumentów). Rozstrzygniecie Trybunału może sprawiać wrażenie, iż kryterium jakim się w nim kierowano stanowiło zapewnienie ochrony konkurentom dominanta przed praktykami tego drugiego, a nie dążenie do chronienia samego procesu konkurowania (konkurencji co do meritum), czyli zjawiska sprzyjającego wzrostowi dobrobytu konsumenta (consumer welfare).

1. Stan faktyczny

Komisja Europejska wydała 14.07.1999 r. decyzję, w której stwierdziła nadużycie przez British Airways plc. (dalej jako BA) pozycji dominującej (w rozumieniu art. 82 Traktatu[1]) na brytyjskim rynku pośrednictwa w zakresie transportu lotniczego, nakładając karę w wysokości 6,8 miliona euro. BA zaskarżyło tę decyzję do sądu pierwszej instancji (dalej jako SPI). Sąd ten oddalił skargę[2]. Od wyroku zostało wniesione odwołanie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), który podzielił stanowisko Komisji oraz SPI, oddalając odwołanie.

Zdaniem Komisji oraz wskazanych sądów wspólnotowych nadużycie, którego dopuściło się BA, polegało na stosowaniu niezgodnego z art. 82 TWE systemu rabatów oraz prowizji za sprzedaż przez agentów podróży biletów lotniczych za przeloty organizowane przez BA; system ten został uznany za mający na celu wyeliminowanie konkurentów BA z rynku transportu lotniczego w Wielkiej Brytanii poprzez wynagradzanie lojalności agentów podróży oraz ich zróżnicowane traktowanie. Przedmiotem zarzutów był w szczególności tzw. system premii za rezultaty[3], który obok zasadniczej premii (do 7%) umożliwiał uzyskanie przez agenta dodatkowej prowizji (do 3%). Zarówno sam fakt przysługiwania zmiennej prowizji dodatkowej, jak i jej wysokość zależały od indywidualnych wyników uzyskanych przez danego agenta ze sprzedaży biletów BA. Wyniki te należało zmierzyć, porównując całkowite wpływy ze sprzedaży przez agenta biletów BA w danym miesiącu kalendarzowym z podobnymi wpływami uzyskanymi w tym samym miesiącu ubiegłego roku. Dodatkowy element prowizji obliczany był nie tylko od liczby biletów, stanowiących niejako „nadwyżkę”[4] w stosunku do sprzedaży dokonanej w poprzednim roku, lecz także od wielkości sprzedaży agenta za cały okres przeszły. Były to zatem tzw. premie (rabaty) retroaktywne.

2. Stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

W glosowanym wyroku ETS uznał za zasadne odwołanie się do swego wyroku w sprawie Michelin II (przeciwko Komisji[5]); dotyczył on również systemu rabatów uzależnionych od realizacji celów sprzedaży określonych indywidualnie (tzw. rabaty „docelowe”[6]), które to rabaty nie były ani rabatami ilościowymi (tj. powiązanymi wyłącznie z wielkością zakupów), ani też typowymi rabatami za lojalność, czyli tymi, w których dominant nakłada na nabywców zobowiązanie do dokonywania całości lub określonej części ich zaopatrzenia (exclusive dealing) w towary dominanta. Zdaniem Trybunału, zważywszy na to, że – podobnie jak w przypadku British Airways - tego rodzaju rabaty miały zarazem charakter retroaktywny, wywoływały one wyjątkowo silne skutki lojalnościowe, wywierając dużą „presję” na nabywcach (aby skorzystali oni z danej premii, dążąc zarazem do zakupu kolejnych jednostek od dominanta); stosowane przez BA systemy premiowania wywoływały właśnie taką presję na agentach podróży.

ETS podkreślił zarazem, że presja wywierana na agentach podróży przez przedsiębiorstwo dominujące, które stosuje PRS, jest jeszcze większa w przypadku, gdy przedsiębiorstwo to ma udziały w rynku o wiele większe niż jego konkurenci[7]. W takich okolicznościach konkurentom tego przedsiębiorstwa jest szczególnie trudno przedstawić lepszą ofertę w stosunku do rabatów lub premii opartych na całkowitej wielkości sprzedaży. Ze względu na znacznie większy udział rynkowy dominant staje się więc w zasadzie nieuniknionym partnerem handlowym na rynku (zob. też niżej, pkt 5). Stąd rabaty lub premie przyznane przez dominanta na podstawie całkowitego obrotu znacznie przewyższają pod względem wartości bezwzględnych nawet korzystniejsze oferty jego konkurentów.

W konkluzji ETS stwierdził, że konkurencyjne przedsiębiorstwa lotnicze nie miały możliwości przyznania agentom podróży takich samych korzyści jak BA, ponieważ nie mogły uzyskać w Wielkiej Brytanii wpływów mogących stanowić na tyle szeroką podstawę finansową, aby umożliwić im skuteczne wprowadzenie systemu premiowego, porównywalnego do systemu BA. W związku z powyższym Trybunał przyjął, iż sporne PRS wywołały skutek w postaci zdobycia lojalności, który mógłby prowadzić do wykluczenia konkurentów[8]. Wobec braku stwierdzenia przez Trybunał ekonomicznego uzasadnienia tych systemów (zob. niżej, pkt 6) – praktyki rynkowe BA należało uznać za stanowiące nadużycie pozycji dominującej.

