I. Zasada równego dostępu pracowników do awansu i szkoleń, roszczenia pracownika

Zgodnie z art. 183a § 1 Kodeksu Pracy [dalej: „KP”], jak i zasadami konstytucyjnymi (art. 32 Konstytucji RP) pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie „awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych”.

Równe traktowanie wszystkich pracowników powinno mieć miejsce w tym zakresie bez względu na osobiste sympatie lub ich brak ze strony pracodawcy wobec konkretnego pracownika. Wybór pracowników, którym pracodawca udziela awansu i proponuje szkolenia, musi opierać się na obiektywnych, jawnych, rzeczowych i jednoznacznych kryteriach pozostających w związku z charakterem awansu lub szkolenia. W innym bowiem wypadku, pracownik zostaje bezprawnie pozbawiony praw przysługujących pozostałym pracownikom, będącym w takiej samej sytuacji jak on. Przy tym należy przyjąć, że art. 183b § 1 KP wprowadza domniemanie, że jeśli sytuacja danego pracownika została zróżnicowana względem innych awansowanych i szkolonych pracowników, to pracodawca dopuścił się nierównego traktowania pracownika poprzez pomijanie przy awansowaniu i szkoleniu.

W szczególności, wybór pracownika do awansu lub przeszkolenia nie powinien opierać się na sympatii pracodawcy lub jej braku wywołanych: przekonaniami politycznymi pracownika, jego wyznaniem, narodowością czy płcią - te zabronione kryteria art. 183a § 1 KP wymienia wprost. Katalog zakazanych kryteriów wpływających na decyzję pracodawcy, określony w tym artykule, jest przy tym otwarty, tzn. wymienia jedynie przykładowe, a najważniejsze nielegalne kryteria.

Zatem jeśli pomijanie pracownika przy awansie i szkoleniu następuje z uwagi na bliżej niesprecyzowaną niechęć pracodawcy względem danego pracownika (wręcz chęć zrobienia mu na złość wobec osobistego konfliktu), a de facto pracownik ten spełnia obiektywne kryteria awansu lub szkolenia, zachowanie pracodawcy również stanowi działanie dyskryminujące w świetle art. 183a § 1. Sytuacje takie mają często miejsce w instytucjach państwowych i korporacjach, gdzie o awansie i szkoleniu decyduje osoba przełożona, której dochody są bezpośrednio uzależnione od przychodów pracodawcy, jak i niemająca jednocześnie władzy w zakresie nawiązania i wypowiedzenia umowy o pracę z tym pracownikiem. Taka osoba może nie utożsamiać się wystarczająco z pracodawcą, wobec czego łatwiej jest jej przy wyborze pracownika do awansu nadać priorytet subiektywnemu uznaniu i emocjom, niż faktycznemu interesowi pracodawcy. Natomiast w przypadkach, kiedy pracodawca jest osobą fizyczną, będącą przedsiębiorcą, o wyborze konkretnej osoby do awansu lub szkolenia znacznie częściej decydowały będą obiektywne kryteria przydatności tego pracownika. Celem osoby dokonującej wyboru jest wówczas przede wszystkim zwiększenie swoich dochodów – własnego przedsiębiorstwa.

Co więcej, jeśli ta sama osoba decyduje zarówno o zatrudnieniu jak i o awansie pracownika, to racjonalny pracodawca, który popadł w konflikt z pracownikiem i z określonych przyczyn utracił do niego zaufanie, będzie raczej dążył do zgodnego z prawem rozwiązania stosunku pracy z taką osobą niż utrzymywał ją na niskim stanowisku ryzykując interesami przedsiębiorstwa. Generalnie, im bardziej rozbudowana administracja czy też struktura przedsiębiorstwa pracodawcy, tym pracownicy bardziej narażeni są na dyskryminacyjne pomijanie przy awansie i wyborze do szkolenia. Jednocześnie jednak, im większe przedsiębiorstwo, tym większą odwagę może mieć pracownik do wystąpienia przeciwko dyskryminującemu pracodawcy, bowiem więcej współpracowników może poprzeć dyskryminowanego pracownika korzystając z rozszerzonej ochrony (o czym szczegółowo w pkt II niżej) i wymusić na pracodawcy respektowanie praw do równego traktowania. Oczywiście wymaga to od współpracowników gestu prawdziwej solidarności, wśród pracowników tych mogą znaleźć się bowiem ci, którzy zostali awansowani i przeszkoleni przy pominięciu dyskryminowanego pracownika.

