Nasi Klienci
mają
wielkie
ambicje.

My je
realizujemy.

Nasza Kancelaria powstała z inicjatywy adwokatów, którzy po wielu latach udanej współpracy postanowili w 2001 połączyć różnorodne doświadczenia zawodowe w ramach jednego projektu.

więcej

News & events

kwiecień - 2015

Pierwszy Polski Kongres Prawa Konkurencji z udziałem prof. Konrada Kohutka

więcej

Zespół

 

Naszą siłą są unikalne doświadczenie, bogata wiedza, osiągnięte sukcesy i silne osobowości.

więcej

pro bono

STYPENDIUM

Prawo potrafi zmieniać rzeczywistość
na lepsze.

więcej

Kancelaria KKPW,

nasza historia 2001-2014

2001
- Podpisanie traktatu nicejskiego.
- Premiera iPoda oraz Microsoft Windows XP
- Złoty sezon Adama Małysza w skokach narciarskich
Założenie kancelarii
Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór Adwokaci
2004
- Akcesja Polski do Unii Europejskiej
- Dziewiczy rejs największego statku pasażerskiego RMS Queen Mary 2
- Ostatni Oldsmobile zjeżdża z taśmy montażowej
- Pierwszy lot prywatnego załogowego statku kosmicznego SpaceShipOne
- Sterowiec D-LZFN „Friedrichshafen”, pilotowany przez Steve’a Fossett’a, bije rekord prędkości (111,8 km/h)
Otwarcie warszawskiego oddziału kancelarii
Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór Adwokaci
2007
- Oscypek uzyskuje ochronę jako produkt regionalny Unii Europejskiej
- Modernizacja kolei linowej na Kasprowy Wierch
- Polska przystępuje do strefy Schengen
- Prezentacja pierwszego iPhone’a
- Francuski pociąg TGV V150 ustanawia nowy rekord prędkości (574,8 km/h)
- Czwarty złoty sezon Adama Małysza w skokach narciarskich
Przyjęcie nowych wspólników kancelarii
Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór Adwokaci
2010
- Otwarcie Centrum Nauki Kopernik w Warszawie
- Szwajcarzy odrzucają w referendum projekt
ustanowienia pełnomocników prawnych dla zwierząt
- Erupcja wulkanu Eyjafjöll na Islandii paraliżuje komunikację lotniczą w Europie
- Dominacja Justyny Kowalczyk
na międzynarodowych zawodach w biegach narciarskich
- Robert Kubica zajmuje drugie miejsce w wyścigu Formuły 1 o Grand Prix Australii
Otwarcie oddziałów kancelarii Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór Adwokaci
we Wrocławiu i w Szczecinie
2014
- Jubileusz 650-lecia Uniwersytetu Jagiellońskiego
- Udany start Adama Małysza w Rajdzie Dakar
- Zwycięstwo Rafała Majki w XIV i XVII etapie Tour de France
oraz w klasyfikacji generalnej Tour de Pologne
- 230 rocznica pierwszego publicznego lotu balonu skonstruowanego
przez Jana Jaśkiewicza i Jana Śniadeckiego w Krakowie
Przystąpienie kancelarii Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór Adwokaci
do Prae Legal
Zespół:
  • Partnerzy
  • Adwokaci stowarzyszeni
  • Of counsel
  • Prawnicy
  • PR
  • Personel administacyjny
Agata Kaczor

umowy w obrocie gospodarczym

inwestycje zagraniczne

nieruchomości

absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellopskiego, który ukończyła z wyróżnieniem, stypendystka University of Texas w Dallas na listę adwokatów wpisana w 1996 specjalistka w obsłudze procesu inwestycyjnego i doradztwie dla inwestorów zagranicznych posiada długoletnie doświadczenie w komercjalizacji wielkopowierzchniowych obiektów handlowych, bieżącej obsłudze zarządzania nieruchomościami oraz nabywania nieruchomości na zlecenie inwestorów zagranicznych

języki:

francuski

angielski

ostatnie publikacje:

Ustawa o korytarzach przesyłowych a roszczenia właścicieli nieruchomości

Służebność przesyłu - roszczenia właścicieli

Korytarze przesyłowe i ich znaczenie dla właścicieli nieruchomości zajętych pod urządzenia przesyłowe

Nowelizacja ustawy o księgach wieczystych i hipotece

Leksykon nieruchomości

Portale internetowe a ochrona danych osobowych

Janusz Kaczor

inwestycje zagraniczne

prywatyzacja

prawo karne

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, gdzie z wynikiem bardzo dobrym obronił pionierską pracę

o Rzeczniku Praw Obywatelskich

 

na listę adwokatów wpisany w 1996

 

specjalista w długofalowym i strategicznym doradztwie dla inwestorów zagranicznych oraz uczestników rynku nieruchomości posiada bogate doświadczenie w zakresie regulacji stanu prawnego nieruchomości i ich restytucji renomę w sprawach karnych i karno-gospodarczych zawdzięcza długoletniemu doświadczeniu i licznym sukcesom w tych dziedzinach

 

członek Stowarzyszenia Prawników Żydowskich w Polsce

języki:

angielski

Adam Klimczyk

inwestycje budowlane

kontrakty handlowe

prawo konkurencji

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

pracę magisterską z zakresu obrotu papierami wartościowymi obronił w Katedrze Prawa Gospodarczego z wynikiem bardzo dobrym

ukończył studia podyplomowe Prawo Unii Europejskiej

na listę adwokatów wpisany w 2001

uzyskał uprawnienia maklera giełdy towarowej

uczestniczył w procesie tworzenia i obsługi funkcjonowania rynku towarowego

podczas współpracy z instytucjami rynku kapitałowego nabył szereg doświadczeń w zakresie obsługi spółek publicznych oraz obrotu instrumentami finansowymi

 

specjalizuje się w prawie budowlanym i prawie konkurencji
przygotowywał i negocjował kontrakty w ramach znaczących przedsięwzięć gospodarczych
jego doświadczenia obejmują kompleksową obsługę nabywania nieruchomości komercyjnych, obsługę procesu inwestycyjnego, procesu komercjalizacji obiektów handlowych, nabywania i zbywania stacji paliw oraz audyty prawne nieruchomości i przedsiębiorstw

 

zasiadał w Radzie Nadzorczej Spółki Polskie Tatry SA

ostatnie publikacje:

Manipulowanie instrumentami finansowymi na Giełdzie Papierów Wartościowych

Umowy społeczne - nowe podejście sądów pracy

Rynek usług prawniczych a działalność legislacyjna ustawodawcy

Paweł Pucher

inwestycje infrastrukturalne

inwestycje zagraniczne

nieruchomości

studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie ukończył z wyróżnieniem

stypendysta Uniwersytetu Norymberskiego

uczestnik specjalistycznych kursów z zakresu różnych dziedzin prawa w Polsce i za granicą

 

w 2001 zdał z pierwszą lokatą egzamin adwokacki

 

specjalizuje się w prawie cywilnym i gospodarczym oraz w problematyce zagospodarowania przestrzennego i inwestycji budowlanych

posiada doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi prawnej przedsiębiorstw polskich i zagranicznych, w tym niemieckich i austriackich

doradzał przy realizacji przedsięwzięć deweloperskich i inwestycji przemysłowych w tym w zakresie zaawansowanych technologii

wykonywał audyty prawne nieruchomości i przedsiębiorstw

 

przez 2 lata pracował w międzynarodowej kancelarii Gaedertz w Berlinie

 

członek Deutsch-Polnische Juristen Vereinigung

 

pełnił funkcję wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej Spółki Lubelskie Zakłady Energetyczne LUBZEL S.A.

języki:

niemiecki

angielski

ostatnie publikacje:

Akcjonariusz może głosować na odległość

Paying the price for a bad bill

Skarb Państwa odpowie za złą ustawę?

Inwestorzy myślą o odszkodowaniach

Państwo w spółkach kapitałowych

Spółki Skarbu Państwa: wymiana zarządów najwcześniej w styczniu

Odwołania i zwolnienia członka zarządu dokonuje się łącznie

Za szkodę wyrządzoną spółce prezes może odpowiadać jak pracownik

Rankingi kancelarii prawniczych. Konieczność czy zbytek.

Rankingi prawników i kancelarii prawniczych. Jak to robią w Niemczech?

Rafał Wypiór

własność intelektualna

litygacja

podatki

studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie ukończył z oceną bardzo dobrą

absolwent Szkoły Prawa Amerykańskiego Columbus School of Law

 

zdał egzamin sędziowski oraz – z pierwszą lokatą – egzamin adwokacki

 

specjalista w prawie własności intelektualnej umowach handlowych międzynarodowych oraz prawie gospodarczym, od lat świadczy kompleksową obsługę prawną przedsiębiorstw krajowych i zagranicznych, posiada bogate doświadczenie w reprezentacji procesowej przed sądami, urzędami a także w arbitrażu

ekspert – wśród adwokatów – z zakresu prawa podatkowego

języki:

angielski

czeski

ostatnie publikacje:

Legityacja wspólnoty mieszkaniowej do dochodzenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady fizyczne nieruchomości wspólnej

Połączenie zawodów prawniczych. Zniesienie różnic? Wzmocnienie pozycji?

Służebność przesyłu niewiele zmieni

Mieszkańcy mogą ubiegać się o odszkodowanie

Radosław T. Skowron

inwestycje zagraniczne

nieruchomości

prawo pracy

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

egzamin adwokacki złożył z wynikiem bardzo dobrym

stypendysta Uniwersytetu Roberta Schumana w Strasburgu gdzie ukończył studia na Międzynarodowym Wydziale Prawa Porównawczego, absolwent Szkoły Prawa Francuskiego Wydziału Prawa, Ekonomii i Zarządzania Uniwersytetu w Orleanie,

absolwent studiów podyplomowych z zakresu prawa autorskiego i własności przemysłowej w Instytucie Własności Przemysłowej Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

 

doktorant w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk, jego naukowe zainteresowania koncentrują się na współczesnych stosunkach przemysłowych

autor licznych publikacji w prawniczej prasie codziennej oraz w krajowych i zagranicznych periodykach naukowych, ekspert Komisji Europejskiej w ramach VI edycji Programu Ramowego

specjalizuje się doradztwie na rzecz inwestorów zagranicznych w tym w transakcjach zmian podmiotowych przedsiębiorców (przejęcia, podziały, fuzje i inne formy restrukturyzacji) oraz w analizie prawnej podmiotów gospodarczych, ze szczególnym uwzględnieniem rynku nieruchomości

ekspert z zakresu prawa pracy i polityki zatrudnienia

języki:

francuski

angielski

ostatnie publikacje:

Czy godziny nadliczbowe to relikt XX wieku?

O outsourcingu i standaryzacji usług prawniczych

E-lancing, czyli pracownicza rewolucja

Energetyka jądrowa to szansa na tańszy prąd

Is a wind farm a public benefit investment? Practical tips against the latest decisions of administrative courts in Poland 

The impact of EURO 2012 on real estate market in Poland

Kto ma płacić za sporządzanie miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego?

Wybór formy prawnej korzystania z nieruchomości pod budowę farmy wiatrowej

Czy polskie przepisy sprzyjają inwestycjom typu green building?

Zagraniczny pracodawca - o międzynarodowych stosunkach pracy

Na jak długo można zawierać umowę o pracę na czas określony?

Czy farma wiatrowa to inwestycja celu publicznego? Praktyczne wskazówki na tle ostatnich orzeczeń sądów administracyjnych 

Chaos w przepisach hamuje inwestycje w rozwój odnawialnych źródeł energii

Alternatywa sektora energetycznego

Zatrudnianie menadżerów najwyższego szczebla

Produkcja energii z biomasy chroni środowisko naturalne

Warunki stosowania telepracy

Nieuchwytny pracodawca - prawo pracy a organizacja nowoczesnych korporacji

Real Estate Investment Trusts - czy Polska dogoni resztę Europy?

Czy prawnicy są recesjoodporni?

Niewłaściwa reprezentacja pracodawcy przy rozwiązaniu umowy o pracę

Prawo do godziwego wynagrodzenia a roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia za pracę

Nowy wymiar inwestycji w nieruchomości

Dynamics of discrimination in employment relations

Dyskryminacja w zatrudnieniu na przykładzie ogłoszeń rekrutacyjnych

Environment Insurance a proces inwestycyjny w sektorze nieruchomości

Title insurance - ochrona inwestycji

Property law: the disadvantages of perpetual usufruct from the investor"s viewpoint (part II)

Property law: the disadvantages of perpetual usufruct from the investor"s viewpoint (part I)

Kara umowna we współczesnych stosunkach pracy

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2006r., I PK 97/05

Kultura pracy Pro Bono w Stanach Zjednoczonych

Nowe zbiorowe prawo pracy

Telepraca – konsekwencje na gruncie prawa pracy

Dyskryminacja ze względu na wiek w stosunkach pracy

Romans w miejscu zatrudnienia

Kultura prawniczej pracy Pro Bono w Stanach Zjednoczonych

Umowy o pracę na czas określony. Czy dopuszczalne są takie umowyna okres 15-20 lat?

Europejskie Rady Zakładowe - Konkurencja dla związków zawodowych?

Studia LL.M – Moda czy tradycja

Po nowelizacji Kodeksu pracy - Kto ma udowodnić dyskryminację?

Lokaut – nowoczesna forma prowadzenia sporów zbiorowych

Zawód na wolnym rynku

Grzegorz Zawada

rynki regulowane

nowy biznes

spółki

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, podyplomowego studium w zakresie prawa konkurencji i ochrony praw konsumentów w Instytucie Własności Przemysłowej Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie oraz Szkoły Prawa Francuskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

aplikację adwokacką odbył w Warszawie

przez wiele lat, z ramienia Kancelarii był prawnikiem wyznaczonym do bieżącej obsługi, w tym korporacyjnej, kluczowych Klientów Kancelarii

specjalista w dziedzinie rynków regulowanych (paliwo, energia, transport) oraz rynków nowego biznesu, koncentruje się na zagadnieniach związanych z szeroko pojętym obrotem nieruchomościami i obsługą inwestycji

zajmuje się prawem cywilnym i prawem gospodarczym, a w szczególności kompleksową obsługą nabywania przedsiębiorstw i nieruchomości komercyjnych

języki:

francuski

angielski

ostatnie publikacje:

Gminy powinny zaplanować zapotrzebowanie na energię

Law on protection of arable and forest land - an easier development of urban plots?

Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi - nihil novi?