3. Problematyka „budowania” lojalności przez systemy premiowania agentów BA

Tok rozumowania Trybunału w przedmiocie oceny stosowanych przez BA systemów premiowania (prowadzący do takiej a nie innej kwalifikacji prawnej) budzi wątpliwości. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na istotną kwestię dotyczącą samego pojęcia budowania („tworzenia”) lojalności (ang. fidelity-building) klientów przez zachowanie przedsiębiorstwa; pojęcie to jest bowiem bardzo szerokie, co wynika przede wszystkim stąd, że zdobywanie lojalności nabywców stanowi swego rodzaju „istotę” rywalizacji rynkowej między firmami. Celem w zasadzie każdej strategii działania przedsiębiorstwa jest właśnie zabieganie o względy klientów - zarówno aktualnych (aby ich zatrzymać), jak i potencjalnych (aby ich zdobyć).

W konsekwencji samo kwestionowanie praktyk zmierzających do „budowania” lojalności swej klienteli przez spółkę wydaje się wysoce wątpliwe. Zdobywanie lojalności dystrybutorów biletów poprzez stosowanie określonego systemu premiowania ich wyników sprzedaży jest bowiem niczym innym jak odmianą konkurencji cenowej. Niskie ceny[9] - jeśli faktycznie są one wystarczająco atrakcyjne - zawsze będą prowadzić do stworzenia określonego stopnia lojalności po stronie nabywców względem przedsiębiorstwa, które je oferuje. W glosowanym orzeczeniu Trybunał, posługując się terminem „tworzenie lojalności”, nie dokonał wszakże rozróżnienia między prawnie legitymowaną niską ceną produktu, która niejako w naturalny sposób skutkuje zwiększeniem lojalności nabywców wobec dominanta oferującego takie ceny, a niską ceną bazującą na antykonkurencyjnych warunkach, która zmierza do wykluczenia konkurentów z rynku z uwagi na jednoczesne stosowanie innych („niemerytorycznych”) praktyk[10]. W związku z powyższym zupełnie typowym dla reguł wolnego rynku zachowaniem nabywców będzie skorzystanie z takich ofert cenowych (tu: przedsiębiorstw zbywających im bilety na przeloty lotnicze), które będą dla nich najkorzystniejsze (tj. głównie takich, gdzie ceny będą najniższe).

4. Normalna konkurencja cenowa

W związku z powyższym nie można zgodzić się z poglądem Trybunału, zgodnie z którym argumentem przemawiającym niejako na niekorzyść BA w ocenie stosowanych przezeń systemów premiowania, była okoliczność, że jego konkurentom jest szczególnie trudno przedstawić lepszą ofertę (w zakresie efektywnej ceny biletów[11]). W mojej ocenie, okoliczność ta nie może stanowić decydującego czynnika przesądzającego o kwalifikacji ocenianego zachowania BA jako naruszające art. 82 TWE. Takiego założenia nie może zmieniać także fakt, że BA jest przedsiębiorstwem mającym największą sprzedaż biletów na danym rynku, a stosowane przezeń systemy premiowania bazowały na całkowitych wielkościach biletów nabywanych u tego przedsiębiorstwa. Czynnikiem decydującym o atrakcyjności rabatu lub premii oferowanej przez dostawcę jest bowiem wysokość ceny efektywnej, jaką nabywca musi zapłacić za kupowane towary (tu: bilety lotnicze). Nie ma zatem znaczenia, czy atrakcyjność takiej ceny będzie wynikać z bardzo wysokich premii/rabatów - jednakże kalkulowanych jedynie od ilości towarów (biletów) nabywanych w wyznaczonym okresie bazowym lub od liczby biletów nabytych powyżej określonego progu rabatowego (rabat/premia o charakterze prospektywnym) - czy też stąd, iż kalkulacja ta będzie dokonywana z uwzględnieniem całkowitej ilości towarów (biletów) nabytych u dostawcy (rabat/premia o charakterze retroaktywnym), jakkolwiek przy stosunkowo niskim procencie samego rabatu/premii. Nabywca, rozstrzygając o tym, czy skorzystać z oferty takiego a nie innego dostawcy, analizuje wysokość ceny efektywnej za sztukę nabywanego towaru, oceniając ogólną atrakcyjność „netto” oferowanych rabatów/premii[12]; forma, konstrukcja, a także sposób kalkulacji ceny efektywnej nie mają więc większego znaczenia. Brak chęci lub możliwości zaoferowania przez konkurentów BA przynajmniej równie atrakcyjnych (jak stosowne przez BA) systemów premiowania agentów podróży stanowi - w moim przekonaniu - dowód albo ich mniejszej efektywności, albo też niskiej skłonności do zredukowania swych zysków handlowych „kosztem” obniżenia ceny za świadczone usługi przelotu. Reguły konkurencji powinny zaś służyć ochronie „efektywnej konkurencji” (effective competition), a nie konkurencji jakiejkolwiek, czyli w szczególności stanu polegającego na „utrzymywaniu” na rynku jak największej liczby rywalizujących przedsiębiorców. Tym samym konkurenci nieefektywni (a przynajmniej niebędący równie efektywni co dominant) nie powinni korzystać z ochrony antymonopolowej. Takie stanowisko koresponduje z najnowszymi poglądami Komisji na temat systemów rabatowych. Zwróciła ona uwagę, że oceniając dany system, będzie dążyć do ustalenia, czy jest on w stanie utrudnić ekspansję działalności na danym rynku (lub wejście na dany rynek) równie efektywnym konkurentom (as efficient competitors) poprzez stwarzanie im trudności w dostarczaniu swych towarów na rzecz indywidualnych nabywców[13].

Powyższe świadczy więc o tym, iż oceniane praktyki BA nie tylko nie powinny być traktowane jako mające na celu antykonkurecnyjne wykluczenie z rynku jego konkurentów, ale wręcz jako takie, które promowały konkurencję cenową na rynku sprzedaży biletów lotniczych w Wielkiej Brytanii. Praktyki te stanowiły więc istotny bodziec dla konkurentów BA, aby albo bezpośrednio obniżyli ceny swych biletów[14] (zachęcając agentów do nabywania biletów od tych konkurentów), albo też zwiększyli atrakcyjność wynagradzania swych agentów za zbywane bilety.