W przypadku dyskryminacji, pracownikowi przysługuje roszczenie o odszkodowanie - art. 183d KP. Wysokość odszkodowania nie ma górnej granicy, lecz dolną i nie może być mniejsza od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Celem odszkodowania jest dążenie do wyrównania pracownikowi straty powstałej w wyniku odmowy awansu lub szkolenia (orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). W praktyce, przy ustalaniu odszkodowania sąd bierze pod uwagę wynagrodzenie pracownika jak i skutki dyskryminacji dla jego portfela.
Postępowanie dowodowe w procesie o odszkodowanie z tytułu dyskryminacji jest ukształtowane bardzo korzystnie dla pracownika. Pracownik powinien jedynie wskazać sądowi fakty, z których można domniemywać istnienie dyskryminacji. Teoretycznie wystarczy jeśli pełnomocnik poda w pozwie samą okoliczność, iż pracownicy o takich samych kwalifikacjach jakie on posiada dopuszczani są do awansu lub szkoleń, jednak silniejszą pozycję procesową przybierze, gdy wskaże znane mu lub domniemywane faktyczne powody pomijania go – wyznanie, płeć, wiek, wygląd. Następnie, w toku procesu, co najistotniejsze, to na pracodawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że nie kierował się on własną sympatią, lecz że pracownik nie spełnia znanych stronom, obiektywnych kryteriów awansu. Innymi słowy, pracodawca winien wykazać, że odmienne traktowanie pracownika nie było arbitralne i wynikało z obiektywnych powodów, np. braku kwalifikacji lub braku istotnych dla stanowiska lub szkolenia umiejętności pracownika, stażu pracy. Zatem pracodawca będzie musiał nie tylko wskazać dla czego - jego zdaniem - pracownik nie kwalifikuje do awansu i czym różni się od awansowanych pracowników, ale przede wszystkim będzie musiał udowodnić wskazane braki pracownika. Jego pozycja dowodowa nie jest więc łatwa.

Odszkodowanie zasądzane jest zatem w przypadku, jeśli pracodawca nie udowodni, że pracownik nie spełniał obiektywnych, jawnych, rzeczowych i jednoznacznych kryteriów udzielenia awansu lub wysłania na szkolenie, a pozostających w związku z charakterem tego awansu lub szkolenia.

Należy spodziewać się, że wygranie przez pracownika procesu o odszkodowanie spowoduje, że w konsekwencji racjonalny pracodawca dokona awansu pracownika lub skieruje go na szkolenie, ponieważ dalsze bezprawne pomijanie pracownika powodowało będzie możliwość kolejnego wystąpienia pracownika o ochronę praw z powołaniem się na prawomocny wyrok.

Wspomnieć wypada również, iż w przypadkach kiedy selekcji do awansu i szkolenia dokonuje osoba delegowana przez pracodawcą do takich czynności (czyli inny pracownik, a nie sam pracodawca), wówczas odpowiedzialność za dyskryminacyjne działania tej osoby, na gruncie KP, ponosi pracodawca. Odpowiedzialność pracodawcy (spółki czy instytucji) za działania jego pracownika, któremu powierzono obowiązki selekcjonowania osób przeznaczonych do awansu i szkoleń, wymusza zatem na pracodawcy kontrolę zgodności z prawem wykonywania przez takich pracowników powierzonych im obowiązków. Wobec tego, w przypadku wygranego przez pracownika procesu, osoby selekcjonujące winny spotkać sankcje ze strony pracodawcy, który musiał ponieść odpowiedzialność za dyskryminujące działania tej osoby.

Ustawodawca dodatkowo zabezpiecza przestrzeganie zasad równego traktowania pracowników w zakresie dopuszczania do awansu i szkolenia, penalizując sprzeczne z nimi zachowania na gruncie Kodeksu Karnego. Pracodawcy oraz przełożeni decydujący o awansowaniu i szkoleniu winni mieć świadomość, że zgodnie z art. 218 § 1 Kodeksu Karnego: „Kto, wykonując czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika wynikające ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”. Norma ta penalizuje bezpośrednio zachowania osoby decydującej o awansie lub szkoleniu. Zatem jeśli o przydzieleniu szkolenia i awansu decyduje inna osoba fizyczna niż sam pracodawca, to ta konkretna osoba, która w strukturze organizacyjnej zakładu pracy uprawniona jest do udzielania awansu lub przydzielania szkoleń, ponosi odpowiedzialność karną, a nie pracodawca.