Energia z biomasy - skomplikowany proces inwestycyjny

Wsparcie dla czystej energii

Inwestorzy będą mieli prościej, łatwiej i szybciej

Fee fracas

Agata Kaczor | adwokat

umowy w obrocie gospodarczym

inwestycje zagraniczne

nieruchomości

więcej
Janusz Kaczor | adwokat

inwestycje zagraniczne

prywatyzacja

prawo karne

więcej
Adam Klimczyk | adwokat

inwestycje budowlane

kontrakty handlowe

prawo konkurencji

więcej
Paweł Pucher | adwokat

inwestycje infrastrukturalne

inwestycje zagraniczne

nieruchomości

więcej
Rafał Wypiór | adwokat

własność intelektualna

litygacja

podatki

więcej
Radosław T. Skowron | adwokat

inwestycje zagraniczne

nieruchomości

prawo pracy

więcej
Grzegorz Zawada | adwokat

rynki regulowane

nowy biznes

spółki

więcej
Zbigniew Barwina

nieruchomości

prawo karne

prawo ukończył na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie i Uniwersytecie Alberta Ludwika we Fryburgu
stypendysta Gemeinschaft für studentischen Austausch in Mittel- und Osteuropa

na listę adwokatów wpisany w 2010

doktor nauk prawnych – doktorat obronił w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

zajmuje się obsługą Klientów niemieckojęzycznych
specjalizuje się w prawie nieruchomości oraz prawie karnym

języki:

niemiecki

ostatnie publikacje:

Zgoda urbanistyczna - przełom czy mrzonka?

"Ujawnienie informacji" jako przesłanka stosowania instytucji małego świadka koronnego z art. 60 § 3 i 4 k.k. (uwagi na marginesie uchwały Sądu Najwyższego z 29 października 2004 r. I KPZ 24/04)

Niekonstytucyjność europejskiego nakazu aresztowania w prawie niemieckim

Michał Basiński

własność intelektualna

spółki

IT

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie
ukończył studia doktoranckie w Katedrze Prawa Ustrojowego Porównawczego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, przygotowując rozprawę doktorską poświęconą konstytucyjnym zasadom ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju.

absolwent Wydziału Zarządzania Akademii Ekonomicznej w Krakowie i Wydziału Nawigacyjnego Wyższej Szkoły Morskiej w Szczecinie 

ukończył studia podyplomowe z zakresu PR organizowane przez Uniwersytet Jagielloński

specjalizuje się w prawie ochrony środowiska, że szczególnym uwzględnieniem wpływu tej dyscypliny na proces inwestycyjny.

Doradzał przedsiębiorcom e-commerce, w zakresie środowiska prawnego prowadzonej działalności, ochrony danych osobowych i ochrony baz danych.

członek Rady Nadzorczej Becomo S.A.

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Finansowanie inwestycji w energię odnawialną

Michał Mąka

nowe technologie

administracja

studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie
ukończył z oceną bardzo dobrą
laureat licznych konkursów dla studentów prawa
nagrodzony za najlepszą mowę procesową w konkursie „Taxand Challenge”
z wynikiem bardzo dobrym ukończył Szkołę Prawa Amerykańskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego i The Catholic University of America Columbus School of Law
ukończył studia doktoranckie w Katedrze Prawa i Postępowania Administracyjnego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach

Laureat pierwszej nagrody w eliminacjach środowiskowych Ogólnopolskiego Konkursu Krasomówczego dla Aplikantów Adwokackich i Laureat drugiego miejsca w Finale Ogólnopolskiego Kunkursu Krasomówczego Aplikantów Adwokackich im. Stanisława Mikke.

W 2012r. złożył egzamin adwokacki, a następnie został wpisany na listę adwokatów.

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Międzynarodowa optymalizacja podatkowa w sektorze nieruchomości

Agnieszka Kusznir - Kędzierska

prawo administracyjne

inwestycje

studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie ukończyła z wyróżnieniem.

Pracę magisterską z zakresu umowy factoringu w prawie polskim, rosyjskim i ukraińskim obroniła z wynikiem bardzo dobrym

W 2012 r. zdała egzamin radcowski osiągając czwarty wynik egzaminu wśród wszystkich zdających w Izbie Warszawskiej, za co dostała specjalne wyróżnienie Dziekana Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie

posiada szerokie doświadczenie w zakresie prawa administracyjnego i nieruchomości, zwłaszcza praktycznych aspektów reprywatyzacji, w tym tzw. ‚gruntów warszawskich’ (dekret Bieruta) oraz tzw. mienia zabużańskiego, czyli rekompensat z tytułu pozostawienia nieruchomości poza obecnymi granicami RP

interesuje się prawem rosyjskim i ukraińskim

w roku 2009 odbyła staż w jednej z ukraińskich kancelarii adwokackich

języki:

angielski

niemiecki

rosyjski

ukraiński

ostatnie publikacje:

Odszkodowanie od Lotniska Chopina (Warszawa-Okęcie) za hałas

Magdalena Tynkowska

własność intelektualna

obrót gospodarczy

studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie ukończyła w 2004 broniąc w Katedrze Prawa Cywilnego pracę magisterską z zakresu prawa autorskiego umiejętności sprawnego i skutecznego posługiwania się językiem rozwija w toku studiów na kierunku Retoryka, pod okiem profesorów z Uniwersytetu Jagiellońskiego i Polskiej Akademii Teologicznej

współpracę z Kancelarią rozpoczęła już w toku studiów, posiada dziś wyjątkowo bogate doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotów gospodarczych

koncentruje się na prawie własności intelektualnej
uczestniczy w procesach tworzenia i negocjacji umów w obrocie profesjonalnym oraz w obsłudze inwestycji infrastrukturalnych, posiada doświadczenie w reprezentacji procesowej w sprawach cywilnych i karnych

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Odzyskiwanie znacjonalizowanych lasów

Równy dostęp pracowników do awansu i szkoleń

Aleksandra Kuźmijczuk

ubezpieczenia gospodarcze

prawo konstytucyjne

absolwentka Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, pracę dyplomową z oceną bardzo dobrą obroniła w Katedrze Prawa Konstytucyjnego

w okresie studiów współpracowała z Uniwersytecką Poradnią Prawną

specjalizuje się w prawie ubezpieczeń gospodarczych i prawie konstytucyjnym

języki:

angielski

Zbigniew Barwina | adwokat, doktor nauk prawnych

nieruchomości

prawo karne

więcej
Michał Basiński | adwokat, doktor nauk prawnych

własność intelektualna

spółki

IT

więcej
Michał Mąka | adwokat

nowe technologie

administracja

więcej
Agnieszka Kusznir - Kędzierska | radca prawny

prawo administracyjne

inwestycje

więcej
Magdalena Tynkowska | adwokat

własność intelektualna

obrót gospodarczy

więcej
Aleksandra Kuźmijczuk | adwokat

ubezpieczenia gospodarcze

prawo konstytucyjne

więcej
Konrad Kohutek

prawo konkurencji

prawo bankowe

prawo spółek

doktor habilitowany nauk prawnych oraz absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie;

 

 

profesor w Krakowskiej Akademii im. Andrzeja Frycza Modrzewskiego oraz kierownik Zakładu Prawa Gospodarczego Publicznego na Wydziale Prawa, Administracji i Stosunków Międzynarodowych tej Akademii – (wykładane przedmioty: publiczne prawo gospodarcze, publiczne prawo konkurencji, prawo handlowe); członek Stowarzyszenia Prawa Konkurencji z siedzibą w Warszawie oraz członek stowarzyszony Centrum Studiów antymonopolowych i Regulacyjnych na Wydziale Zarządzania przy Uniwersytecie Warszawskim; członek kolegium redakcyjnego internetowego Kwartalnika Antymonopolowego i Regulacyjnego;

 

absolwent Szkoły Prawa Niemieckiego i Szkoły Prawa Amerykańskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie; stypendysta Ministerstwa Edukacji Narodowej na Uniwersytecie w Salzburgu oraz fundacji Alexandra von Humboldta na Uniwersytecie w Heidelbergu;

 

specjalizuje się w prawie gospodarczym: prawie konkurencji, prawie bankowym i prawie spółek uczestnik licznych seminariów oraz konferencji naukowych

 

autor i współautor ponad stu publikacji z zakresu prawa gospodarczego, m.in.: czterech monografii oraz kilkunastu komentarzy do aktów prawa polskiego i unijnego – w tym pierwszego na rynku wydawniczym komentarza do ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (wspólnie z M. Sieradzką).

języki:

niemiecki

angielski

czeski

ostatnie publikacje:

Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta – glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji

Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej

Glosa do wyroku Trybunału z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie C‑209/10 Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet

Aprobata testu efektywności i odrzucenie warunku niezbędności dla oceny praktyki nożyc cenowych w świetle art. 102 TFUE – glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 17.02.2011 r.w sprawie C-52/09 Konkurrensverket v. TeliaSonera

Pięciolecie stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w świetle uokik z 2007: kształtowanie się wykładni kluczowych pojęć

Strukturalne a skutkowe pojmowanie celów prawa konkurencji oraz jej istoty: rozbieżności sądów unijnychPoz. 17Wyrok TS z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P

Internetowa dystrybucja towarów w prawie konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem wytycznych Komisji do rozporządzenia nr 330/2010 w sprawie porozumień wertykalnych)

Shall selective, above-cost price cutting in the newspaper market be qualified as anticompetitive exclusion? Case comment to the judgement of the Supreme Court of 19 August 2009 – Marquard Media Polska (Ref. No. III SK 5/09)

Impact of the New Approach to Article 102 TFEU on the Enforcement of the Polish Prohibition of Dominant Position Abuse

Stosowanie selektywnych obniżek cenowych powyżej kosztów. Generalny koncept nadużycia wykluczającego. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009.

Naruszenie interesu publicznego a naruszenie konkurencji - rozważania na tle praktyk rynkowych dominantów 

Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w świetle prawa konkurencji

Drapieżnictwo cenowe jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji – Wytyczne Komisji Europejskiej z 2009 a stanowisko sądów wspólnotowych

Zarzut nadużycia pozycji dominującej na rynku usług weterynaryjnych  - glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie (sygn. akt III SK 31/08)

Stosowanie cen rażąco niskich jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji  – glosa do  wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie T−340/03 France Télécom S.A. (dawniej Wanadoo Interactive S.A.)

A local government’s right to determine the conditions of operating on the market  for communal waste collection. Can such conditions lead to an anticompetitive foreclosure of that market? Case comment to the judgement of the Supreme Court of 14 November 2008 – City Kalisz (Ref. No. III SK 9/08)

Nadużycie pozycji dominującej – glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15.03.2007 r. w sprawie C–95/04 P British Airways plc.

When will the imposition of the requirement to co-finance the construction of necessary facilities constitute an abuse of a dominant position? - Case comment to the judgement of the Supreme Court of 5 January 2007

System dystrybucji selektywnej w porządku wspólnotowego prawa konkurencji

Ograniczenia wertykalne na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji

Komentarz do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, LEX 2008

Zawieszenie działalności banku. Ocena dopuszczalności zawieszenia działalności banku w oparciu o niezrewidowany przez audytora bilans tego banku

Wszczęcie głównego postępowania upadłościowego przez sąd krajowy posiadający jurysdykcję międzynarodową (w rozumieniu rozporządzenia Rady WE nr 1346/2000)

Komentarz do Rozporządzenia Rady (WE) NR 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE)

Komentarz do rozporządzenia Rady WE nr 2137/85 z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych (EZIG)

Komentarz do Rozporządzenia Rady WE nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego

Kary nakładane na przedsiębiorcę za naruszenie zasad konkurencji

Zasady i kryteria wymierzania kar nakładanych przez Komisję Europejską za naruszenie wspólnotowych reguł konkurencji

Rada administrująca w spółce europejskiej – zagadnienia wybrane

Uprawnienia Komisji Europejskiej do kontroli przedsiębiorstwa w postępowaniu w sprawie o naruszenie art. 81 i 82 Traktatu

Ochrona wierzycieli spółki europejskiej przy przeniesieniu jej siedziby statutowej do innego państwa członkowskiego

Stosowanie reguł wspólnotowego prawa konkurencji przez sądy krajowe

Przyczyny cofnięcia koncesji

Uprawnienia Komisji Europejskiej do żądania informacji w postępowaniu w sprawie naruszenia art. 81 i 82 Traktatu

Przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą jako forma koncentracji podlegająca zgłoszeniu

Propozycje zobowiązań przedsiębiorstw składanych Komisji Europejskiej jako sposób polubownego załatwienia sprawy naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu

Stosunek między art. 81 i 82 Traktatu a krajowym prawem konkurencji (reguły konwergencji)

Stosowanie art. 81 TWE po reformie wspólnotowego prawa konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji przedsiębiorstw)

Środki przysługujące Komisji w razie naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji

Komentarz do Rozporządzenia Rady WE i Parlamentu Europejskiego nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu

Zasady podejmowania działalności regulowanej

Instytucja koncesji w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej – wybrane zagadnienia

Kryteria oceny koncentracji przedsiębiorstw w prawie antymonopolowym Unii Europejskiej

Komentarz do ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw

Komentarz do ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (współautorstwo) przepisy z zakresu publicznego prawa bankowego oraz do przepisów z zakresu upadłościowego prawa bankowego (ustawa z dnia 20 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze)

Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów

Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym

Sanacja układowa banku w świetle przepisów prawa upadłościowego i naprawczego

Przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorstwem jako forma koncentracji w prawie antymonopolowym UE

Projekt ustawy o zasadach finansowania inwestycji mieszkaniowych – funkcje oraz mechanizmy stosowania wprowadzanych regulacji

Ochrona nabywców w projekcie ustawy o zasadach finansowania inwestycji mieszkaniowych

Komentarz do ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo działalności gospodarczej oraz niektórych innych ustaw

Komentarz do ustawy z dnia 17 października 2003 r. o zmianie ustawy o gospodarce komunalnej

Komentarz do ustawy z dnia 12 grudnia 2003 o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (współautorstwo)

Komentarz do rozporządzenia Rady WE i Parlamentu Europejskiego z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw

Wszczęcie postępowania naprawczego

Restrukturyzacja zobowiązań podatkowych przedsiębiorcy a regulacje polskiego i europejskiego prawa subwencyjnego

Komentarz do ustawy z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych

Komentarz do ustawy z dnia 23 maja 2002 r. o zmianie ustawy - Prawo działalności gospodarczej i ustawy o funkcjach konsulów Rzeczypospolitej Polskiej

Dopuszczalność zaskarżania uchwał zarządu komisarycznego banku na podstawie art. 422 i 425 k.s.h.

