Na swoim pierwszym posiedzeniu w tym roku Sejm przyjął ustawę o koncesji na roboty budowlane  lub usługi (Dz. U. z 2009 r. nr 19 poz. 101) – dalej: „UKRB”.  Zdaniem autorów projektu , czyli najogólniej rzecz biorąc, koalicji rządzącej PO – PSL, ustawa ta, obok uchwalonej równolegle nowej ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym oraz obok ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych, ma stanowić kompleksowe oprzyrządowanie prawne, pozwalające podmiotom prywatnym realizować bądź współrealizować przedsięwzięcia ze sfery zadań publicznych, w sposób możliwie najbardziej elastyczny, przejrzysty i skuteczny.

Na wstępie uwaga natury terminologicznej, gdy chodzi o posługiwaniem się pojęciem „koncesji” na roboty budowlane czy usługi. Nie należy jej w żaden sposób utożsamiać z koncesją w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdzie termin „koncesja” oznacza w istocie decyzję administracyjną, zezwalającą na prowadzenie działalności gospodarczej, w sferze w której jest ona reglamentowana rzez państwo (np. obrót paliwami, energią elektryczną czy materiałami wybuchowymi). W rozumieniu UKRB koncesja ,a ściślej umowa koncesji oznacza jedynie uprawnienie podmiotu prywatnego (koncesjorariusza) do odebrania wynagrodzenia za wykonaną pracę, w sposób określony w ustawie.

Sama idea koncesji w rozumieniu UKRB nie jest niczym nowym i funkcjonuje już od kilku lat w naszym prawodawstwie w ramach ustawy -  Prawo o zamówieniach publicznych.  Ustawa poświęca zagadnieniu koncesji na roboty budowlane odrębny rozdział, jednakże nie przeprowadza znaczącej dystynkcji pomiędzy realizacją zadań publicznych w drodze zamówień publicznych, a w drodze koncesji na roboty budowlane. W szczególności do procedury zawarcia umowy koncesji zgodnie z prawem zamówień publicznych, stosuje się przepisy zawiłej, długiej i często narażonej na łatwe zaskarżanie procedury zamówień publicznych. Takie przynajmniej wrażenie panuje wśród przedsiębiorców, działających w sektorze zamówień publicznych. To – zdaniem projektodawców – skutkowało tym, że przepisy o koncesji na roboty budowlane nie były dotychczas wykorzystywane, względnie wykorzystywano je w stopniu niezadowalającym, woląc „męczyć się” na wyboistej ścieżce procedury zamówień publicznych. Poza wszystkim, należy zauważyć, że dotychczasowe przepisy nie przewidywały możliwości koncesji o świadczenie usług, co umożliwiają przepisy nowej ustawy.

Umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi, zgodnie z przepisami nowouchwalonej ustawy, może zostać zawarta pomiędzy koncesjodawcą (m.in. organem władzy publicznej, jednostką samorządu terytorialnego  czy spółką prawa handlowego w całości lub części kontrolowaną przez Skarb Państwa) a koncesjonariuszem czyli ogólnie ujmując podmiotem prywatnym, zainteresowanym zawarciem umowy koncesji. Może dotyczyć jedynie robót budowlanych lub usług, w rozumieniu ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych, a zatem związanych z realizacją celu publicznego (inaczej niż np. w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego, gdzie skala możliwego działania jest znacznie szersza).  Podstawową cechą odróżniającą koncesję od zamówienia publicznego jest to, że koncesjonariusz otrzymuje wynagrodzenie za realizację przedsięwzięcia niejako „w naturze” a nie w pieniądzu – uzyskując wyłączne prawo do eksploatacji obiektu budowlanego (w przypadku robót budowlanych) lub do korzystania z usług ( w przypadku usług). Klasycznym przykładem może być przedsiębiorca budujący autostradę czy most, a następnie pobierający przez określony czas tytułem wynagrodzenia stosowne opłaty. Maksymalny okres eksploatacji jaki ustawa przewiduje dla obiektów budowlanych to 30 lat, dla usług – 15 lat. Ustawa co prawda nie wyklucza tego, iż prawo eksploatacji obiektów budowlanych (usług) będzie połączone z częściową płatnością ze strony koncesjodawcy, ale jednocześnie wyraźnie zastrzega iż planowana płatność nie może prowadzić do odzyskania całości nakładów, poniesionych przez koncesjonariusza w związku realizacją przedsięwzięcia. Zgodnie z ideą projektu - zapisaną wprost w ustawie – to podmiot prywatny, przy realizacji umowy koncesję, ma ponosić w całości lub co najmniej w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne, związane z realizacją inwestycji. To również podstawowa cecha, odróżniająca realizację zadań publicznych w ramach umowy  koncesji od drogi zamówień publicznych, czy także partnerstwa publiczno – prywatnego (gdzie często realizacja celu prowadzona jest poprzez utworzoną w tym celu spółkę prawa handlowego). W przypadku koncesji na roboty czy usługi koncesjodawca jako podmiot publiczny nie ma prawa ponosić żadnego ryzyka. Jeśli przedsięwzięcie zostało zaplanowane w taki sposób np. poprzez  zbyt dużą wartość środków wypłacanych przez podmiot publiczny, niejako automatycznie przestajemy mieć do czynienia z koncesją na roboty budowlane czy usługi, a zaczynamy stosować prawo zamówień publicznych - ocena w tym zakresie obciąża każdorazowo podmiot publiczny, obowiązany do realizacji określonych celów zgodnie z ustawą. Jak wspomniano, inaczej także niż w przypadku partnerstwa publiczno – prywatnego, dla realizacji umowy koncesji, strony nie mogą stworzyć odrębnego podmiotu celowego (np. spółki) – może natomiast przekazać np. nieruchomość pod zabudowę, która następnie będzie eksploatowana przez koncesjonariusza przez określony czas, zgodnie z postanowieniami umowy koncesji. Wszystko dlatego aby nie dopuścić do zwiększenia poziomu ryzyka inwestycji po stronie koncesjodawcy. Niepowodzenie przedsięwzięcia, przynajmniej w teorii ma oznaczać niepowodzenie biznesowe prywatnego koncesjonariusza, zaś koncesjodawca w najgorszym razie ma zachować dotychczasowy status.