5. Dominant jako nieunikniony partner handlowy; tzw. wyłączona z rywalizacji część popytu

Dla oceny prawnej praktyk dominanta, zmierzających do zwiększenia lojalności po stronie nabywców lub takim zwiększeniem skutkujących, znaczenie ma także okoliczność, czy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na danym rynku jest tzw. nieuniknionym partnerem handlowym (ang. an unavoidable business partner in the market). Status takiego partnera należy przypisać dominantowi, jeżeli jego konkurenci nie są w stanie konkurować o całość zakupów nabywcy (nabywców); innymi słowy, taki dominant dysponuje tzw. wyłączoną z rywalizacji częścią popytu (ang. „non contestable” portion of the demand[15]), czyli częścią (wielkością) zakupów, których i tak dany nabywca będzie zmuszony dokonać u dominanta. Wspomniany „przymus” może wynikać z różnych przyczyn, jak np. brak możliwości konkurentów zaspokojenia całości zamówień nabywcy na dane produkty, istnienie wysokich kosztów zmiany dostawcy – tzw. kosztów przerzucenia się (ang. switching costs), związanie z dominantem kontraktami długoterminowymi czy też dysponowanie przez dominanta produktami o marce silnie rozpoznawalnej wśród konsumentów bądź też z innych względów marce „koniecznej” (ang. „must stock” brand).

Jeśli dominant jest nieuniknionym partnerem handlowym, prawdopodobieństwo wywołania antykonkurencyjnych skutków przez praktyki „lojalnościowe” jest rzeczywiście większe[16] (na co zwraca uwagę także Komisja[17]). W przeciwnym razie, praktyki cenowe firmy dominującej (w tym systemy premiowania) nie będą miały większego znaczenia w zakresie oceny skutków lojalnościowych jego praktyk.

BA zostało uznane za nieuniknionego partnera handlowa. Jest to zatem jedna z nielicznych okoliczności, która stanowi argument przemawiający za uznaniem za antykonkurencyjne PRS stosowanych przez BA. Nie zmienia to jednak całościowej oceny praktyk tego przedsiębiorstwa, która - przy uwzględnieniu szeregu innych okoliczności danego przypadku - nie powinna prowadzić do przyjęcia naruszenia art. 82 TWE.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie, które w omawianej sprawie nie zostały bliżej zbadane przez instytucje wspólnotowe.

Po pierwsze, przy ocenie lojalnościowych skutków systemu rabatowego – obok dysponowania przez dominanta „wyłączoną z rywalizacji” częścią popytu – duże znaczenie ma także wysokość progu rabatowego oraz jego relacja do wielkości towarów nabywanych w ramach takiej części popytu u dominanta. O antykonkurencyjnym skutku lojalnościowym będzie można mówić w przypadku, gdy ów próg został ustanowiony w wysokości bardzo zbliżonej do wielkości stanowiących maksymalną oraz „konieczną” (z racji posiadania przez dominanta statusu nieuniknionego partnera rynkowego) ilość nabywanych u dominanta towarów[18]; w przeciwnym razie rabaty oferowane przez dominanta nie byłyby w stanie stworzyć wystarczających finansowych bodźców dla nabywców, aby dążyli oni do przekroczenia progów rabatowych (premiowych).

Po drugie, duże znacznie ma także sytuacja popytowa na rynku danego towaru (tu: usług transportu lotniczego w Wielkiej Brytanii). Jeśli popyt jest rosnący, to skutki lojalnościowe systemów rabatowych dominanta będą znacznie mniejsze niż w przypadku popytu w miarę ustabilizowanego. W tej drugiej sytuacji – jeśli stosowany przez dominanta system premiowania okaże się skuteczny - zwiększenie sprzedaży z jego strony nastąpi niejako „kosztem” zredukowania wielkości sprzedaży po stronie jego konkurentów; jest to tzw. kradzież udziałów (ang. share stealing) rynkowych konkurentom dominanta. Przypadek taki nie będzie mieć miejsca w razie wzrastającego popytu, ponieważ wówczas – zamiast wskazanej „kradzieży” – stosowane przez dominanta rabaty będą prowadzić do poszerzania się rynku, tj. do ogólnego zwiększenia ilości zbywanych na nim towarów[19].

6. Obiektywne uzasadnienie stosowania systemów premiowania przez BA

Zdaniem Trybunału, PRS – nawet jeśli wywołują skutki w postaci wykluczenia - należy uznawać za dopuszczalne, jeżeli będą one obiektywnie (ekonomicznie) uzasadnione[20]. Wymaga to ustalenia, czy niekorzystne dla konkurencji skutki takich systemów w postaci wykluczenia mogą zostać co najmniej zrównoważone przez korzyści pod względem efektywności („may be counterbalanced, or outweighed, by advantages in terms of efficiency”), z których ma pożytek również konsument[21]. Oznacza to, że ETS generalnie dopuścił możliwość obrony kwestionowanych praktyk dominanta w drodze powołania się na obiektywne (ekonomiczne) uzasadnienie. W związku z tym, BA podniosło, że stosowane przezeń PRS podlega takiemu uzasadnieniu, ponieważ służy zwiększeniu jego sprzedaży, przyczyniając się tym samym do szerszego pokrycia wysokich (zwłaszcza w sektorze lotniczym) kosztów stałych. Trybunał nie uznał jednak argumentów BA za przekonujące, stwierdzając, że podważają one w rzeczywistości dokonaną przez SPI ocenę faktów i środków dowodowych[22].