Przymusowy wykup akcji w kodeksie spółek handlowych

Kontrola treści ogólnych warunków umów bankowych na tle nowelizacji Kodeksu cywilnego w dziedzinie ochrony konsumenta

Wojciech Kosowicz

prawo podatkowe

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, pracę magisterską z prawa finansowego pod tytułem ‚Zasady rejestracji i identyfikacji podatników (podstawy de lege ferenda)’ napisaną pod kierunkiem prof. dr. hab. Witolda Modzelewskiego, obronił w 1993

 

zagadnieniami podatkowymi zajmuje się od 1992 – początkowo jako urzędnik w Ministerstwie Finansów, następnie jako konsultant podatkowy w międzynarodowych firmach audytorskich oraz licencjonowany doradca podatkowy w kancelariach prawniczych

 

w 1997 jako jedna z pierwszych 20 osób w Polsce zdał egzamin na doradcę podatkowego przed Państwową Komisją Egzaminacyjną do Spraw Doradztwa Podatkowego i został wpisany na listę doradców podatkowych

 

posiada szerokie doświadczenie zawodowe zdobyte w czasie wieloletniej praktyki w wiodących międzynarodowych firmach audytorsko-konsultingowych oraz kancelariach prawniczych

 

w czasie swojej kariery zawodowej pracował w: Ministerstwie Finansów (w zespole prowadzącym prace przygotowawcze do wejścia w życie ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym jak również aktów wykonawczych do tej ustawy), w wiodących międzynarodowych firmach audytorskich na stanowiskach konsultanta podatkowego oraz współpracował między innymi z największą francuską kancelarią prawniczą jako doradca podatkowy

 

prowadził wiele wykładów o tematyce podatkowej oraz publikował artykuły o tej tematyce, m.in. w takich gazetach i czasopismach jak: ‚Rzeczpospolita’, ‚Gazeta Prawna’, ‚Monitor Podatkowy’, ‚Puls Biznesu’, ‚Parkiet’, ‚Przegląd Podatkowy’ czy ‚Prawo Europejskie w praktyce’

 

jego doświadczenie zawodowe obejmuje usługi tradycyjnie rozumianego doradztwa podatkowego w zakresie obsługi przedsiębiorców oraz transakcji gospodarczych, jak również działalność w zakresie:

 

  • analizy konsekwencji podatkowych krajowych i międzynarodowych struktur i transakcji gospodarczych,
  • identyfikacji i optymalizacji ryzyka podatkowego,
  • doradztwa podatkowego w zakresie fuzji i przejęć,
  • podatków międzynarodowych, w szczególności związanych z opodatkowaniem: podmiotów gospodarczych, dywidend, odsetek oraz opłat licencyjnych

języki:

angielski

Fryderyka Kulesza

specjalizacja w zakresie praw człowieka

absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz studium Zarządzania i rachunkowości Przedsiębiorstw Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie;

 

członek Komisji Pro Bono przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Krakowie

języki:

rosyjski

hebrajski

Tomasz Lubaczewski

prawo upadłościowe i naprawcze

zamówienia publiczne

prawo cywilne

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

pracę magisterską z zakresu prawa gospodarczego obronił w Katedrze Prawa Gospodarczego z wynikiem bardzo dobrym

 

ukończył studia podyplomowe z zakresu Prawa Unii Europejskiej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

studiował także filozofię (absolutorium) i historię na Uniwersytecie Jagiellońskim

 

na listę radców prawnych wpisany w 1998, na listę adwokatów w 2004

 

wieloletni arbiter i przewodniczący zespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

 

specjalizuje się w prawie upadłościowym i naprawczym obsługując syndyków i doradzając w kilkudziesięciu postępowaniach upadłościowych

 

ekspert prawa zamówień publicznych orzekający jako Przewodniczący Zespołów Arbitrów przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz doradzający w zakresie zamówień publicznych

 

posiada bogate doświadczenie w doradztwie z zakresu prawa cywilnego ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień związanych z nieruchomościami, leasingiem oraz szeroko pojętym obrotem gospodarczym

 

zasiadał w Radzie Nadzorczej spółki Polskie Wydawnictwo Muzyczne S.A. oraz spółki Zakłady Górniczo – Metalowe „Zębiec” S.A.

Konrad Kohutek | doktor habilitowany nauk prawnych

prawo konkurencji

prawo bankowe

prawo spółek

więcej
Wojciech Kosowicz | doradca podatkowy

prawo podatkowe

więcej
Fryderyka Kulesza | adwokat

specjalizacja w zakresie praw człowieka

więcej
Tomasz Lubaczewski | adwokat, radca prawny

prawo upadłościowe i naprawcze

zamówienia publiczne

prawo cywilne

więcej
Łukasz Buchała
Anna Dubowska

prawo zobowiązań

prawo ochrony konsumenta

absolwentka prawa i stosunków międzynarodowych na Uniwersytecie Wrocławskim. Prace magisterskie obroniła w Zakładzie Prawa Cywilnego i Prawa Międzynarodowego Prywatnego oraz w Zakładzie Studiów nad Unią Europejską

uczestniczyła w tworzeniu analiz sytuacji prawnej spółek w ramach badań due diligence

interesuje się prawem Unii Europejskiej

języki:

angielski

Tomasz Gawarecki

postępowania sądowe

obrót gospodarczy

prawo administracyjne i nieruchomości

ukończył z oceną bardzo dobrą studia prawnicze na Uniwersytecie Jagiellońskim, broniąc pracę magisterską nt. ‚Proces inwestycyjno-budowlany morskiej elektrowni wiatrowej’

członek Senior the European Law Students’ Association w Krakowie, w roku akademickim 2008/2009 Dyrektor ds. PR w ELSA Kraków oraz członek Sądu Koleżeńskiego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego.

laureat licznych konkursów dla studentów i doktorantów prawa, organizator i uczestnik wielu krajowych i międzynarodowych konferencji naukowych. Laureat XIV Ogólnopolskiej Olimpiady Wiedzy o Prawach Człowieka, wolontariusz UNICEF w akcji Dzień Dziecka w Afryce 2008

z wynikiem bardzo dobrym ukończył Szkołę Prawa Amerykańskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz The Catholic University of America Columbus School of Law

stypendysta programu Socrates/Erasmus na University of Tampere (Finlandia), stypendysta KKPW w roku akademickim 2010/2011

posiada szerokie doświadczenie w zakresie bieżącej obsługi podmiotów gospodarczych, postępowań cywilnych i administracyjnych, a także spraw dotyczących nieruchomości i procesów inwestycyjno-budowlanych

doktorant w Katedrze Prawa Administracyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Koszty procesu cywilnego: kiedy i w jakiej wysokości?

Strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę

Wybrane zadania zarządcy drogi w kształtowaniu i ochronie przestrzeni publicznej

Wieloetapowość zezwolenia na realizację przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko na przykładzie procesu inwestycyjno-budowlanego morskiej elektrowni wiatrowej

New regulations enabling the offshore wind energy development in Poland: legal analysis

Bariery prawne w procesie inwestycyjno – budowlanym farm wiatrowych typu offshore w Polsce

The impact of EU law on the creation of new categories of public administration entities phenomenon. The issue analysis with the Polish Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture as an example.

Łukasz Giza

prawo karne

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego (2012),
pracę magisterską pod tytułem: „Stosowanie środka zabezpieczającego określonego w art. 95a k.k. w świetle standardów konstytucyjnych i europejskich” obronił w Katedrze Prawa Karnego UJ,
magister filologii germańskiej UJ (2011),
w 2009 roku ukończył Szkołę Prawa Niemieckiego przy Uniwersytecie Jagiellońskim w Krakowie;

 

języki:

angielski

niemiecki

ostatnie publikacje:

Złożenie zeznań przed konsulem jest dobrowolne

Karolina Jarema
Mateusz Krywult

prawo zobowiązań

prawo rzeczowe

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, pracę magisterską pt „Libertariańska doktryna państwa minimalnego Roberta Nozicka. Analiza krytyczna” obronił w katedrze Teorii Prawa na ocenę bardzo dobrą

jego zainteresowanie filozofią prawa zaowocowało publikacją artykułu pt. „Krytyka teorii moralnych opartych na prawach (right-based theories). Raz kontra Nozick” który ukazał się w Internetowym Przeglądzie Prawniczym TBSP UJ

w toku studiów aktywny członek Sekcji Prawa Podatkowego TBSP UJ, uczestnik warsztatów z prawa podatkowego organizowanych przez PricewaterhouseCoopers oraz Ernst&Young

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Kiedy można pomniejszyć kwotę wynagrodzenia za pracę wolną od potrąceń?

Przedawnienie roszczeń odszkodowawczych za szkody na osobie

Natalia Ogrodniczak

prawo Unii Europejskiej

prawo ochrony konkurencji i konsumentów

ukończyła studia na Uniwersytecie Jagiellońskim broniąc w Katedrze Prawa Europejskiego na ocenę bardzo dobrą pracę pt. „Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym na przykładzie rozwiązań nowego systemu gospodarki odpadami w Polsce”
absolwentka Szkoły Prawa Niemieckiego prowadzonej we współpracy przez Uniwersytet Jagielloński, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg i Johannes Gutenberg-Universität Mainz oraz Szkoły Prawa Austriackiego Uniwersystetu Jagiellońskiego i Universität Wien

stypendystka programu Socrates/Erasmus na wydziale prawa Georg-August-Universität Göttingen (Niemcy) w roku akademickim 2011/12
absolwentka stosunków międzynarodowych na Wydziale Studiów Międzynarodowych i Politycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego

języki:

angielski

niemiecki

ostatnie publikacje:

Status prokurenta w spółce handlowej

Andrzej Olaś

prawo cywilne

postępowanie cywilne

prawo handlowe

ukończył z wyróżnieniem studia prawnicze na Uniwersytecie Jagiellońskim broniąc pracę magisterską pt. ‚Zapis na sąd polubowny’ w Zakładzie Postępowania Cywilnego

absolwent Szkoły Prawa Amerykańskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego i The Catholic University of America Columbus School of Law z oceną bardzo dobrą

uczestnik międzynarodowego konkursu arbitrażowego The Willem C. Vis Commercial Arbitration Moot Competition

doktorant w Zakładzie Postępowania Cywilnego UJ

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Spadek liczby spraw o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone w 2014r. - Czy zmiana przepisów KPC dalej potrzebna?

Odrzucenie pozwu grupowego przez sąd nie zamyka "Frankowiczom" drogi do dochodzenia roszczeń przeciw bankowi

Zakres kontroli sądu w postępowaniu klauzulowym

Komentarz do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt V Ca 751/14

Czy art. 207 § 3 i 6 k.p.c. jest zgodny z Konstytucją?

Zmiany w systemie kontroli postanowień niedozwolonych w umowach konsumenckich – korzystne dla przedsiębiorców?

Wypowiedzenie umowy o pracę nie chroni pracownika przed natychmiastowym zwolnieniem

Dopuszczalność odwołania kobiety w ciąży z funkcji członka zarządu spółki kapitałowej

Emilia Staleńczyk

prawo własności intelektualnej

prawo ochrony konkurencji i konsumentów

prawo karne

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie (2013).

Pracę magisterską pod tytułem „Instytucja dozwolonego użytku chronionych utworów a wyzwania stawiane jej przez nowe technologie z uwzględnieniem problemu legalności korzystania z programów peer-to-peer” obroniła w Katedrze Prawa Własności Intelektualnej UJ pod kierunkiem prof. Ewy Nowińskiej. 

Uczestniczy w bieżącej obsłudze polskich i zagranicznych podmiotów gospodarczych. 

Zainteresowania skoncentrowane w kierunku prawa autorskiego. 

języki:

angielski

włoski

ostatnie publikacje:

Prawo do obrony sprawców wykroczeń

Posiłki regeneracyjne jako przychód pracowników

Daniel Szymański

postępowanie sądowe

prawo handlowe

ochrona danych osobowych

Absolwent Wydziału Prawa i Administracji Wyższej Szkoły Handlu i Prawa im. Ryszarda Łazarskiego w Warszawie. Pracę magisterską pisał pod bacznym okiem historyka prawa prof. dr hab. Andrzeja Ajnenkiela, zaś recenzentem jego pracy był konstytucjonalista prof. dr hab. Maria Kruk – Jarosz.

Doświadczenie zdobywał m. in. w Głównym Urzędzie Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa i Biurze Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, jak również w sądownictwie powszechnym.

języki:

angielski

ostatnie publikacje:

Okres wypowiedzenia umowy o pracę w razie przekształceń własnościowych firmy.

Kamil Twardowski

prawo gospodarcze

własność intelektualna

proces inwestycyjny

klienci niemieckojęzyczni

ukończył studia prawnicze na Uniwersytecie Jagiellońskim, broniąc w Katedrze Filozofii Prawa i Etyki Prawniczej pracę nt. „Filozoficznoprawne podstawy istnienia instytucji związku partnerskiego”, przygotowaną pod opieką prof. dr hab. dr h.c. mult. Jerzego Stelmacha

stypendysta Deutsche Akademische Austauschdienst (Friedrich-Schiller-Universität Jena), stypendysta programu Socrates/Erasmus (Georg-August-Universität Göttingen), absolwent szkół praw obcych: Szkoły Prawa Niemieckiego i Szkoły Prawa Austriackiego, prowadzonych przez Uniwersytety w Krakowie, Heidelbergu, Moguncji i Wiedniu

jako stypendysta Deutsche Akademische Austauschdienst ukończył studia podyplomowe LL.M. na Ruprecht‐Karls‐Universität Heidelberg (praca magisterska nt. „Schutz der Kinderrechte als eines der Ziele der Europäischen Union”, przygotowana pod opieką Prof. Dr. Dr. h.c. mult. P.‐Ch. Müller‐Graffa)

uczestnik Polsko-Niemiecko-Ukraińskich Seminariów, organizowanych przez uniwersytety w Krakowie, Heidelbergu, Moguncji i Kijowie

języki:

niemiecki

angielski

ostatnie publikacje:

Zasady rozliczeń między wspólnikami spółki jawnej

Czy pracownikom przysługują przerwy „na papierosa”?