Oczywiście samo wyłonienie koncesjonariusza i zawarcie z nim umowy koncesji, pomimo pewnych modyfikacji w stosunku do rozwiązań dotychczas obowiązujących nie jest ąz tak uproszczone jak mogłoby się wydawać. Zresztą przepisy ustawa zarówno pośrednio jak i bezpośrednio odwołują się do przepisów ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych. Koncesjodawca zobowiązany jest przede wszystkim do przestrzegania w całym toku postępowania zasady równego i bezstronnego traktowania wszystkich zainteresowanych (potencjalnych koncesjonariuszy) oraz respektowania reguł uczciwej konkurencji. Każde postępowanie rozpoczyna się publikacją ogłoszenia przez koncesjodawcę w Biuletynie Zamówień Publicznych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych ( w przypadku usług) albo przesłaniem ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ( w przypadku robót budowlanych). Podmioty, które złożyły w terminie odpowiednie wnioski w odpowiedzi na ogłoszenie, biorą następnie udział w negocjacjach z podmiotem publicznym, podczas których mogą dyskutować wszelkie aspekty przyszłej koncesji, w tym techniczne, finansowe jak i prawne. Protokół z negocjacji jest jawny, a uczestnicy negocjacji są zapraszani do składania ofert współpracy, przy czym jednocześnie jest im przedstawiany przez podmiot publiczny opis warunków koncesji. Koncesjodawca ostatecznie wybiera najkorzystniejszą z ofert, kierując się spełnieniem przez nią warunków koncesji, w oparciu o kryteria oznaczone w opisie warunków koncesji. Z tym podmiotem koncesjodawca zawiera ostatecznie umowę koncesji – pod rygorem nieważności. Należy przy tym zaznaczyć, że co prawda koncesjodawca może odwołać postępowanie mające wyłonić przyszłego koncesjonariusza, ale jedynie z przyczyn uprzednio przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji. Nie ma przy tym możliwości – jak to mam miejsce w przypadku np. przetargów prowadzonych w oparciu o przepisu kodeksu cywilnego – zastrzeżenia prawa do odwołania postępowania bez podania przyczyny. Takie zastrzeżenie byłoby nieważne z mocy ustawy.

Każdemu podmiotowi zainteresowanemu udziałem w postępowaniu o zawarcie koncesji („zainteresowany podmiot” w rozumieniu UKRB)  który wykaże, iż jego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku niezgodnych z prawem czynności podjętych przez koncesjodawcę, przysługuje skarga do właściwego dla siedziby koncesjodawcy wojewódzkiego sądu administracyjnego. – w terminie 10 dni od powzięcia lub możności powzięcia przy zachowaniu należytej staranności – informacji o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Sąd zobligowany jest sprawę rozpoznać niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 30 dni od otrzymania akt wraz z odpowiedzią na skargą, co należy jednak przyjmować jedynie jako termin instrukcyjny, z przekroczeniem którego nie są związane negatywne konsekwencje po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Czy nowe ustawodawstwo pozwoli na zmianę tempa realizacji szeroko rozumianych inwestycji sektora publicznego? Jak to zwykle w tego rodzaju sytuacjach jedyna słuszna odpowiedź brzmi: czas pokaże. Niewątpliwie patrząc choćby z punktu widzenia ogromu zadań inwestycyjnych związanych z modernizacją kraju ,szczególnie pod kątem organizacji EURO 2012 (autostrady, stadiony, dworce lotnicze i kolejowe itd. ) byłoby to bardzo pożądane, a możliwość rozsądnego zaangażowania kapitału prywatnego, mogłoby przyspieszyć wykonanie w sensowny sposób niejednej inwestycji ( czy usługi) publicznej.  Z drugiej strony nie można zapominać, że  tego rodzaju instrument funkcjonował już od kilku ładnych lat w prawie zamówień publicznych i samo tłumaczenie, iż z uwagi na podleganie wprost zawiłej i często nieefektywnej procedurze tejże ustawy, przepisy te były niedostrzegane i nie wykorzystywane, wydaje się nie do końca przekonujące. Poza tym nie zawsze zarządzanie czy eksploatacja mieniem publicznym przez prywatne podmioty oznacza najlepszy efekt, czego bolesnym i dobitnym przykładem mogą  włodarze niektórych naszych - ciągle mizernych - nitek autostrad, których poziom usług w ogóle, a zwłaszcza w zderzeniu z ceną za przejazd budzi raczej mocno negatywne skojarzenia.
Miejmy jednak nadzieję, że m.in. dzięki tej inicjatywie ustawodawczej, będzie można za jakiś czas skonstatować, że naszą specjalnością nie jest wyłącznie budowanie nowych przepisów – zwłaszcza gdy nie potrafi się dobrze wykorzystać już istniejących.