Wydaje się jednak, iż dokonana przez Trybunał ocena przytoczonych przez BA argumentów była dość pobieżna i może budzić zastrzeżenia. W szczególności trudno krytykować dążenia dominanta do zwiększenia jego sprzedaży poprzez stwarzanie stosownych bodźców dla jego agentów (motywujących ich do zwiększania sprzedaży biletów BA); takie bodźce stwarzał właśnie system wynagradzania tych agentów za zwiększenie sprzedaży[23].

Poza tym nieuprawnione jest zawężanie zastosowania „obiektywnego uzasadnienia” tylko do przypadków, kiedy stosowanie rabatów ma przynosić określone oszczędności kosztowe. Rabaty powinny być traktowane jako ekonomicznie (obiektywnie) uzasadnione, jeżeli ich stosowanie podnosi sprzedaż. Jeśli natomiast faktycznie zwiększa się sprzedaż produktów na danym rynku, wówczas zarazem zaspokajana jest większa liczba konsumentów (zob. też pkt 8). To zaś oznacza, że prokonkurencyjne cechy stosowania rabatów przeważają nad ewentualnymi wykluczającymi ich skutkami[24].

Na koniec zagadnienia odnoszącego się do obrony dominanta (stosującego określone systemy rabatowe) przez powołanie się na ekonomiczne, tj. odwołujące się do „efektywności” (ang. efficiencies), uzasadnienie, warto dodać, że Komisja - w świetle swych ostatnich poglądów w tym zakresie – akceptując wprawdzie w pełni dopuszczalność takiej obrony, bardziej restrykcyjnie odnosi się do zindywidualizowanych, ilościowych rabatów docelowych (ang. individualised volume targets), które mają zarazem charakter retroaktywny; takie cechy miał zaś system premiowania agentów podróży stworzony przez BA. Komisja zaznacza bowiem, iż uzyskanie oszczędności w zakresie kosztów transakcyjnych jest bardziej prawdopodobne w przypadku stosowania standardowych rabatów docelowych; podobnie za bardziej prawdopodobne należy uznać wystąpienie obiektywnych korzyści ekonomicznych w przypadku stosowania rabatów przyrostowych/prospektywnych (ang. incremental rebate)[25].

7. Zarzut dyskryminującego charakteru systemu premiowania agentów podroży

Przedsiębiorstwu British Airways została zarzucona także dyskryminacja (na skutek stosowania PRS), spełniająca przesłanki kwalifikacji takiego zachowania jako nadużycie (w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. c TWE). Zgodnie z tym przepisem, rodzajem nadużycia jest stosowanie wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji. Za zasadniczy czynnik przesądzający o takiej kwalifikacji praktyk BA została uznana przez sądy wspólnotowe okoliczność, że BA stosowało odmienne stawki prowizji dla agentów podróży działających na obszarze Wielkiej Brytanii w zależności od tego, czy agenci ci zrealizowali swoje cele sprzedaży w stosunku do okresu odniesienia, czy też tego nie uczynili[26]. W konsekwencji sądy te skonstatowały, iż sporne systemy premiowania doprowadziły do różnego wynagrodzenia sprzedaży identycznej liczby biletów przez tych agentów podróży (w zależności o realizacji ww. celów sprzedaży[27]), stanowiąc tym samym ich dyskryminację.

Dokonane przez sądy ustalenia faktyczne były właściwe; owszem, stosowane przez BA stawki prowizji były zróżnicowane wobec agentów podróży, a zróżnicowanie to nie było uzależnione od różnych wyników sprzedaży uzyskanych przez agenta – mierzonych w wielkościach bezwzględnych. Tym samym trafne jest - dokonane przez SPI oraz zaakceptowane przez Trybunał - spostrzeżenie, iż agentom, którzy sprzedali jednakową liczbę biletów, będą mogły zostać przyznane różne stawki prowizji, tymczasem agentom, którzy sprzedali różną liczbę biletów, mogą przysługiwać analogiczne stawki. Należy jednak zająć stanowisko, że stosowany przez BA sposób wynagradzania agentów podróży nie powinien być traktowany jako faktycznie dyskryminujący. System ten miał bowiem przede wszystkim zmotywować wszystkich agentów podróży do zwiększenia własnej sprzedaży biletów BA, sprzyjając tym samym wzrostowi konkurencji wewnątrzmarkowej (zob. niżej). Dlatego też uwzględniał on istotne, charakterystyczne dla rynku relewantnego okoliczności:
- po pierwsze, na rynku tym działała bardzo duża liczba agentów podróży (czego przejawem był niezmiernie wysoki odsetek biletów zbywanych za ich pośrednictwem[28]),
– po drugie, nierzadko istniały znaczące różnice w skali (i obrotach) działalności dystrybucyjnej biletów lotniczych między poszczególnymi agentami,
- po trzecie, niektórzy agenci działali na słabiej zaludnionych aglomeracjach[29].

Istnienie tych odmiennych okoliczności rynkowych, w jakich funkcjonowali poszczególni agenci, daje podstawy, by podważać ocenę SPI i ETS uznających, iż transakcje przeprowadzone z udziałem agenta podróży, który zwiększa sprzedaż, oraz transakcje z udziałem agenta, który jej nie zwiększa, są „świadczeniami równoważnymi” (ang. equivalent transactions) w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. c TWE. W rzeczywistości bowiem sytuacja takich agentów była odmienna. Jednocześnie agent zwiększający swój obrót ze sprzedaży biletów określonego przedsiębiorstwa lotniczego jest dla tego przedsiębiorstwa szczególnie przydatny, gdyż pozwala on temu przedsiębiorstwu pokryć jego wysokie koszty stałe poprzez zdobycie dodatkowych pasażerów; uzasadnia to jego wynagrodzenie (które w związku z tym nie może być traktowane jako dyskryminujące).