Prace na urządzeniach przesyłowych a brak zgody właściciela

Rafał Woźniacki

prawo zobowiązań

prawo rzeczowe

prawo karne gospodarcze

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego,

zainteresowania dogmatyką prawa karnego w toku studiów zaowocowały obroną pracy magisterskiej w Katedrze Kryminologii UJ,

brał udział w licznych konferencjach m.in. I-szym Krakowskim Forum Karnistycznym (2011), I-szym Kongresie Prawa Medycznego (2012), Polskim Kongresie Prawa Farmaceutycznego i Ochrony Zdrowia (2013) oraz III Kongresie Prawa Medycznego (2014)

języki:

angielski

Jakub Wujkowski

Prawo zobowiązań

Prawo administracyjne

Postępowanie cywilne

Ukończył studia prawnicze na Uniwersytecie Wrocławskim broniąc pracę magisterską pt. „Reklama porównawcza jako czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem prawa unijnego”.

Dwukrotny finalista Ogólnopolskiej Olimpiady Wiedzy o Prawach Człowieka organizowanej przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu

W 2010 roku odbywał staż w Resortowej Komisji Orzekającej w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego

Doświadczenie zdobywał w jednej z największych kancelarii prawnych na terenie Dolnego Śląska specjalizującej się w obsłudze podmiotów sektora bankowego.

Na co dzień zajmuje się obsługą spółek handlowych na etapie postępowania cywilnego i administracyjnego oraz przygotowywaniem procesów inwestycyjnych polegających na budowie farm wiatrowych

języki:

angielski

Mateusz Wyka
Łukasz Buchała | aplikant adwokacki
więcej
Anna Dubowska | aplikant adwokacki

prawo zobowiązań

prawo ochrony konsumenta

więcej
Tomasz Gawarecki | aplikant adwokacki

postępowania sądowe

obrót gospodarczy

prawo administracyjne i nieruchomości

więcej
Łukasz Giza | aplikant adwokacki

prawo karne

więcej
Karolina Jarema | aplikant adwokacki
więcej
Mateusz Krywult | aplikant adwokacki

prawo zobowiązań

prawo rzeczowe

więcej
Natalia Ogrodniczak | aplikant adwokacki

prawo Unii Europejskiej

prawo ochrony konkurencji i konsumentów

więcej
Andrzej Olaś | aplikant adwokacki

prawo cywilne

postępowanie cywilne

prawo handlowe

więcej
Emilia Staleńczyk | aplikant adwokacki

prawo własności intelektualnej

prawo ochrony konkurencji i konsumentów

prawo karne

więcej
Daniel Szymański | aplikant adwokacki

postępowanie sądowe

prawo handlowe

ochrona danych osobowych

więcej
Kamil Twardowski | aplikant adwokacki, LL.M. (Heidelberg)

prawo gospodarcze

własność intelektualna

proces inwestycyjny

klienci niemieckojęzyczni

więcej
Rafał Woźniacki | aplikant adwokacki

prawo zobowiązań

prawo rzeczowe

prawo karne gospodarcze

więcej
Jakub Wujkowski | aplikant adwokacki

Prawo zobowiązań

Prawo administracyjne

Postępowanie cywilne

więcej
Mateusz Wyka | aplikant adwokacki
więcej
Agnieszka Nowak

absolwentka Zarządzania Finansami na Wyższej Szkole Zarządzania i Bankowości w Krakowie,

absolwentka studiów licencjackich na wydziale Zarządzanie i Marketing Profesjonalnej Szkoły Biznesu w Krakowie

koordynuje funkcjonowanie biur Kancelarii

języki:

angielski

niemiecki

Ewelina Pobożniak

absolwentka studiów licencjackich na Wydziale Finansów Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie

studentka kierunku Ekonomia na Uniwersytecie Ekonomicznym w Krakowie

języki:

angielski

Joanna Sołga

studiowała na Wydziale Socjologii WSP w Rzeszowie

języki:

rosyjski

Marta Wieczorek - Cander

Absolwentka studiów magisterskich na Wydziale Pedagogiki WSP TWP w Warszawie, ze specjalnością edukacja administracyjno- polityczna

języki:

angielski

Paulina Dąbrowska

absolwentka studiów licencjackich na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie

studentka kierunku Administracja na Uniwersytecie Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie

języki:

angielski

Dominika Banyś

Absolwentka politologii ze specjalizacją z dziennikarstwa politycznego na Wydziale Studiów Międzynarodowych i Politycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego.

języki:

angielski

Agnieszka Nowak | dyrektor administracyjny
więcej
Ewelina Pobożniak | asystentka | Kraków
więcej
Joanna Sołga | pracownik administracji | Kraków
więcej
Marta Wieczorek - Cander | asystentka/Warszawa
więcej
Paulina Dąbrowska | asystentka | Warszawa
więcej
Dominika Banyś | asystenka/sekretarka
więcej

Doradztwo prawne to przede wszystkim ludzie. Wyjątkowi ludzie.

Naszą siłą są unikalne doświadczenie, bogata wiedza, osiągnięte sukcesy i silne osobowości. Partnerzy i pracownicy Kancelarii mają za sobą praktykę w renomowanych firmach prawniczych, studia na zagranicznych uczelniach lub udział w seminariach i programach uniwersyteckich w kraju i za granicą. Cechą zespołu Kancelarii jest ogromne zróżnicowanie specjalizacji i doświadczeń.

 

Wszyscy pracownicy Kancelarii rekrutowani są spośród najlepiej wykształconych absolwentów prawa i wyróżniających się aplikantów. Stały nadzór partnerów nad ich czynnościami gwarantuje zachowanie obowiązującego w Kancelarii najwyższego standardu usług.

Partnerzy jak i pracownicy Kancelarii są autorami wielu publikacji na temat zagadnień prawnych w prasie codziennej, jak i w krajowych i zagranicznych periodykach recenzowanych.

Zespół Kancelarii liczy obecnie 25 osób,
pracujących w biurach Kancelarii w Warszawie i Krakowie.

Z Kancelarią współpracują także niezależni radcowie prawni i adwokaci. Do grona konsultantów Kancelarii należą również renomowani doradcy podatkowi i biegli rewidenci, posiadający wieloletnią praktykę w realizacji usług doradczych.

Autorzy:
  • wszyscy
  • Agata Kaczor
  • Adam Klimczyk
  • Paweł Pucher
  • Rafał Wypiór
  • Radosław T. Skowron
  • Grzegorz Zawada
  • Zbigniew Barwina
  • Michał Basiński
  • Michał Mąka
  • Agnieszka Kusznir - Kędzierska
  • Magdalena Tynkowska
  • Konrad Kohutek
  • Tomasz Gawarecki
  • Łukasz Giza
  • Mateusz Krywult
  • Natalia Ogrodniczak
  • Andrzej Olaś
  • Emilia Staleńczyk
  • Daniel Szymański
  • Kamil Twardowski
Język wpisu:
  • wszystkie
  • polski
  • angielski
  • niemiecki
Wybierz datę:

/ Ostatnie publikacje /

Nr Tytuł publikacji Data dodania Autor
Spadek liczby spraw o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone w 2014r. - Czy zmiana przepisów KPC dalej potrzebna? 18.03.2015 Andrzej Olaś
Okres wypowiedzenia umowy o pracę w razie przekształceń własnościowych firmy. 18.03.2015 Daniel Szymański
Kiedy można pomniejszyć kwotę wynagrodzenia za pracę wolną od potrąceń? 18.03.2015 Mateusz Krywult
Prawo do obrony sprawców wykroczeń 17.03.2015 Emilia Staleńczyk
Posiłki regeneracyjne jako przychód pracowników 17.03.2015 Emilia Staleńczyk
Odrzucenie pozwu grupowego przez sąd nie zamyka "Frankowiczom" drogi do dochodzenia roszczeń przeciw bankowi 13.03.2015 Andrzej Olaś
Zakres kontroli sądu w postępowaniu klauzulowym 13.03.2015 Andrzej Olaś
Komentarz do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt V Ca 751/14 13.03.2015 Andrzej Olaś
Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta – glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji 13.03.2015 Konrad Kohutek
Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej 13.03.2015 Konrad Kohutek
Glosa do wyroku Trybunału z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie C‑209/10 Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet 19.01.2015 Konrad Kohutek
Przedawnienie roszczeń odszkodowawczych za szkody na osobie 02.12.2014 Mateusz Krywult
Złożenie zeznań przed konsulem jest dobrowolne 28.11.2014 Łukasz Giza
Koszty procesu cywilnego: kiedy i w jakiej wysokości? 14.11.2014 Tomasz Gawarecki
Strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę 22.07.2014 Tomasz Gawarecki
Czy art. 207 § 3 i 6 k.p.c. jest zgodny z Konstytucją? 07.06.2014 Andrzej Olaś
Zmiany w systemie kontroli postanowień niedozwolonych w umowach konsumenckich – korzystne dla przedsiębiorców? 03.06.2014 Andrzej Olaś
Czy godziny nadliczbowe to relikt XX wieku? 02.03.2014 Radosław T. Skowron
Szantaż klauzulami 23.09.2013
Wypowiedzenie umowy o pracę nie chroni pracownika przed natychmiastowym zwolnieniem 17.09.2013 Andrzej Olaś
Status prokurenta w spółce handlowej 28.08.2013 Natalia Ogrodniczak
Skutki prawne wypowiedzenia zmieniającego dokonanego w formie ustnej 06.08.2013
Zmowy przetargowe - narzędzia przeciwdziałania 01.08.2013
Prawo zamówień publicznych a możliwość aneksowania umów 01.08.2013
Opodatkowanie węglowodorów 22.07.2013
Wypadek w drodze do pracy i z pracy: obowiązki pracodawcy 10.07.2013
Wybrane zadania zarządcy drogi w kształtowaniu i ochronie przestrzeni publicznej 03.07.2013 Tomasz Gawarecki
Zwolnienie pracownika z powodu utraty zdolności do pracy na dotychczasowym stanowisku. 03.07.2013
Odkrywanie ius przez sądy administracyjne w toku 03.07.2013
Skarga pauliańska i wspólnik spółki jawnej 01.07.2013
Zasady rozliczeń między wspólnikami spółki jawnej 17.05.2013 Kamil Twardowski
Czy pracownikom przysługują przerwy „na papierosa”? 13.05.2013 Kamil Twardowski
Odszkodowanie od Lotniska Chopina (Warszawa-Okęcie) za hałas 04.04.2013 Agnieszka Kusznir - Kędzierska
Zasiedzenie użytkowania wieczystego 01.04.2013
Prace na urządzeniach przesyłowych a brak zgody właściciela 25.03.2013 Kamil Twardowski
Aprobata testu efektywności i odrzucenie warunku niezbędności dla oceny praktyki nożyc cenowych w świetle art. 102 TFUE – glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 17.02.2011 r.w sprawie C-52/09 Konkurrensverket v. TeliaSonera 04.11.2012 Konrad Kohutek
Ustawa o korytarzach przesyłowych a roszczenia właścicieli nieruchomości 15.09.2012 Agata Kaczor
Wieloetapowość zezwolenia na realizację przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko na przykładzie procesu inwestycyjno-budowlanego morskiej elektrowni wiatrowej 05.09.2012 Tomasz Gawarecki
New regulations enabling the offshore wind energy development in Poland: legal analysis 01.09.2012 Tomasz Gawarecki
Służebność przesyłu - roszczenia właścicieli 31.05.2012 Agata Kaczor
Bariery prawne w procesie inwestycyjno – budowlanym farm wiatrowych typu offshore w Polsce 25.05.2012 Tomasz Gawarecki
Pięciolecie stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w świetle uokik z 2007: kształtowanie się wykładni kluczowych pojęć 01.01.2012 Konrad Kohutek
Jak odzyskać dług z pomocą firmy windykacyjnej?
Odpowiada Agnieszka Pietrzak, adwokat w kancelarii Kaczor Klimczyk Pucher
Wypiór Adwokaci
30.11.2011
Strukturalne a skutkowe pojmowanie celów prawa konkurencji oraz jej istoty: rozbieżności sądów unijnych
Poz. 17
Wyrok TS z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P
30.12.2011 Konrad Kohutek
Internetowa dystrybucja towarów w prawie konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem wytycznych Komisji do rozporządzenia nr 330/2010 w sprawie porozumień wertykalnych) 30.11.2011 Konrad Kohutek
The impact of EU law on the creation of new categories of public administration entities phenomenon. The issue analysis with the Polish Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture as an example. 31.10.2011 Tomasz Gawarecki
Odzyskiwanie znacjonalizowanych lasów 06.09.2011 Magdalena Tynkowska
O outsourcingu i standaryzacji usług prawniczych 05.02.2011 Radosław T. Skowron
Dopuszczalność odwołania kobiety w ciąży z funkcji członka zarządu spółki kapitałowej 03.01.2011 Andrzej Olaś
Shall selective, above-cost price cutting in the newspaper market be qualified as anticompetitive exclusion? Case comment to the judgement of the Supreme Court of 19 August 2009 – Marquard Media Polska (Ref. No. III SK 5/09) 31.12.2010 Konrad Kohutek
Impact of the New Approach to Article 102 TFEU on the Enforcement of the Polish Prohibition of Dominant Position Abuse 31.12.2010 Konrad Kohutek
Stosowanie selektywnych obniżek cenowych powyżej kosztów. Generalny koncept nadużycia wykluczającego. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009. 30.12.2010 Konrad Kohutek
Korytarze przesyłowe i ich znaczenie dla właścicieli nieruchomości zajętych pod urządzenia przesyłowe 22.12.2010 Agata Kaczor
Naruszenie interesu publicznego a naruszenie konkurencji - rozważania na tle praktyk rynkowych dominantów  30.07.2010 Konrad Kohutek
Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w świetle prawa konkurencji 12.07.2010 Konrad Kohutek
Drapieżnictwo cenowe jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji – Wytyczne Komisji Europejskiej z 2009 a stanowisko sądów wspólnotowych 29.06.2010 Konrad Kohutek
E-lancing, czyli pracownicza rewolucja 07.06.2010 Radosław T. Skowron
Fałszowanie leków w Polsce zbrodnią bez kary? 19.03.2010
Zarzut nadużycia pozycji dominującej na rynku usług weterynaryjnych  - glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie (sygn. akt III SK 31/08) 04.03.2010 Konrad Kohutek
Stosowanie cen rażąco niskich jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji  – glosa do  wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie T−340/03 France Télécom S.A. (dawniej Wanadoo Interactive S.A.) 03.03.2010 Konrad Kohutek
A local government’s right to determine the conditions of operating on the market  for communal waste collection. Can such conditions lead to an anticompetitive foreclosure of that market?
Case comment to the judgement of the Supreme Court of 14 November 2008 – City Kalisz (Ref. No. III SK 9/08)
02.03.2010 Konrad Kohutek
Nadużycie pozycji dominującej – glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15.03.2007 r. w sprawie C–95/04 P British Airways plc. 01.03.2010 Konrad Kohutek
Energetyka jądrowa to szansa na tańszy prąd 27.01.2010 Radosław T. Skowron
Odpowiedzialność organów administracji samorządowej za szkodę wyrządzoną inwestorowi w trakcie procesu inwestycyjnego 07.01.2010
Is a wind farm a public benefit investment? Practical tips against the latest decisions of administrative courts in Poland  05.10.2009 Radosław T. Skowron
The impact of EURO 2012 on real estate market in Poland 02.10.2009 Radosław T. Skowron