II. Ochrona pracownika korzystającego z uprawnień antydyskryminacyjnych.

Znaczenie solidarnego poparcia współpracowników oraz ich ochrona.

Dyskryminowani pracownicy często znoszą nielegalne działania pracodawcy, bowiem przed dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych powstrzymuje ich obawa, że po zakończeniu sporu, kiedy to nadal chcą świadczyć pracę na rzecz tego samego pracodawcy, pracodawca straci do niech zaufanie, doprowadzi do niekorzystnego ukształtowania warunków pracy lub do rozwiązania umowy o pracę. Często bowiem pracownicy posiadają doświadczenie czy też uprawnienia, które pozwalają im świadczyć pracę w Polsce tylko na rzecz jednego pracodawcy (np. kontrolerzy ruchu lotniczego) lub jedynie kilku pracodawcom (wysoko wyspecjalizowani inżynierowie) i występując o ochronę swoich praw do awansu ryzykują możliwością wykonywania zawodu. Chcąc zapobiec takiej bierności i obawom pracowników, jak również celem egzekwowania zasady równego traktowania, ustawodawca – zobligowany dyrektywami unijnymi – wprowadził szczególną ochronę pracowników w okresie po wystąpieniu dyskryminowanego pracownika przeciwko pracodawcy.

Według art. 183e § 1  KP „Skorzystanie przez pracownika z uprawnień przysługujących z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie może być podstawą niekorzystnego traktowania pracownika, a także nie może powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec pracownika, zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy lub jego rozwiązanie bez wypowiedzenia.”

Oznacza to, iż od momentu złożenia pozwu przeciwko pracodawcy, pracodawca musi liczyć się z faktem, że jakakolwiek jego czynność powodująca niekorzystne ukształtowanie warunków pracy (zmiana umowy o pracę) lub rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem, będą narażone na zarzut pracownika o dokonanie ich w odwecie za skorzystanie z uprawnień antydyskryminacyjnych. Skuteczność takiego zarzutu spowoduje odpowiednio przywrócenie dotychczasowych warunków pracy i przywrócenie do pracy.

Oczywiście już na gruncie pozostałych norm regulujących podstawy wypowiedzenia, pracodawca nie może z powodu dochodzenia przez pracownika praw wypowiedzieć mu umowy o pracę. Wprowadzenie w art. 183e § 1  KP dodatkowego, literalnego zakazu wypowiadania umowy z uwagi na skorzystanie z uprawnień, winno skutkować bardzo wnikliwym badaniem przez sąd, czy rzeczywistym powodem wypowiedzenia nie były obronne działania pracownika.

Czynnikiem wymuszającym na pracodawcy respektowanie zasad równego traktowania jest rozszerzenie ochrony z art. 183e § 1  KP na współpracowników, którzy udzielili dyskryminowanemu pracownikowi wsparcia. Rozwiązanie to jest nowe, bowiem wprowadzono je nowelizacją KP obowiązująca od 18 stycznia 2009r., zgodnie z którą - art. 183e § 2 KP - „Przepis § 1 stosuje się odpowiednio do pracownika, który udzielił w jakiejkolwiek formie wsparcia pracownikowi korzystającemu z uprawnień przysługujących z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu.”

Jest to niebagatelna nowelizacja, bowiem jej zamysłem jest zintensyfikowanie solidarnego opowiadania się współpracowników za dyskryminowanym pracownikiem - zarówno w toku procesu przed sądem, jak i w działaniach przed samym pracodawcą (przedsądowych, ugodowych).