W związku z powyższym, gdyby system premiowania opierał się na bezwzględnych wielkościach sprzedanych biletów[30], nie dostarczałby on równie efektywnych bodźców do zwiększenia sprzedaży dla wszystkich agentów zbywających bilety BA. Taki system byłby bowiem korzystny tylko dla „większych agentów” bądź tych, którzy prowadzą działalność na bardziej zaludnionych[31] (lub często odwiedzanych) obszarach; tylko oni byliby bowiem w stanie osiągnąć podwyższone stawki prowizji, jako że przysługiwałyby one od progów sprzedaży ekonomicznie nieosiągalnych dla agentów nienależących do wyżej wskazanych. Nierzadko więc premia za zwiększenie sprzedaży nie byłaby należna takim („małym”) agentom, chociażby dokonali oni nawet znacznego indywidualnego postępu w liczbie zbytych biletów. Tym samym skonstruowanie systemu wynagradzania agentów, bazującego na bezwzględnych wielkościach sprzedaży biletów, mogłoby stwarzać ewentualne wątpliwości co do jego niedyskryminującego charakteru. Instytucje wspólnotowe całkowicie pominęły jednak wskazane wyżej ekonomiczne uwarunkowania leżące u podstaw stworzenia - jak pokazała praktyka - efektywnego oraz przede wszystkim faktycznie niedyskryminującego systemu wynagradzania agentów podróży przez BA.

Wypada również dodać, że ustanowienie systemu uzależniającego uzyskanie wyższych stawek prowizji od przekroczenia progów sprzedaży ustalonych w wielkościach bezwzględnych w mniej efektywny sposób (jeśli w ogóle efektywnie) sprzyjałoby rozwojowi konkurencji wewnątrzmarkowej (ang. intra-brand competition). Jeśli progi te byłyby ustalone zbyt wysoko, to - jak wskazano wyżej - faktycznie nie stanowiłyby one skutecznego bodźca do zwiększenia sprzedaży dla „małych agentów”. Jeśli zaś progi te byłyby ustanowione na niższym poziomie, wówczas nie sprzyjałby one poprawie wyników po stronie „dużych agentów” (którzy bez trudu osiągaliby najwyższe stawki prowizji, nie mając motywacji do osiągnięcia jeszcze większej sprzedaży).

8. Zarzut szkody dla konsumentów spowodowanej systemem premiowania

British Airways – w moim przekonaniu słusznie - twierdziło, że SPI dopuścił się naruszenia prawa (art. 82 akapit drugi lit. b TWE), ponieważ uznając kwestionowane praktyki BA za nadużycie, zapomniał zbadać, czy praktyki te faktycznie spowodowały szkodę dla konsumentów[32] (czego wymaga wspomniany przepis). Zgodnie z treścią art. 82 akapit drugi lit. b TWE, nadużycie może polegać na ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów („...to the prejudice of consumers”). SPI oraz ETS, powołując się na (już „sędziwe”) orzecznictwo[33], stanęły na stanowisku, iż art. 82 TWE nie dotyczy wyłącznie praktyk, które mogą spowodować bezpośrednią szkodę dla konsumentów, lecz również tych praktyk, które wyrządzają im szkodę, naruszając strukturę skutecznej konkurencji, o której mowa w art. 3 ust. 1 lit. g TWE. W związku z tym, sąd ma podstawy ku temu, aby bez naruszenia prawa, nie badać, czy zachowanie BA wyrządziło konsumentom szkodę w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. b TWE, lecz zweryfikować jedynie, czy sporne systemy premiowania oddziaływały na konkurencję w sposób ograniczający[34].

Takie stanowisko opiera się na formalnym podejściu do instytucji art. 82 TWE, wadliwe zakładając, iż stwierdzenie w zasadzie każdego ograniczenia konkurencji przez praktyki dominanta prowadzi (lub może prowadzić) do powstania szkody dla konsumentów. Tymczasem oceniane praktyki BA nie powinny być kwalifikowane jako ograniczenie konkurencji (zob. wyżej pkt 4), w związku z czym nie mogły prowadzić do szkody dla konsumentów. Przeciwnie, wiele okoliczności relewantnych dla danej sprawy wskazywało, że praktyki BA nie tyko nie szkodziły konsumentom, ale wręcz przynosiły im określone korzyści. Chodzi tu w szczególności o korzyści w postaci relatywnie niskich cen za bilety lotnicze. Kwestia cen nie była jednak przedmiotem rozważań instytucji wspólnotowych, które skupiały się na wysokości premii przysługujących agentom podróży oraz zasadom ich przyznawania. Biorąc jednak pod uwagę punkt widzenia konsumenta, kwestia ta ma wręcz podstawowe znaczenie. Zważywszy na stosowane przez BA systemy premiowania agentów zbywających te bilety oraz ich sporą „skuteczność motywacyjną” w praktyce, można logicznie zakładać, iż ceny biletów BA musiały być dość atrakcyjne. Jeśli bowiem ceny te byłyby mniej atrakcyjne niż oferowane przez konkurentów BA (a tym bardziej gdyby były zawyżone – „monopolistyczne”), wówczas przecież nawet najbardziej efektywnie skonstruowany system wynagradzania pośredników zbywających te bilety (oraz sposób kalkulacji premii[35] dla nich) nie byłby w stanie „zbudować” ich lojalności wobec BA; dany agent i tak nie mógłby bowiem osiągnąć określonych wyników sprzedaży (tym bardziej ich polepszyć), mając za zadanie zbywanie relatywnie drogich biletów (oczywiste jest przecież, że popyt na takie bilety byłby niski).