Akcjonariusz może głosować na odległość

15.09.2009 Paweł Pucher
Kto ma płacić za sporządzanie miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego? 14.09.2009 Radosław T. Skowron
Jak odzyskać dług z pomocą firmy windykacyjnej? 01.09.2009
Tańszy i szybszy sposób podziału spółki kapitałowej 25.08.2009
Wybór formy prawnej korzystania z nieruchomości pod budowę farmy wiatrowej 19.08.2009 Radosław T. Skowron
Dochowanie terminów w procedurze administracyjnej w świetle najnowszego orzecznictwa sądów administracyjnych 14.08.2009
Czy polskie przepisy sprzyjają inwestycjom typu green building? 13.08.2009 Radosław T. Skowron
Nowelizacja ustawy o księgach wieczystych i hipotece 11.08.2009 Agata Kaczor
Równy dostęp pracowników do awansu i szkoleń 10.07.2009 Magdalena Tynkowska
Zagraniczny pracodawca - o międzynarodowych stosunkach pracy 07.07.2009 Radosław T. Skowron
Na jak długo można zawierać umowę o pracę na czas określony? 02.07.2009 Radosław T. Skowron
Manipulowanie instrumentami finansowymi na Giełdzie Papierów Wartościowych 30.06.2009 Adam Klimczyk
Czy farma wiatrowa to inwestycja celu publicznego? Praktyczne wskazówki na tle ostatnich orzeczeń sądów administracyjnych  15.06.2009 Radosław T. Skowron
Zakres prawodawstwa Unii Europejskiej i jego wpływ na prawo krajowe 12.06.2009
Gminy powinny zaplanować zapotrzebowanie na energię 27.05.2009 Grzegorz Zawada
Chaos w przepisach hamuje inwestycje w rozwój odnawialnych źródeł energii 27.05.2009 Radosław T. Skowron
Alternatywa sektora energetycznego 26.05.2009 Radosław T. Skowron

Finansowanie inwestycji w energię odnawialną

06.05.2009 Michał Basiński
Zatrudnianie menadżerów najwyższego szczebla 27.04.2009 Radosław T. Skowron
Produkcja energii z biomasy chroni środowisko naturalne 15.04.2009 Radosław T. Skowron
When will the imposition of the requirement to co-finance the construction of necessary facilities constitute an abuse of a dominant position? - Case comment to the judgement of the Supreme Court of 5 January 2007 30.03.2009 Konrad Kohutek
Warunki stosowania telepracy 25.03.2009 Radosław T. Skowron
Law on protection of arable and forest land - an easier development of urban plots? 16.03.2009 Grzegorz Zawada
Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi - nihil novi? 13.03.2009 Grzegorz Zawada
Energia z biomasy - skomplikowany proces inwestycyjny 23.02.2009 Grzegorz Zawada
Legityacja wspólnoty mieszkaniowej do dochodzenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady fizyczne nieruchomości wspólnej 28.01.2009 Rafał Wypiór
Wsparcie dla czystej energii 19.01.2009 Grzegorz Zawada
Nieuchwytny pracodawca - prawo pracy a organizacja nowoczesnych korporacji 12.01.2009 Radosław T. Skowron
Real Estate Investment Trusts - czy Polska dogoni resztę Europy? 05.01.2009 Radosław T. Skowron
Czy prawnicy są recesjoodporni? 30.12.2008 Radosław T. Skowron
Niewłaściwa reprezentacja pracodawcy przy rozwiązaniu umowy o pracę 22.12.2008 Radosław T. Skowron
Prawo do godziwego wynagrodzenia a roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia za pracę 19.12.2008 Radosław T. Skowron
Nowy wymiar inwestycji w nieruchomości 08.12.2008 Radosław T. Skowron
Leksykon nieruchomości 01.12.2008 Agata Kaczor
Paying the price for a bad bill 24.11.2008 Paweł Pucher
Dynamics of discrimination in employment relations 16.11.2008 Radosław T. Skowron
Dyskryminacja w zatrudnieniu na przykładzie ogłoszeń rekrutacyjnych 14.11.2008 Radosław T. Skowron
Zgoda urbanistyczna - przełom czy mrzonka? 06.11.2008 Zbigniew Barwina
Ochrona przed hałasem w trakcie realizacji inwestycji 03.11.2008
Międzynarodowa optymalizacja podatkowa w sektorze nieruchomości 03.11.2008 Michał Mąka
Wspieranie rozwoju odnawialnych źródeł energii elektrycznej 31.10.2008
Umowy społeczne - nowe podejście sądów pracy 27.10.2008 Adam Klimczyk
Environment Insurance a proces inwestycyjny w sektorze nieruchomości 06.10.2008 Radosław T. Skowron
Inwestycje w nieruchomości w ramach private bankingu 01.09.2008
Skarb Państwa odpowie za złą ustawę? 01.09.2008 Paweł Pucher
Title insurance - ochrona inwestycji 11.08.2008 Radosław T. Skowron
Towar, którym nie można handlować w Unii Europejskiej 08.08.2008
Inwestorzy myślą o odszkodowaniach 22.07.2008 Paweł Pucher
Połączenie zawodów prawniczych. Zniesienie różnic? Wzmocnienie pozycji? 27.06.2008 Rafał Wypiór
Lepiej dobrowolnie czy przymusowo? Kilka uwag nad nowymi, starymi pomysłami regulacji umowy deweloperskiej 19.06.2008
System dystrybucji selektywnej w porządku wspólnotowego prawa konkurencji 01.06.2008 Konrad Kohutek
Quo vadis iustitia? 29.05.2008
Property law: the disadvantages of perpetual usufruct from the investor"s viewpoint (part II) 20.04.2008 Radosław T. Skowron
Property law: the disadvantages of perpetual usufruct from the investor"s viewpoint (part I) 09.04.2008 Radosław T. Skowron
Ograniczenia wertykalne na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji 01.04.2008 Konrad Kohutek
Służebność przesyłu niewiele zmieni 10.03.2008 Rafał Wypiór
W tym szaleństwie jest metoda? 27.02.2008
Portale internetowe a ochrona danych osobowych 07.02.2008 Agata Kaczor
Mieszkańcy mogą ubiegać się o odszkodowanie 04.02.2008 Rafał Wypiór
Komentarz do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, LEX 2008 01.01.2008 Konrad Kohutek
Zawieszenie działalności banku. Ocena dopuszczalności zawieszenia działalności banku w oparciu o niezrewidowany przez audytora bilans tego banku 01.01.2008 Konrad Kohutek
Wszczęcie głównego postępowania upadłościowego przez sąd krajowy posiadający jurysdykcję międzynarodową (w rozumieniu rozporządzenia Rady WE nr 1346/2000) 01.12.2007 Konrad Kohutek

Rynek usług prawniczych a działalność legislacyjna ustawodawcy

13.11.2007 Adam Klimczyk
Państwo w spółkach kapitałowych 09.11.2007 Paweł Pucher
Inwestorzy będą mieli prościej, łatwiej
i szybciej
06.11.2007 Grzegorz Zawada
Spółki Skarbu Państwa: wymiana zarządów najwcześniej w styczniu 23.10.2007 Paweł Pucher
Kara umowna we współczesnych stosunkach pracy 15.10.2007 Radosław T. Skowron
Fee fracas 15.10.2007 Grzegorz Zawada
Odwołania i zwolnienia członka zarządu dokonuje się łącznie 08.10.2007 Paweł Pucher
Za szkodę wyrządzoną spółce prezes może odpowiadać jak pracownik 06.07.2007 Paweł Pucher
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 10 stycznia 2006r., I PK 97/05
30.06.2007 Radosław T. Skowron
Kultura pracy Pro Bono
w Stanach Zjednoczonych
30.03.2007 Radosław T. Skowron
Komentarz do Rozporządzenia Rady (WE) NR 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) 01.01.2007 Konrad Kohutek
Komentarz do rozporządzenia Rady WE nr 2137/85 z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych (EZIG) 01.01.2007 Konrad Kohutek
Komentarz do Rozporządzenia Rady WE nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego 01.01.2007 Konrad Kohutek
Kary nakładane na przedsiębiorcę za naruszenie zasad konkurencji 01.12.2006 Konrad Kohutek
Zasady i kryteria wymierzania kar nakładanych przez Komisję Europejską za naruszenie wspólnotowych reguł konkurencji 01.10.2006 Konrad Kohutek
Rada administrująca w spółce europejskiej – zagadnienia wybrane 01.10.2006 Konrad Kohutek
Uprawnienia Komisji Europejskiej do kontroli przedsiębiorstwa w postępowaniu w sprawie o naruszenie art. 81 i 82 Traktatu 01.09.2006 Konrad Kohutek
Ochrona wierzycieli spółki europejskiej przy przeniesieniu jej siedziby statutowej do innego państwa członkowskiego 01.09.2006 Konrad Kohutek
"Ujawnienie informacji" jako przesłanka stosowania instytucji małego świadka koronnego z art. 60 § 3 i 4 k.k. (uwagi
na marginesie uchwały Sądu Najwyższego
z 29 października 2004 r. I KPZ 24/04)
15.08.2006 Zbigniew Barwina
Stosowanie reguł wspólnotowego prawa konkurencji przez sądy krajowe 01.08.2006 Konrad Kohutek
Przyczyny cofnięcia koncesji 01.07.2006 Konrad Kohutek
Uprawnienia Komisji Europejskiej do żądania informacji w postępowaniu w sprawie naruszenia art. 81 i 82 Traktatu 01.07.2006 Konrad Kohutek
Przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą jako forma koncentracji podlegająca zgłoszeniu 01.07.2006 Konrad Kohutek
Propozycje zobowiązań przedsiębiorstw składanych Komisji Europejskiej jako sposób polubownego załatwienia sprawy naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu 01.05.2006 Konrad Kohutek
Stosunek między art. 81 i 82 Traktatu a krajowym prawem konkurencji (reguły konwergencji) 01.04.2006 Konrad Kohutek
Stosowanie art. 81 TWE po reformie wspólnotowego prawa konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji przedsiębiorstw) 01.03.2006 Konrad Kohutek
Środki przysługujące Komisji w razie naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji 01.02.2006 Konrad Kohutek
Niekonstytucyjność europejskiego nakazu aresztowania w prawie niemieckim 30.01.2006 Zbigniew Barwina
Komentarz do Rozporządzenia Rady WE i Parlamentu Europejskiego nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu 01.01.2006 Konrad Kohutek
Nowe zbiorowe prawo pracy 26.11.2005 Radosław T. Skowron
Telepraca – konsekwencje na gruncie prawa pracy 26.10.2005 Radosław T. Skowron
Dyskryminacja ze względu na wiek
w stosunkach pracy
21.09.2005 Radosław T. Skowron
Romans w miejscu zatrudnienia 13.08.2005 Radosław T. Skowron
Zasady podejmowania działalności regulowanej 01.06.2005 Konrad Kohutek
Instytucja koncesji w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej – wybrane zagadnienia 01.05.2005 Konrad Kohutek
Kryteria oceny koncentracji przedsiębiorstw w prawie antymonopolowym Unii Europejskiej 01.02.2005 Konrad Kohutek
Komentarz do ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw 01.01.2005 Konrad Kohutek
Komentarz do ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (współautorstwo) przepisy z zakresu publicznego prawa bankowego oraz do przepisów z zakresu upadłościowego prawa bankowego (ustawa z dnia 20 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze) 01.01.2005 Konrad Kohutek
Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 01.01.2005 Konrad Kohutek
Sanacja banku w bankowych procedurach naprawczych i w postępowaniu upadłościowym 01.01.2005 Konrad Kohutek
Sanacja układowa banku w świetle przepisów prawa upadłościowego i naprawczego 01.01.2005 Konrad Kohutek
Kultura prawniczej pracy Pro Bono
w Stanach Zjednoczonych
24.12.2004 Radosław T. Skowron
Przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorstwem jako forma koncentracji w prawie antymonopolowym UE 01.10.2004 Konrad Kohutek
Umowy o pracę na czas określony.
Czy dopuszczalne są takie umowy
na okres 15-20 lat?
08.09.2004 Radosław T. Skowron
Projekt ustawy o zasadach finansowania inwestycji mieszkaniowych – funkcje oraz mechanizmy stosowania wprowadzanych regulacji 01.09.2004 Konrad Kohutek
Europejskie Rady Zakładowe - Konkurencja dla związków zawodowych? 02.06.2004 Radosław T. Skowron
Studia LL.M – Moda czy tradycja 30.04.2004 Radosław T. Skowron
Rankingi kancelarii prawniczych. Konieczność czy zbytek. 15.03.2004 Paweł Pucher
Ochrona nabywców w projekcie ustawy o zasadach finansowania inwestycji mieszkaniowych 01.02.2004 Konrad Kohutek
Po nowelizacji Kodeksu pracy - Kto ma udowodnić dyskryminację? 03.01.2004 Radosław T. Skowron
Komentarz do ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo działalności gospodarczej oraz niektórych innych ustaw 01.01.2004 Konrad Kohutek
Komentarz do ustawy z dnia 17 października 2003 r. o zmianie ustawy o gospodarce komunalnej 01.01.2004 Konrad Kohutek
Komentarz do ustawy z dnia 12 grudnia 2003 o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (współautorstwo) 01.01.2004 Konrad Kohutek
Komentarz do rozporządzenia Rady WE i Parlamentu Europejskiego z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw 01.01.2004 Konrad Kohutek
Wszczęcie postępowania naprawczego 01.01.2004 Konrad Kohutek
Lokaut – nowoczesna forma prowadzenia sporów zbiorowych 22.08.2003 Radosław T. Skowron
Zawód na wolnym rynku 16.04.2003 Radosław T. Skowron
Restrukturyzacja zobowiązań podatkowych przedsiębiorcy a regulacje polskiego i europejskiego prawa subwencyjnego 01.04.2003 Konrad Kohutek
Rankingi prawników i kancelarii prawniczych. Jak to robią w Niemczech? 04.03.2003 Paweł Pucher
Komentarz do ustawy z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych 01.01.2003 Konrad Kohutek
Komentarz do ustawy z dnia 23 maja 2002 r. o zmianie ustawy - Prawo działalności gospodarczej i ustawy o funkcjach konsulów Rzeczypospolitej Polskiej 01.01.2002 Konrad Kohutek
Dopuszczalność zaskarżania uchwał zarządu komisarycznego banku na podstawie art. 422 i 425 k.s.h. 01.02.2001 Konrad Kohutek
Przymusowy wykup akcji w kodeksie spółek handlowych 01.01.2001 Konrad Kohutek
Kontrola treści ogólnych warunków umów bankowych na tle nowelizacji Kodeksu cywilnego w dziedzinie ochrony konsumenta 01.12.2000 Konrad Kohutek
pokaż więcej wpisów
/ publikacje / Spadek liczby spraw o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone w 2014r. - Czy zmiana przepisów KPC dalej potrzebna? /
2015-03-18 | Andrzej Olaś

SPADEK LICZBY SPRAW O UZNANIE POSTANOWIEŃ WZORCÓW UMOWY ZA NIEDOZWOLONE W 2014 R. – CZY ZMIANA PRZEPISÓW KPC DALEJ POTRZEBNA?