W toku procesu ochrona zeznających współpracowników ma to znaczenie, że zmniejsza obawy pracowników przed zeznawaniem prawdy przeciwko pracodawcy. Brak tej normy oczywiście nie zmienia faktu, iż współpracownicy powoływani jako świadkowie w procesie (przez pracownika lub pracodawcę), mieli i mają obowiązek stawić się na rozprawie i zeznawać zgodnie z prawdą. Jednak nie ulega wątpliwości, że literalne wyrażenie przez ustawodawcę ochrony zeznającym przeciwko pracodawcy pracownikom, zmniejszy obawy pracowników przed ujawnieniem faktycznych okoliczności dyskryminacji i tym samym usprawni dojście do prawdy materialnej.
Nowelizacją tą ustawodawca otworzył alternatywną drogę wymuszania na pracodawcy przestrzegania zasad równego traktowania poprzez występowanie współpracowników popierających dyskryminowanego pracownika bezpośrednio przed pracodawcą. Jakkolwiek sam dyskryminowany pracownik, chroniony jest od momentu wszczęcia procesu, tak wspierające go osoby chronione są od momentu udzielenia mu jakiegokolwiek wsparcia. Należy bowiem uznać, iż  w korporacjach jak i w instytucjach państwowych, wysoką skuteczność oddziaływania na dyskryminującego pracodawcę będzie miała pisemna petycja pracowników, w której zwrócą oni uwagę pracodawcy na okoliczność, iż konkretny pracownik, pomimo, iż obiektywnie posiada kwalifikacje uprawniające go do awansu lub szkolenia, konsekwentnie jest pomijany przy awansowaniu lub szkoleniu. Jednocześnie apel ten powinien zawierać wskazanie, iż w ocenie współpracowników, takie pomijanie tego konkretnego pracownika może stanowić naruszenie zasady równego traktowania pracowników ujętego w art. 183a § 1 KP. Apel ten będzie miał taki realny skutek, że pracodawcy dano do zrozumienia, iż jeśli współpracownicy mają rację, a niedopuszczany do awansu pracownik wystąpi z roszczeniami na drodze sądowej, to współpracownicy ci poprą dyskryminowanego w procesie, a pracodawca będzie miał dużo mniejsze szanse na skuteczną obronę. Zatem racjonalny pracodawca, po otrzymaniu zasadnego apelu, powinien ustąpić na rzecz dyskryminowanego pracownika ugodowo. Jeśli jednak pracodawca nie odpowie na apel w sposób zadowalający pracownika i dojdzie do procesu, wówczas automatycznie wszyscy podpisani pod apelem pracownicy objęci zostają dodatkową ochroną wskazaną w art. 183e § 1 KP.

Ochrona ta obejmuje każdego pracownika, o którym pracodawca wie, że w jakikolwiek sposób wspierał pracownika w dochodzeniu ochrony jego prawa. Celem jej jest zatem promowanie postaw solidarnościowych i gremialnego występowania przeciwko pracodawcom stosującym praktyki dyskryminacyjne. Ochrona ta powinna zachęcać współpracowników do solidarności w obronie praw pojedynczego pracownika. Należy przy tym zdecydowanie docenić etyczną postawę tych współpracowników wspierających dyskryminowanego pracownika, którzy to zostali przez pracodawcę awansowani i przeszkoleni przy pominięciu dyskryminowanego pracownika. Nie każdemu bowiem łatwo jest zdobyć się na taką postawę. Najbardziej pożądaną i skuteczną postawą współpracowników mogłoby być zatem poparcie jednego dyskryminowanego pracownika poprzez np. cały dział, w którym tenże pracuje (np. w oficjalnym liście do pracodawcy). Wówczas wszyscy pracownicy działu byliby objęci rozbudowaną ochroną z art. 183e § 2 KP, a pracodawca nie odważyłby się wystąpić przeciwko tak szerokiemu gremium.

Rozwiązania ustawodawcy, przyjęte wobec dyrektyw unijnych, wskazują, iż solidarność pracowników względem siebie ma bardzo dużą wagę również teraz, po roku ’89. w demokratycznym środowisku. Wolność nie może spowodować osłabienia naszej czujności i wrażliwości na przestrzeganie praw pracowniczych. Natomiast wobec dowiedzionej już siły solidarności pracowniczej, winniśmy postawą solidarnościową dążyć do ciągłego podnoszenia standardów państwa prawa i świadomości prawnej wśród pracowników, a w szczególności wśród pracodawców. W innym przypadku bowiem, wywalczona solidarnością pracowniczą wolność, wobec bezwzględnego dążenia do awansu przez pracowników niezważających na prawa innych, stanie się kapitalizmem bez ludzkiej twarzy.