Stanowi to, jak się zdaje, dowód na to, że oferowane konsumentom ceny biletów lotniczych BA musiały być atrakcyjne. Tylko w takim przypadku agenci sprzedający te bilety mieliby niejako ekonomiczne uwarunkowania pozwalające na poprawę swych wyników sprzedaży celem skorzystania z premii (względnie z wyższej premii) W konkluzji można przyjmować, iż skuteczność systemów premiowania BA (przejawiająca się w tzw. zwiększaniu lojalności po stronie agentów podróży na rzecz BA) w dużej mierze wynikała z atrakcyjnych cen biletów BA.
Wskazano już, że zakwestionowany przez instytucje wspólnotowe system premiowania stosowany przez BA prowadził także do stymulowania konkurencji wewnątrzmarkowej (zob. wyżej, pkt 7); efektem rozwoju takiej konkurencji jest zaś zwiększona rywalizacja o klienta (tu: potencjalnego pasażera) odbywająca się przede wszystkim w płaszczyźnie cen (ale nie tylko[36]). Taki stan rzeczy stanowił więc – w moim przekonaniu – istotny „merytoryczny” bodziec dla konkurentów BA, aby rozważyli obniżenie cen za oferowane przez nich bilety lotnicze. Nie jest przecież konieczne, aby „konkurencyjna reakcja” (ang. meeting competition) na systemy premiowania stosowane przez BA miała polegać jedynie na usprawnieniu lub uatrakcyjnieniu sposobów wynagradzania agentów zbywających ich bilety; „reakcją” taką mogłoby być bardziej konkurencyjne działanie przedsiębiorstwa w innym obszarze (tu: w zakresie detalicznych cen biletów lotniczych). Jak się wydaje, jedynym uzasadnionym argumentem, jaki mogli podnosić konkurenci BA, było wykazanie, że efektywne ceny biletów BA miały charakter cen rażąco niskich („drapieżnych”), stanowiąc cenę nieuczciwą w rozumieniu art. 82 akapit 2 lit. a TWE. Ceny stosowane przez BA nie były jednak drapieżne.

Mając to na uwadze oraz uwzględniając korzyści dla konsumentów należy stwierdzić, że interwencja organów publicznych była w tym przypadku niepotrzebna (a być może nawet szkodliwa z punktu widzenia właściwego rozwoju rynku oraz wzrostu dobrobytu konsumentów).

9. Uwagi końcowe; aktualne stanowisko Komisji w odniesieniu do rabatów stosowanych przez dominanta

Krytyczna ocena dotycząca dokonanych przez instytucje wspólnotowe kwalifikacji prawnych odnośnie do stosowanych przez BA systemów premiowania nie jest odosobnionym poglądem autora niniejszej glosy. Negatywne stanowiska wyrażane były także w literaturze[37].
Przedmiotem krytyki było przede wszystkim orzeczenie SPI (z 2003 r.) – głównie z tej przyczyny, że w danym okresie nie był jeszcze znany wyrok ETS. Wyrażano zarazem nadzieję, że ETS - przynajmniej do pewnego stopnia - zweryfikuje poglądy SPI; tak się jednak nie stało.

Glosowany wyrok pokazuje, iż stanowisko sądów wspólnotowych dotyczące rabatów stosowanych przez firmy dominujące opiera się na dość formalnym podejściu (ang. form-based approach) do instytucji nadużycia. Wydaje się jednak, że stanowisko to nie jest „nierewidowalne”. Należy bowiem pamiętać, iż na kwalifikacje prawne dokonywane przez sądy wspólnotowe w dużej mierze wpływ ma ocena danych praktyk dominanta dokonywana - w pierwszej kolejności[38] - przez Komisję[39]. W jej ostatnich poglądach odnoszących się do oceny prawnej stosowanych przez dominanta systemów rabatowych uwidacznia się zaś tendencja do zliberalizowanego, tj. bardziej zekonomizowanego podejścia (ang. more economic approach) do takich praktyk (jak i całej instytucji nadużycia), kładąca większy nacisk na ocenę faktycznego ich wpływu także na interesy konsumentów[40]. Potwierdzeniem tego mogą być w szczególności następujące wskazówki Komisji.

Po pierwsze, należy koncentrować się na tych praktykach dominanta, które zagrażają efektywnej konkurencji (ang. effective competition), poprzez antykonkurencyjne (a nie jakiekolwiek) wykluczenie rywali z rynku (ang. by foreclosing their rivals in an anticompetitive way); tylko bowiem tego rodzaju wykluczenie może mieć negatywny skutek na dobrobyt konsumentów (ang. adverse impact on consumer welfare[41]). Ze wskazanych w glosie rozważań wynika, że stosowane przez BA systemy premiowania nie tylko nie zagrażały konkurencji, ale wręcz przyczyniały się do jej rozwoju z korzyścią dla konsumentów.

Po drugie, Komisja będzie ograniczać swe interwencje do tych przypadków, w których praktyki (w tym rabaty/premie) dominanta są w stanie ograniczyć konkurencję poprzez wykluczanie konkurentów równie efektywnych co przedsiębiorstwo dominujące (ang. as efficient as the dominant undertaking); ochrona takich konkurentów sprzyja bowiem rozwojowi ożywionej konkurencji cenowej (ang. vigorous price competition), która jest przecież korzystna dla konsumentów (ang. beneficial to consumers). W rezultacie, jeśli równie efektywny konkurent będzie mógł rywalizować z praktykami cenowymi (w tym rabatami) dominanta, wówczas należy przyjmować, że praktyki te nie wpływają negatywnie na efektywną konkurencją, a poprzez to na sytuację konsumentów[42]. W sprawie, w której zapadł glosowany wyrok, instytucje wspólnotowe w zasadzie nie zbadały, czy konkurenci BA (np. Virgin Atlantic Airways Ltd.) byli firmami ekonomicznie równie efektywnymi (zob. pkt 4).