Zgodnie z przyjmowaną obecnie przez Sąd Najwyższy (oraz Sąd Apelacyjny w Warszawie rozpoznającego w tych sprawach środki odwoławcze od orzeczeń SOKiK jako sądu I instancji) linią orzeczniczą, rozszerzona prawomocność wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone (art. 47943 KPC) uzasadnia odrzucenie pozwu w razie wytoczenia powództwa przez innego powoda przeciwko innemu pozwanemu, jeżeli przedmiotem sporu są takie same postanowienia wzorca, jak wpisane do rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonego przez Prezesa UOKiK. W wypadku natomiast gdy do wpisania klauzuli doszło w toku toczącego się postępowania, postępowanie powinno być umorzone. Mówiąc prostszym językiem zakończenie jednego procesu rozstrzygnięciem uznającym określoną klauzulę za niedozwoloną oraz wpisem do rejestru, czyni niedopuszczalnym wszczynanie i rozpoznawanie spraw dotyczących tej samej (lub takiej samej) klauzuli, choćby powodem i pozwanym były inne niż dotychczas podmioty. Poprzednio – w tym samym stanie prawnym – uznawano na ogół, że rozszerzona prawomocność wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone nie wyłącza możliwości wytoczenia powództwa przez tego samego lub innego powoda przeciwko innemu przedsiębiorcy, niebiorącemu udziału w postępowaniu, w którym zapadł wyrok, choćby stosował on takie same lub podobne postanowienia wzorca, jak wpisane do rejestru.

Bez przeprowadzenia szczegółowych badań empirycznych (w tym statystycznych, socjologicznych i aktowych) nie sposób jest stwierdzić jednoznacznie czy istotny spadek liczby wytaczanych powództwa o uznanie postanowień wzorców umów za niedozwolone pomiędzy 2013 (ogółem: 41 556) a 2014 r. (ogółem: 3 617), można jednoznacznie powiązać z zaistniałą w tym okresie – przytoczoną wyżej – zmianą linii orzeczniczej sądów co do sposobu rozumienia tzw. rozszerzonej mocy wiążącej (prawomocności materialnej) wyroków zapadłych w tych sprawach. Okoliczność znaczącej wzrostu liczby spraw zakończonych w tym samym okresie (31 388 w 2014 r. w porównaniu z 20 810 w 2013 r.) zdaje się jednak potwierdzać istnienie takiej prawidłowości. Wydaje się zatem, że ww. zmiana istotnie przyczyniła się do:

- rezygnacji z wytaczania powództw przez inne podmioty w sprawach dotyczących postanowień identycznych (lub tożsamych pod względem celu) do już zamieszczonych w rejestrze – z uwagi na świadomość wysokiego prawdopodobieństwa ich odrzucenia;

- poprawy statystyki zakończonych postępowań rok do roku – ze względu na możliwość szybkiego odrzucenia pozwu lub umorzenia postępowania, a więc bez merytorycznego rozpoznawania spraw przedmiotowo tożsamych ze sprawami już rozstrzygniętymi.

            W świetle powyższego nasuwa się pytanie czy i na ile opisana wyżej zmiana orzecznicza oznacza dezaktualizację założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, zmierzająca do poprawy systemu tzw. abstrakcyjnej (tj. takiej, która w wypadku uznania postanowienia za niedozwolone, prowadzi do zakazu jej stosowania w obrocie nie tylko pomiędzy konkretnymi stronami, ale względem wszystkich przedsiębiorców i konsumentów) kontroli klauzul niedozwolonych. Warto w tym miejscu przypomnieć, że założenia te trafiły do konsultacji społecznych pod koniec maja 2014 r. i obecnie znajdują się na etapie opiniowania. Głównym celem projektowanych zmian było usprawnienie ochrony prawnej w przedmiotowym zakresie oraz doprowadzenie do przyspieszenia rozpoznawania spraw, m.in. poprzez ograniczenie nadużywania powództw o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone, w celach innych niż rzeczywista ochrona słusznych interesów konsumentów (zwłaszcza z zamiarem osiągania korzyści majątkowych w postaci zasądzanych przez sąd kosztów procesu lub świadczenia od pozwanego negocjowanego w zamian za niewniesienie lub cofnięcie powództwa – tzw. „szantaż klauzulami”).                                                                                                            W pierwszej kolejności trzeba zaznaczyć, że zakres zmian objętych projektem założeń znacznie wykracza poza nakreślone na wstępie kwestie. O dezaktualizacji tego projektu – i to tylko w pewnym sensie – mówić można zatem jedynie w zakresie w jakim przewidywał on zmianę art. 47943 KPC poprzez wyraźne doprecyzowanie skutków rozszerzonej mocy wiążącej prawomocnego wyroku wobec osób nie będących stroną postępowania zakończonego wpisem klauzuli do rejestru. Jedynie, w pewnym sensie, gdyż mając na uwadze poprzednie kontrowersje w orzecznictwie i nauce, idea wyraźnego doprecyzowania ww. kwestii w ustawie, dla zapewnienia pewności i stabilności orzecznictwa na przyszłość wydaje się być zupełnie racjonalna.                                                                                                              Należy również wskazać, że przedmiotowy projekt przewiduje także zmiany, których potrzeba – jak się wydaje – nie może budzić żadnych wątpliwości. Chodzi o nie kontrowersyjną koncepcję reformy rejestru klauzul niedozwolonych poprzez wprowadzenie m.in. dodatkowych kryteriów wyszukiwania niedozwolonych postanowień oraz bezpośrednich odesłań do elektronicznych baz danych zawierających pełne wersje orzeczeń stanowiących podstawę wpisu do rejestru wraz uzasadnieniami (uzasadnienia te mają być sporządzane z urzędu). Łatwy dostęp do orzecznictwa oraz większa przejrzystość rejestru klauzul niedozwolonych, służyć będzie zarówno przedsiębiorcom, konsumentom jak i prawnikom zajmującym się obsługą tego segmentu rynku (zarówno na etapie projektowania wzorów umów i ogólnych warunków umów, jak i reprezentacji stron w sporach sądowych), a w końcu i samym sądom oceniającym dopuszczalność oraz zasadność powództwa we wszczętych przed nimi postępowaniach. Temu samemu celowo służyć ma również publikowanie całości wzorów umów, z których pochodzą postanowienia uznane przez SOKiK za niedozwolone. To ostatnie rozwiązanie może jednak budzić pewne zastrzeżenia z punktu widzenia ochrony know-how przedsiębiorców, stwarzając wygodne narzędzie do nieodpłatnego gromadzenia, przetwarzania i dalszego wykorzystywania cudzej własności intelektualnej przez konkurencję.

Odnośnie natomiast do dwóch ostatnich projektowanych zmian w KPC, wydaje się, że odnotowany wyżej przełom w orzecznictwie pozostaje bez większego wpływu na ich ocenę. Entuzjaści pozostaną zatem przekonani do założonego kierunku, natomiast nieprzekonani będą jeszcze bardziej sceptyczni. Chodzi mianowicie o:

- zamierzenie ograniczenia kręgu podmiotów legitymowanych do inicjowania postępowań sądowych w przedmiocie abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych. Legitymację tę utracą indywidualni konsumenci (na dzisiaj pozywać może każdy kto potencjalnie mógłby być adresatem oferty zawarcia umowy na podstawie kwestionowanego wzorca). W wypadku organizacji pozarządowych zostanie ona ograniczona do tzw. stowarzyszeń  „rejestrowych” tj. podlegających wpisowi w KRS, a ponadto ujawnionych w specjalnym, nowoutworzonym, jawnym rejestrze prowadzonym przez Prezesa UOKiK, do którego wpis uzależniony będzie od szeregu kryteriów (na chwilę obecną częściowo niesprecyzowanych), w tym w szczególności prowadzenie działalności przez okres co najmniej 2 lat oraz zrzeszania minimum 1000 członków. Spełnianie tych kryteriów podlegało będzie również okresowej weryfikacji, zaś jej negatywny wynik uzasadni wykreślenie organizacji z rejestru i tym samym spowoduje utratę uprawnień.

- plan przeniesienia spraw o uznanie wzorca umowy za niedozwolony z procesu do trybu postępowania nieprocesowego.

Obie ww. zmiany łączy przy tym spójne założenie, że celem modelu abstrakcyjnej kontroli wzorców umów jest przede wszystkim ochrona interesu publicznego, w tym zwłaszcza interesu konsumentów w ogólności. Sposób ukształtowania tego postępowania, (w tym zwłaszcza kategorie podmiotów uprawnionych do wytaczania powództw oraz granice dopuszczalności działania przez sąd z urzędu – z założenia szersze w postępowaniu nieprocesowym) powinien być zatem maksymalnie dostosowany do ww. założeń. Celom tym służyć mają właśnie projektowane zmiany. Koronnym argumentem przemawiającym na korzyść proponowanych zmian jest niewątpliwie fakt, że przewidziane w projekcie wykluczenie prawa indywidualnych konsumentów do wszczynania ww. spraw w żaden sposób nie pozbawia, ani nie ogranicza ich prawa do sądu. Każdy czyje prawa zostały naruszone w wyniku zawarcia umowy zawierającej niedozwolone postanowienia umowne będzie mógł bowiem w dalszym ciągu wytoczyć powództwo, domagając się stosownej ochrony prawnej przeciwko swemu kontrahentowi (np. roszczenie o zwrot świadczenia spełnionego na podstawie niedozwolonej klauzuli).

Niezależnie od sformułowanych powyżej uwag, sukces projektowanych zmian zależeć będzie oczywiście od szczegółowych rozwiązań zawartych w ostatecznie uchwalonej ustawie. Projekt założeń do projektu ustawy – zgodnie ze swoją nazwą – zawiera jedynie szereg ogólnych idei, wymagających precyzyjnego przełożenia na język prawny oraz szczegółowego dopracowania pod względem legislacyjnym i merytorycznym.

 

 

Andrzej Olaś prawnik

Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór – Adwokaci Spółka Partnerska

Doktorant w Zakładzie Postępowania Cywilnego UJ 

 

/ publikacje / Okres wypowiedzenia umowy o pracę w razie przekształceń własnościowych firmy. /
2015-03-18 | Daniel Szymański

Okres wypowiedzenia umowy o pracę jest uzależniony przede wszystkim od okresu na jaki umowa została zawarta (na przykład na czas nieokreślony, okres próbny). Okres ten uwarunkowany jest także od czasu jaki pracownik przepracował u danego pracodawcy (na przykład będzie to 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony u pracodawcy krócej niż 6 miesięcy).

Jednakże trochę odmiennie będziemy rozpatrywać sytuację, gdy w trakcie trwania stosunku pracy po stronie pracodawcy nastąpi zmiana i w miejsce dotychczasowego pracodawcy wejdzie inny (na przykład, gdy dojdzie do sprzedaży zakładu pracy).

 

Sytuacja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę uregulowana została przez Kodeks pracy w art. 231 i niesie ze sobą zaistnienie pewnych skutków.

 

Pierwszym z nich jest wstąpienie przez nowego pracodawcę – z mocy prawa – we wszystkie dotychczas nawiązane stosunki pracy. Nowy pracodawca nie musi zatem dokonywać wypowiedzeń dotychczasowych umów o pracę i zawierać nowych z pracownikami, jak również zawierać dodatkowych.

 

Skutkiem związanym ściśle z przejściem zakładu pracy na nowego pracodawcę jest także nabycie przez pracownika uprawnienia do rozwiązania stosunku pracy bez zachowania okresu wypowiedzenia. Uprawnienie to jednak przysługuje pracownikowi tylko w okresie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy. Jeżeli zatem pracownik będzie chciał rozwiązać stosunek pracy zobowiązany jest do uprzedzenia o tym nowego pracodawcy. Uprzedzenie to powinno nastąpić na 7 dni przed rozwiązaniem stosunku pracy.

 

Przykład:

 

Pan Jan Kowalski był pracownikiem Spółki A.  Od dnia 4 czerwca 2014 r. nowym pracodawcą Pana Jana Kowalskiego stała się Spółka B, która wzięła w leasing Spółkę A.

 

W takim wypadku od dnia 4 czerwca 2014 r. do dnia 4 sierpnia 2014 r. (termin 2 miesięczny) Pan Jan Kowalski jest uprawniony do rozwiązania stosunku pracy ze Spółką B bez zachowania okresu wypowiedzenia. Jeżeli zatem Pan Kowalski zamierza rozwiązać stosunek pracy ze skutkiem na dzień 8 lipca 2014 r. powinien zachować termin 7 dniowy i w dniu 1 lipca 2014 r. uprzedzić Spółkę B o tym zamiarze.

 

 

Dodać należy, że rozwiązanie stosunku pracy w powyższym trybie będzie wywoływało takie same skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem.  Oznacza to, że pracownik zachowa dzięki temu pewne uprawnienia (na przykład pracownikowi rozwiązującemu w tym trybie stosunek pracy będzie przysługiwało prawo do zasiłku dla bezrobotnych w okresie 6 miesięcy przed zarejestrowaniem w powiatowym urzędzie pracy, w przeciwieństwie do osoby, która rozwiązała stosunek pracy za wypowiedzeniem albo na mocy porozumienia stron).

Warto jednak przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż pomimo zachowania pewnych uprawnień, pracownik pozbawiony będzie wynagrodzenie za okres wypowiedzenia, jak również nie będzie mógł dochodzić odszkodowanie za skrócenie tego okresu.

 

Natomiast w sytuacji, gdy termin 2 miesięczny upłynie, pracownik będzie mógł wypowiedzieć umowę o pracę, jednakże już na zasadach ogólnych. Oznacza to, że w tej sytuacji długość okresu wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony uzależniona będzie od stażu pracy pracownika.

 

Przykład:

 

Spółka A od czerwca 2013 r. prowadziła działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży środków czystości. W lipcu 2013 r. Spółka A zawarła z Panem Janem Kowalskim umowę o pracę na czas nieokreślony.  Od dnia 4 czerwca 2014 r. nowym pracodawcą Pana Jana Kowalskiego stała się Spółka B, która kupiła Spółkę A.

 

W tym przypadku po dniu 4 sierpnia 2014 r. Pan Jan Kowalski będzie mógł rozwiązać stosunek pracy jedynie na zasadach ogólnych, gdyż termin 2 miesięczny zdążył już upłynąć. Okres wypowiedzenia umowy o pracę Pana Kowalskiego będzie zatem wynosił jeden miesiąc (z uwagi na zatrudnienie w Spółce A i B przez łączny okres 13 miesięcy).

 

 

Powyższy przykład przedstawia także skutek związany z ciągłością zatrudnienia w sytuacji zaistnienia przekształceń własnościowych firmy. Mianowicie, jeżeli przejście zakładu pracy na innego pracodawcę nastąpiło na zasadach określonych w art. 231 Kodeksu pracy, pracownikowi do okresu zatrudnienia u nowego pracodawcy dolicza się okres przepracowany u poprzedniego. 

 

 

Mieć na uwadze także należy to, że przejęcie zakładu pracy przez innego pracodawcę w momencie trwania okresu wypowiedzenia umowy o pracę nie ma wpływu na bieg tego okresu. Konsekwencją tego jest zatem to, iż nowy pracodawca jest związany terminem wypowiedzenia umowy.

 

Przykład:

 

Pan Jan Kowalski  był zatrudniony w Spółce C na umowę o pracę na czas określony od stycznia 2010 r. do grudnia 2016 r. – umowa przewidywała dwutygodniowy okres wypowiedzenia. W dniu 11 lipca 2014 r. Pan Kowalski wypowiedział umowę o pracę.  Od dnia 17 lipca 2014 r. nowym pracodawcą Pana Jana Kowalskiego stała się Spółka D, która wzięła w dzierżawę Spółkę C.

 

Powyższy przykład ukazuje to, iż pomimo zmiany pracodawcy w trakcie trwania okresu wypowiedzenia umowy Pana Kowalskiego, umowa ta ulegnie rozwiązaniu ze skutkiem na dzień 26 lipca 2014 r.

 

Tytułem uzupełnienia powyższego zasygnalizować należy, iż przejście zakładu pracy na nowego pracodawcy nie może stanowić podstawy do wypowiedzenia pracownikowi stosunku pracy. Podobnie należy rozpatrywać dokonanie przez nowego pracodawcę zmiany – na niekorzyść –  warunków pracy lub płacy, niezależnie od tego, czy pracownik wyraził zgodę na taką zmianę.

/ publikacje / Kiedy można pomniejszyć kwotę wynagrodzenia za pracę wolną od potrąceń? /
2015-03-18 | Mateusz Krywult

KIEDY MOŻNA POMNIEJSZYĆ KWOTĘ WYNAGRODZENIA ZA PRACĘ WOLNĄ OD POTRĄCEŃ

Wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę objęte jest przez prawo szczególną ochroną. Jednym z jej przejawów są uregulowane w art. 87 i nast. Kodeksu pracy ograniczenia w zakresie możliwości dokonywania potrąceń z wynagrodzenia za pracę.

Ograniczenia te mają różny charakter, począwszy od wskazania, że z wynagrodzenia za pracę potrącane mogą być tylko określone rodzaje wierzytelności (zgodnie z art. 87 § 1 KP mogą to być sumy egzekwowane na mocy tytułów wykonawczych, zaliczki pieniężne udzielane pracownikowi i kary pieniężne nałożone na pracownika zgodnie z przepisami prawa pracy), poprzez limitowanie części wynagrodzenia jaka może być przedmiotem potrącenia (zgodnie z art. 87 § 3 pkt 1 KP w przypadku świadczeń alimentacyjnych, można dokonać potrącenia do wysokości trzech piątych wynagrodzenia), aż do wskazania kwot wolnych od potrąceń.

Kwota wolna od potrąceń, to kwota, która niezależnie od podstaw wierzytelności przysługujących przeciwko pracownikowi, nie może być przedmiotem potrącenia. To ograniczenie gwarantuje pracownikom, że część wynagrodzenia w założeniu potrzebna do normalnej egzystencji, nie zostanie im odebrana. Ustanowienie kwot wolnych od potrąceń jest wyrazem tzw. funkcji alimentarnej wynagrodzenia za pracę, które stanowi źródło utrzymania pracownika i jego rodziny – wynagrodzenie za pracę ma w założeniu stanowić źródło utrzymania nie tylko samego pracownika, ale także jego rodziny.

Ustawodawca uzależnił wysokość kwoty wolnej od potrąceń od obowiązującej w danym momencie kwoty płacy minimalnej. Jak stanowi art. 871 § 1 KP. Wolna od potrąceń jest co do zasady kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów, przysługującego pracownikom zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy, po odliczeniu składek na ubezpieczenia społeczne oraz zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych. Obecnie płaca minimalna brutto wynosi 1750 zł, a po odliczeniu wskazanych sum kształtuje się na poziomie 1286,16 zł. Jednak na tym poziomie kwota wolna od potrąceń kształtuje się jedynie przy potrącaniu sum egzekwowanych na mocy tytułów wykonawczych (z wyjątkiem świadczeń alimentacyjnych), od powyższej regulacji istnieją bowiem wyjątki.

Pierwszym z nich jest potrącanie z wynagrodzenia za pracę kar pieniężnych nałożonych na pracownika w trybie art. 108 Kodeksu pracy. Wolna od potrąceń wskazanych kar pieniężnych jest kwota w wysokości 90% płacy minimalnej. Zgodnie z art. 108 KP pracodawca może nałożyć na pracownika karę pieniężną za:

  • naruszenie przepisów bhp lub przeciwpożarowych,
  • opuszczanie pracy bez usprawiedliwienia,
  • stawienie się w pracy w stanie nietrzeźwości,
  • spożywanie alkoholu w czasie pracy.

Omawiany wyjątek od zasadniczej wysokości kwoty wolnej od podatku nie stanowi jednak istotnego wyłomu w tej regulacji, bowiem przepisy prawa pracy radykalnie ograniczają wysokości wspomnianych kar pieniężnych. Zgodnie z art. 108 § 3 KP:

Kara pieniężna za jedno przekroczenie, jak i za każdy dzień nieusprawiedliwionej nieobecności, nie może być wyższa od jednodniowego wynagrodzenia pracownika, a łącznie kary pieniężne nie mogą przewyższać dziesiątej części wynagrodzenia przypadającego pracownikowi do wypłaty, po dokonaniu potrąceń, o których mowa w art. 87 § 1 pkt 1-3.

Drugim z wyjątków jest dokonanie potrącenia wynagrodzenia z zaliczkami pieniężnymi udzielonymi pracownikowi. Z tego tytułu można potrącić wynagrodzenie do kwoty 75% płacy minimalnej. Pod pojęciem zaliczek pieniężnych udzielonych pracownikowi, rozumieć należy kwoty pieniężne przekazane pracownikowi celem pokrycia określonych kosztów obciążających pracodawcę, z obowiązkiem rozliczenia się z pracodawcą – przykładem zaliczki pieniężnej jest otrzymanie przez pracownika pieniędzy na koszty związane z podróżą służbową (transport i nocleg), których niespożytkowaną część pracownik zobowiązany jest następnie zwrócić.

Ostatnim i najważniejszym wyjątkiem od kwoty wolnej od potrąceń jest dokonywanie potrąceń wynagrodzenia ze świadczeniami alimentacyjnymi. W odniesieniu do tych wierzytelności kwoty wolne od potrąceń w ogóle nie obowiązują. Jednakże, nie skutkuje to tym, że ze świadczeniami alimentacyjnymi można potrącić całość wynagrodzenia. Wciąż obowiązują bowiem pozostałe ze wspomnianych na wstępie ograniczeń – zgodnie ze wspomnianym już art. 87 § 3. pkt 1 KP w razie egzekucji świadczeń alimentacyjnych potrącenia mogą być dokonywane do wysokości trzech piątych wynagrodzenia. Mimo braku kwoty wolnej od potrąceń w odniesieniu do świadczeń alimentacyjnych, dwie piąte wynagrodzenia nie mogą więc być przedmiotem potrącenia.

Na uzasadnienie zrezygnowania z instytucji kwoty wolnej od potrąceń w przypadku świadczeń alimentacyjnych wskazuje się w doktrynie, że jest to wyraz przyjętej przez ustawodawcę zasady zaspokajania w pierwszej kolejności potrzeb egzystencjalnych osób uprawnionych do tych świadczeń wobec których pracownik zobowiązany jest do świadczeń alimentacyjnych (głównie członków rodziny pracownika – dzieci, rodziców, małżonka), a dopiero w drugiej kolejności – potrzeb samego pracownika. Zauważyć należy, że sama instytucja kwoty wolnej od potrąceń ma funkcję alimentarną – ma zagwarantować byt rodzinie pracownika. Konsekwencją tego jest właśnie rezygnacja z kwoty wolnej od potrąceń w przypadku świadczeń alimentacyjnych – wszak wówczas z roszczeniami wobec pracownika występują właśnie uprawnieni do świadczeń członkowie jego rodziny, co świadczy o tym, że pracownik nie łoży na utrzymanie swojej rodziny, więc jego wynagrodzenie nie może podlegać tak rygorystycznej ochronie. W związku z tym, rezygnację z kwoty wolnej od potrąceń w przypadku świadczeń alimentacyjnych, ocenić należy jako zabieg słuszny.

/ publikacje / Prawo do obrony sprawców wykroczeń /
2015-03-17 | Emilia Staleńczyk
Nikogo nie trzeba chyba przekonywać, że współcześnie prawo do obrony jest jednym z fundamentalnych i niezbędnych praw zapewnianych jednostce w każdym demokratycznym państwie, oczywistym standardem gwarantowanym zarówno na poziomie międzynarodowym i jak i krajowym. Zgodnie z zapisami art. 42 ust.2 Konstytucji RP, prawo to przysługuje każdemu, przeciw komu jest postępowanie karne, we wszystkich stadiach postępowania.

Z niewiadomych przyczyn w regulacji Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia brakuje jednak przepisów, które zapewniałyby skuteczną realizację tego prawa na etapie czynności wyjaśniających osobom, co do których istnieją uzasadnione podstawy do sporządzenia przeciwko nim wniosku o ukaranie, analogiczną do tej, którą oferuje Kodeks postępowania karnego w postępowaniu przygotowawczym.

Warto przypomnieć, że nie tak dawno, bo dnia 3 czerwca 2014 roku Trybunał Konstytucyjny wydał w tej kwestii istotny i długo oczekiwany wyrok (K 19/11), w którym orzekł między innymi o niezgodności art.4 k.p.w. z art.2 i art.42 ust.2 w związku z art.31 ust.3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie, w jakim pomija prawo osoby, wobec której istnieje uzasadniona podstawa do sporządzenia przeciwko niej wniosku o ukaranie, do skorzystania z obrońcy na etapie czynności wyjaśniających, poprzedzających złożenie wniosku o ukaranie (odpowiednik aktu oskarżenia).

Wprawdzie obecnie treść art.4 k.p.w. stanowi podstawę dla skorzystania z pomocy jednego obrońcy, jednakże tylko obwinionemu, a więc osobie przeciwko której został już skierowany do sądu taki wniosek. I chociaż redukcja liczby obrońców w postępowaniu w sprawach o wykroczenia w stosunku do postępowania karnego, gdzie oskarżony (także podejrzany) może mieć ich nawet trzech nie budzi większych wątpliwości, gdyż za takim rozwiązaniem przemawia ciężar gatunkowy wykroczeń w stosunku do przestępstw, to jednak niezrozumiałym jest całkowite pominięcie w tym przepisie prawa do ustanowienia obrońcy w czynnościach wyjaśniających, w trakcie których może wszak dochodzić do przeprowadzania czynności wkraczających w sferę chronionych praw obywateli.

 

Przesłuchanie, oględziny, przeszukanie, pobieranie odcisków palca czy wydzielin organizmu do badań to czynności, których przeprowadzenie zmierza bezpośrednio do zebrania dowodów stanowiących podstawę dla wniesienia wniosku o ukaranie. Przeprowadzane bez udziału obrońcy niestety bardzo często czynią sytuację osoby, przeciwko której toczy się postępowanie wyjaśniające wysoce niekorzystną. Często stan zdrowia lub warunki osobiste, chociażby takie jak cechy charakteru, wykształcenie, wiek mogą sprawiać, iż osoba podejrzana o popełnienie wykroczenia nie będzie w stanie w sposób skuteczny samodzielnie bronić swoich interesów za pomocą przysługujących jej odpowiednich narzędzi prawnych. Między innymi w takich przypadkach doświadczenie, bogata wiedza i umiejętne posługiwanie się mechanizmami prawnymi przez profesjonalnego obrońcę stwarzają podejrzanym realnie równe szanse w „starciu” z organami państwa, a także mogą wpływać pozytywnie na sprawność prowadzonego postępowania wyjaśniającego, często dzięki temu uwieńczonego zaniechaniem wystąpienia do sądu z wnioskiem o ukaranie.

Należy zwrócić ponadto uwagę, iż Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku podtrzymał od lat prezentowany w swoim orzecznictwie bardzo słuszny pogląd, iż art.42 ust. 2 Konstytucji RP gwarantujący jednostce prawo do posiadania obrońcy odnosi się w istocie nie tylko do kwestii ponoszenia odpowiedzialności za przestępstwa, ale również do innych form odpowiedzialności prawnej związanych z wymierzaniem kar wobec jednostki, zatem bez wątpienia swoim zakresem obejmuje także postępowanie w sprawach o wykroczenia i to na każdym jego etapie.