Po trzecie, należy uwzględnić oszczędności kosztowe dominanta jako okoliczności obiektywnie uzasadniające stosowanie przezeń danej praktyki[43] (w tym rabatów). ETS, odnosząc się do tego argumentu, nietrafnie uznał go za niekorespondujący z dokonaną przez sądy oceną faktów (zob. pkt 6).

Po czwarte, należy zbadać, czy stosowane przez dominanta praktyki cenowe (w tym rabaty) nie są cenami poniżej kosztów[44]. Cena efektywna biletów lotniczych BA nie była ceną poniżej Określonego rodzaju kosztów, dlatego też nie miała statusu „drapieżnej” (zob. pkt 8 in fine).

Uwzględniwszy wszystkie ww. wskazówki Komisji można by zakładać, iż obecnie systemy premiowania BA (względnie systemy podobne do nich) prawdopodobnie nie spotkałyby się z jej negatywną oceną na tle art. 82 TWE. W tym miejscu wypada jednak zaznaczyć, iż Komisja - odchodząc wprawdzie od traktowania rabatów retroaktywnych jako per se zakazanych - utrzymała bardziej restrykcyjne podejście w odniesieniu do nich. Zwróciła uwagę, że tego rodzaju rabaty mogą nawet istotnie zamykać dostęp do rynku, gdy czynią dla nabywców mniej atrakcyjnym „przerzucenie” małej części ich zapotrzebowania na towary konkurencyjnego dostawcy, w sytuacjach kiedy prowadziłoby to do utraty takiego rabatu. Istotne jest jednak, że Komisja – inaczej niż dotychczas oraz odmiennie od rozstrzygnięcia, które zapadło w glosowanym wyroku[45] – nie przywiązuje już tak znaczącej wagi do „siły” potencjalnego skutku wykluczającego rabatu wywieranej na ostatnią jednostkę nabywanego towaru przed przekroczeniem progu rabatowego. Podkreśla ona, że relewantnym czynnikiem przy ocenie efektu lojalnościowego rabatu jest przede wszystkim wykluczający skutek systemu rabatowego dla aktualnych lub potencjalnych konkurentów dominanta[46].

1. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 27.03.1957 r. (Dz. Urz. WE z 24.12.2002 r., C 325, s. 33) - dalej w skrócie zwany TWE.
2. Zob. wyrok SPI z 17.12.2003 r. w sprawie T 219/99 British Airways v. Komisja, ECR [2003], s. II 5917.
3. „Performance reward scheme”; dalej jako PRS.
4. Nierzadko nadwyżka taka w ogóle mogła nie wystąpić – a mimo to dodatkowy element prowizji był należny. Dla przyznania tego dodatkowego elementu konieczne było uzyskanie minimum 95% wielkości sprzedaży ubiegłorocznej. Oznacza to, że premiowane (dodatkowo) było także „niepogarszanie się” w wynikach sprzedaży przez danego agenta w rozmiarach większych niż o 5% w relacji do wielkości sprzedaży z roku poprzedniego.
5. Wyrok z 30.09.2003 r. Michelin v. Komisja, ECR [2003], s. II-5917.
6. „Target rebates”.
7. Faktycznie udział rynkowy BA znacząco przewyższał udziały jego pięciu głównych konkurentów na terytorium Wielkiej Brytanii.
8. Zob. pkt 76 i 77 glosowanego wyroku.
9. Czyli - w omawianym przypadku - ceny biletów lotniczych BA „pomniejszone” o premie/rabaty przyznane danemu agentowi.
10. Za taką „niemerytoryczną” praktykę można uznać np. uzależnienie przez dominanta przyznawania rabatu od przyjęcia przez nabywcę obowiązku zaopatrywania się u tego pierwszego w określoną ilość towaru, a tym bardziej obowiązku zaspokajania całego swojego zapotrzebowania wyłącznie u dominanta (zob. sprawa 85/76 Hoffmann La Roche v. Komisja, ECR [1979], s. 461) albo też nabywanie innych towarów oferowanych przez dominanta, w które jednak nabywca mógłby się zaopatrzyć – na korzystniejszych warunkach rynkowych – u innych dostawców - tzw. wiązanie (zob. sprawa T–30/89, Hilti AG v. Komisja, ECR [1991], s. II–143).
11. Kierując się „definicją” Komisji, cena efektywna (ang. the effective price) to normalna cena za jednostkę towaru pomniejszona o rabat, który nabywca traci w razie „przerzucenia się” (ang. by switching) na towary konkurenta (dominanta); zob. pkt 40 Komunikatu Komisji z 9.02.2009 r.: Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (dalej jako Wytyczne dot. art. 82 TWE).
12. Podobnie, R. O’Donoghue, J. Padilla: The Law and Economics of Article 82 EC, Oksford, Portland, Oregon 2006, s. 396.
13. Zob. pkt 40 in principio Wytycznych dot. art. 82 TWE.
14. Co prowadziłoby zarazem do oczywistych korzyści dla konsumentów, mogących taniej podróżować samolotem (zob. też pkt 8).
15. Takim terminem posługuje się Komisja (zob. pkt 38 i 43 Wytycznych dot. art. 82 TWE).
16. Jeśli bowiem określony nabywca i tak „musi” zaopatrzyć się w określoną ilość produktów dominanta, wówczas dużo bardziej „podatny” jest na dążenie do skorzystania z rabatów/premii oferowanych przez tego dominanta, niż w przypadku gdyby mógł zabiegać u konkurentów dominanta o całość swojego zaopatrzenia („zrywając” tym samym swe relacje handlowe z dominantem).
17. Odnosząc się do rabatów, stwierdza ona, że prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego wykluczenia (ang. the likelihood of anticompetitive foreclosure) jest wyższe, gdy konkurenci (dominanta) „nie są w stanie rywalizować na równych warunkach o całość zapotrzebowania każdego indywidualnego nabywcy; zob. pkt 38 Wytycznych dot. art. 82 TWE.
18. Np. ilość ta wynosić będzie 140 sztuk (w danym okresie czasu), a próg, od którego dominant będzie przyznawać rabat, zostanie ustanowiony na poziomie ok. 145/150 sztuk. Wówczas istnieją znacznie większe bodźce dla nabywcy, aby skorzystać z rabatu (i w efekcie tego – przy stabilnym popycie na dany towar na rynku - zredukować odpowiednią ilość zakupów dokonywanych u konkurenta dominanta), niż w przypadku kiedy próg ów byłby ustalony na znacznie wyższym poziomie (np. 190 i więcej).
19. Tak, słusznie, R. O’Donoghue, J. Padilla: The Law and Economics..., s. 380, 381.
20. Zob. np. pkt 67 glosowanego wyroku, w którym ETS wskazał na konieczność zbadania, czy rabaty/premie „opierają się na uzasadniającym je świadczeniu gospodarczym” (ang. based on any economic service justifying it).
21. Zob. pkt 86 glosowanego wyroku.
22. Zob. pkt 88 glosowanego wyroku.
23. Inna sprawa, że - w moim przekonaniu - dążenia dominanta do zwiększenia sprzedaży za pomocą kwestionowanych systemów premiowania agentów (mających motywować ich do efektywniejszej i tym samym większej sprzedaży biletów lotniczych BA, prowadząc – zwłaszcza przy zmieniającym się popycie – do „ożywienia” rynku) w ogóle nie powinny (nie musiały) być oceniane w kategorii okoliczności stanowiących „obiektywne uzasadnienie”, lecz jako zachowanie stanowiące „normalne konkurowanie” (czyli takie, które nie podlega kwalifikacji jako nadużycie); zob. też pkt 4.
24. Słusznie zwraca się na to uwagę w doktrynie; zob. R. Van der Bergh, P. Camesasca, European Competition Law and Economics: a Comperative Perspective, Londyn 2006, s. 262.
25. Zob. pkt 45 Wytycznych dot. art. 82 TWE.
26. Zob. pkt 134 glosowanego wyroku.
27. Zob. pkt 139 glosowanego wyroku.
28. Stwierdzone zostało, że 85% biletów w Wielkiej Brytanii sprzedawanych było za pośrednictwem agentów podróży (zob. pkt 32 glosowanego wyroku).
29. Czasem różnice w tym zakresie były znaczące i miały oczywisty wpływ na aktualne oraz potencjalne wyniki sprzedaży biletów przez poszczególnych agentów.
30. Czyli kryterium, które w ocenie instytucji wspólnotowych prawdopodobnie nie rodziłoby zarzutów naruszenia art. 82 akapit drugi lit. c TWE.
31. Zwraca się na to uwagę w literaturze; zob. R. O’Donoghue, J. Padilla: The Law and Economics..., s. 377.
32. Zob. pkt 103 glosowanego wyroku.
33. Powołany został wyrok z 21.02.1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can v. Komisja, ECR [1973], s. 215, pkt 26.
34. Zob. pkt 106 i 107 glosowanego wyroku.
35. Tj. niezależnie od tego, czy dany system odwoływałby się do bezwzględnych wielkości sprzedaży, czy też bazowałby na poprawie indywidualnych wyników sprzedaży (jak miało to miejsce w omawianej sprawie).
36. Znaczenie mogą mieć także inne obszary konkurowania, jak np. warunki lotu lub czas jego trwania.
37. Zob. np. E. Fox, We protect competition: You protect competitiors, World Competition 2003, nr 26 (2), s. 150; R. O’Donoghue, J. Padilla: The Law and Economics..., s. 393; J. Kallaughe, B. Sher, Rebates Revisited: Anti-competitive effects and exclusionary abuse under Article 82, “European Competition Law Review” 2004, nr 25 (5), s. 264; R. Van der Bergh, P. Camesasca, European Competition Law..., s. 262, 263.
38. Tj. albo w formie określonych dokumentów (z zakresu tzw. „prawa miękkiego”), albo też już w treści indywidualnych decyzji Komisji.
39. Oczywiście nie oznacza to, że sądy wspólnotowe każdorazowo podzielają poglądy Komisji. Zdarzały się przypadki, w których przyjęta przez Komisję „antymonopolowa” ocena określonej praktyki została zakwestionowana przez sąd. Jednakże w przeważającej liczbie przypadków rozstrzygnięcia Komisji podzielane są także przez SPI oraz ETS.
40. Komisja deklaruje, że – przy egzekwowaniu art. 82 TWE - będzie się koncentrować przede wszystkim na tych rodzajach zachowań, które są najbardziej szkodliwe dla konsumentów (zob. pkt 5 Wytycznych dot. art. 82 TWE).
41. Zob. pkt 19 Wytycznych dot. art. 82 TWE.
42. Zob. pkt 22 i 26 Wytycznych dot. art. 82 TWE.
43. Zob. pkt 29 Wytycznych dot. art. 82 TWE.
44. Zob. pkt 24 Wytycznych dot. art. 82 TWE.
45. ETS wskazał, że „presja” (dochowania lojalności) wywierana na agentach podróży jest szczególnie znacząca „w obrębie krańcowym”.
46. Zob. pkt 39 Wytycznych dot. art. 82 TWE.