Prawo wglądu do akt postępowania

Za niegodny z Konstytucją RP TK słusznie uznał ponadto art.38§1 k.p.w. w zakresie w jakim nie przewiduje on na etapie czynności wyjaśniających prawa dostępu do akt sprawy osobie, wobec której istnieje uzasadniona podstawa do sporządzenia przeciwko niej wniosku o ukaranie. Zawarte w tym przepisie uregulowanie poprzez brak odwołania do odpowiedniego stosowania art.156§5 k.p.k. istotnie ogranicza prawo do obrony, czyniąc je w zasadzie iluzoryczną gwarancją. W jaki sposób bowiem może się efektywnie bronić np. właściciel samochodu w razie otrzymania informacji o popełnieniu wykroczenia drogowego w związku z przeprowadzoną kontrolą radarową bez możliwości wglądu do zdjęć wykonanych przez fotoradar? Wzywany do wskazania kierującego pojazdem w danym miejscu i czasie, często nie mając wiedzy o tym kto rzeczywiście kierował jego pojazdem jest w zasadzie zmuszony albo wskazać siebie i zapłacić mandat albo wskazać inną osobę albo nie wskazać i nikogo i narazić się na odpowiedzialność z art.96§3 Kodeksu wykroczeń. Jest to doskonały przykład nie tylko tego, jak bardzo ograniczone jest obecnie prawo do obrony podejrzanego w postępowaniu wyjaśniającym, ale także dowodzi, iż brak dostępu takiej osoby do akt może wielokrotnie stać się przyczyną pomyłek, gdzie często na odpowiedzialność będzie narażona niewinna osoba, czyniąc przy tym takie postępowanie w gruncie rzeczy nieefektywnym i bezcelowym.

 

Mając na względzie powyższe, nie ulega wątpliwości, że postępowanie w sprawach o wykroczenia ze względu na wyżej opisane mankamenty powinno ulec modyfikacjom, gdyż w obecnym stanie prawnym stawia się podejrzanego o popełnienie wykroczenia często z gruntu na „straconej pozycji”. Taki model jako niedopuszczalny w państwie prawa, nie może się ostać. I chociaż TK podkreślił w uzasadnieniu wyroku, iż „wadą niekonstytucyjności obarczony jest w istocie cały akt normatywny regulujący ten etap postępowania” i udzielił wskazań w zakresie sposobu uregulowania powyższych kwestii przez ustawodawcę, to jednak czas pokaże czy naprawienie błędów ustawodawcy nastąpi w ramach odesłania do odpowiedniego stosowania właściwych przepisów k.p.k. czy też zostanie w tym celu stworzona odrębna regulacja w tym zakresie.

/ publikacje / Posiłki regeneracyjne jako przychód pracowników /
2015-03-17 | Emilia Staleńczyk

Posiłki regeneracyjne jako przychód pracowników

 

 Przepisy Kodeksu pracy w ramach profilaktycznej ochrony zdrowia nakładają na pracodawcę obowiązek zapewnienia pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych,  nieodpłatnych posiłków i napojów, jeżeli jest to niezbędne ze względów profilaktycznych. Czy tak zwane „posiłki regeneracyjne” mogą być uznane za opodatkowany przychód pracownika?

 

Zgodnie z art.11 ust.1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: „pdf”) za przychody, co do zasady, uznaje się otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń. Sprowadzając to na grunt stosunków pracowniczych, powyższy przepis został doprecyzowany w art.12 ust.1 pdf. Zgodnie z jego treścią – za przychody ze stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy uważa się wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń.

 

Nie ulega wątpliwości, że w świetle powyższych regulacji posiłek regeneracyjny oferowany pracownikom stanowi świadczenie w naturze o określonej wartości, a zatem stanowi on przychód podlegający opodatkowaniu.

 

Jednak nie zawsze. Ustawa podatkowa przewiduje również zwolnienia podatkowe, które  obejmują  swoim zakresem świadczenia rzeczowe i ekwiwalenty za te świadczenia, przysługujące na podstawie przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy. W związku z tym wniosek jest prosty – z takiego zwolnienia korzystają wyłącznie pracownicy, którzy są zatrudnieni u danego pracodawcy w warunkach szczególnie uciążliwych, jednak o tym, kogo należy zaliczyć do takiej grupy pracowników decydują zapisy Rozporządzenia  Rady Ministrów w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. 1996 nr 60 poz. 279).

 

Co jednak w przypadku, gdy pracodawca nie ma możliwości zorganizowania w zakładzie stołówki pracowniczej i przekazuje pracownikowi bon do punktu gastronomicznego? Czy takie świadczenie również może korzystać ze zwolnienia? Oczywiście tak, jednak pod warunkiem, że dotyczy to jedynie grupy pracowników korzystających z posiłków na podstawie przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy (art.232 KP).

 

Należy pamiętać o tym, że wskazane przepisy ustawy podatkowej mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Mimo to, nierzadkim błędem pracodawców jest rozszerzanie kręgu osób korzystających ze zwolnień podatkowych w drodze wewnętrznych aktów zakładowych, układów zbiorowych pracy czy też postanowień umów. Takie postanowienia są jednak dla organów podatkowych całkowicie niewiążące, zaś pracodawca stosując tak ustalone zwolnienia przy wyliczaniu zaliczek na podatek dochodowy należny od pracowników, może narazić się na poważne konsekwencje zarówno na gruncie administracyjnoprawnym, jak również na pociągnięcie go do odpowiedzialności karnoskarbowej. Zgodnie z art.31 ustawy pdf zakład pracy jest płatnikiem podatku dochodowego należnego od pracowników i z tego tytułu jest on odpowiedzialny za właściwe obliczanie i pobieranie w ciągu roku zaliczek na podatek dochodowy od swoich pracowników.

 

W razie niedopełnienia obowiązku pobrania podatku odpowiada on całym swoim majątkiem i jeżeli organ podatkowy w toku przeprowadzonego postępowania stwierdzi wskazane nieprawidłowości, wydaje on stosowną decyzję o odpowiedzialności płatnika jednocześnie określając wysokość niepobranej należności. Na marginesie warto pamiętać, że zgodnie z orzecznictwem NSA odpowiedzialność płatnika ma w takim wypadku jest odpowiedzialnością osobistą, odrębną od odpowiedzialności podatnika i nie ma charakteru odpowiedzialności solidarnej ani zastępczej, chociaż w starszych orzeczeniach przyjmowało się, że płatnikowi przysługuje roszczenie regresowe w stosunku do podatnika, którego może dochodzić w postępowaniu cywilnym (wyrok NSA z 26.04.2000, sygn. III SA 833/99). Natomiast w razie pociągnięcia płatnika do odpowiedzialności karnoskarbowej, za niepobranie podatku lub pobranie go w kwocie niższej od należnej, grozi mu kara grzywny do 720 stawek dziennych bądź kara pozbawienia wolności do lat 2, przy czym kary te mogą być orzeczone również kumulatywnie. Nieco łagodniejsza sankcja została przewidziana dla przypadków, gdy uszczuplona kwota nie przekracza dwustukrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak – wtedy zagrożenie karą zostało ograniczone do i tak wysokiej grzywny orzekanej do 720 stawek dziennych. Niezależnie od powyższego płatnik może zostać również ukarany orzeczeniem w stosunku do niego zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Z tego względu bardzo istotne jest, aby pracodawcy, którzy rozszerzają możliwości korzystania z posiłków regeneracyjnych także na pracowników niezatrudnionych w warunkach szczególnie uciążliwych, pamiętali o odmiennych zasadach wyliczania i pobierania zaliczek na podatek dochodowy od tych osób.

 

/ publikacje / Odrzucenie pozwu grupowego przez sąd nie zamyka "Frankowiczom" drogi do dochodzenia roszczeń przeciw bankowi /
2015-03-13 | Andrzej Olaś

ODRZUCENIE POZWU GRUPOWEGO PRZEZ SĄD OKRĘGOWY W WARSZAWIE NIE ZAMYKA „FRANKOWICZOM” DROGI DO DOCHODZENIA ROSZCZEŃ PRZECIWKO BANKOWI

 

Po pierwsze warto podkreślić, że postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9.03.2015 r. nie zamyka kredytobiorcom prawa do sądowego dochodzenia roszczeń wobec banku. Pomimo odrzucenia pozwu w postępowaniu grupowym, w razie nie uwzględnienia zażalenia powoda na to postanowienie, każdy członek grupy będzie mógł samodzielnie wytoczyć powództwo w zwykłym procesie cywilnym. W wypadku roszczeń zagrożonych przedawnieniem, pozew należy złożyć w terminie 6 miesięcy od uprawomocnienia się postanowienia o odrzuceniu pozwu.

Odnosząc się natomiast do samego orzeczenia warszawskiego sądu, trzeba zaznaczyć, że szanse na uwzględnienie zażalenia powodów zależą od szczegółowych – nieznanych szerzej publiczności – okoliczności sprawy oraz jakości uzasadnienia tego postanowienia. Jednym z istotnych warunków dopuszczalności rozpoznania sprawy w postępowaniu grupowym jest bowiem takie podobieństwo roszczeń poszczególnych członków grupy, które pozwala stwierdzić, że są one oparte na tej samej lub przynajmniej takiej samej podstawie faktycznej. Ujęcie to pozostawia sporo miejsce do rozbieżności w ocenie poszczególnych sądów, dając zarazem pole do popisu w zakresie argumentacyjnej inwencji pełnomocników.

Największym wyzwaniem dla skarżących komentowane orzeczenie może okazać się ustalenie sądu wg którego w sprawie nie zachodzi tożsamość podstaw faktycznych poszczególnych roszczeń, bo nie wszyscy członkowie grupy zawierali umowy z bankiem jako konsumenci. Część z nich zaciągała kredyt na cele związane z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą, a więc jako przedsiębiorcy. Powyższe – w razie trafności ustaleń sądu w tym zakresie – oznaczałoby, że roszczenia części członków grupy nie dotyczą w ogóle ochrony konsumentów. W takim wypadku, celem obrony dopuszczalności rozpoznania tych roszczeń w postępowaniu grupowym skarżący musieliby wykazać dwie zasadnicze okoliczności:

- po pierwsze, że dochodzone przez nich roszczenie wynika z bezprawnego działania Banku polegającego na rażąco dowolnym (a zarazem niekorzystnym dla Klientów) ustalaniu zasad indeksacji kredytu oraz braku uprzedniego poinformowania o tych zasadach;

- po drugie, że zróżnicowany status poszczególnych członków grupy (konsumenci i przedsiębiorcy) oraz inne różnice w okolicznościach spraw poszczególnych kredytobiorców, nie pozbawiają tych roszczeń „wspólnego mianownika” warunkującego możliwość ich wspólnego rozpoznania w postępowaniu grupowym.

Nakreślone powyżej problemy mogą niestety przesądzać o braku podstaw do uwzględnienia zażalenia skarżących. Jak się jednak wydaje istnieje możliwość wzruszenia wydanego postanowienia przynajmniej w części. Jeżeli bowiem ustalone przez sąd I instancji negatywne przesłanki rozpoznania sprawy dotyczą tylko niektórych członków grupy, pozew winien być odrzucony wyłącznie w odniesieniu do tych członków grupy których zastrzeżenia sądu bezpośrednio dotyczą. Kwestia dopuszczalności częściowego odrzucenia i częściowego przyjęcia do rozpoznania pozwu w postępowaniu grupowym jest kontrowersyjna. Wydaje się jednak, że szereg istotnych argumentów prawnych (brak wyraźnego zakazu w przepisach) jak i celowościowych (możliwość spójnego, merytorycznego załatwienia wielu podobnych spraw w jednym postępowaniu w ważnej społecznie kwestii leży w słusznym interesie samych kredytobiorców jak i w szeroko pojętym interesie publicznym) przemawia za trafnością takiego rozwiązania. Pozostałe osoby – jak już zaznaczono – będę mogły natomiast poszukiwać ochrony prawnej w osobnych procesach.

Komentowana sprawa pokazuje zwłaszcza jak trudnym i istotnym zadaniem dla przedstawiciela grupy jest prawidłowa selekcja roszczeń pod kątem ich zdatności do postępowania grupowa. Przykład ten na pewno każe się również zastanowić innym osobom rozważającym dochodzenie tego typu roszczeń nad wyborem trybu zwykłego procesu cywilnego zamiast postępowania grupowego. W wypadku osób w trudnej sytuacji finansowej, wyższe koszty zwykłego procesu mogą być rekompensowane przez próbę uzyskania zwolnienia (w całości lub przynajmniej w części).

 

 

Andrzej Olaś, prawnik

Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór – Adwokaci Spółka Partnerska

Doktorant w Zakładzie Postępowania Cywilnego UJ 

 

 

 

/ publikacje / Zakres kontroli sądu w postępowaniu klauzulowym /
2015-03-13 | Andrzej Olaś | artykuł

ZAKRES KONTROLI SĄDU W POSTĘPOWANIU KLAUZULOWYM

 

Lead: w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności sąd nie zbada istnienia zobowiązania stwierdzonego wyrokiem

Nadanie klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu na rzecz wierzyciela przeciwko dłużnikowi warunkuje możliwość dochodzenia przymusowego wykonania zobowiązania stwierdzonego tym tytułem. Rodzaje tytułów egzekucyjnych podlegających wykonaniu w sądowym postępowaniu egzekucyjnym po nadaniu im przez sąd klauzuli wykonalności określa KPC oraz szereg innych ustaw. Należą tu zwłaszcza orzeczenia sądu lub referendarza sądowego (prawomocne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu), orzeczenia sądów arbitrażowych, ugody sądowe lub ugody zawarte przed mediatorem, bankowe tytuły egzekucyjne, akty notarialne w przedmiocie dobrowolnego poddania się egzekucji, a także zagraniczne, w tym zwłaszcza wydane w państwach unijnych, ekwiwalenty ww. aktów (pod warunkiem realizacji dodatkowych, szczegółowo unormowanych przesłanek). 

Klauzulę wykonalności nadaje sąd w tzw. postępowaniu klauzulowym, wszczynanym na wniosek wierzyciela, a w przypadkach określonych w KPC, także z urzędu. Ponieważ w chwili składania wniosku, obowiązek świadczenia przez dłużnika na rzecz wierzyciela jest już stwierdzony tytułem egzekucyjnym, postępowanie to, inaczej niż proces cywilny, nie służy ustalaniu istnienia określonego zobowiązania, a jedynie zbadania proceduralnych przesłanek pozwalających na wszczęcie i przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego przeciwko wierzycielowi na podstawie dokumentu stwierdzającego ten obowiązek. W rezultacie okoliczności związane z istnieniem danego zobowiązania (np. zarzut jego wygaśnięcia wskutek dobrowolnego spełnienia świadczenia po powstaniu tytułu egzekucyjnego) nie tylko nie podlegają kontroli sądu w tym postępowaniu z urzędu, ale nie mogą być również uwzględnione na skutek zarzutów dłużnika podniesionych w zażaleniu na postanowienie sądu o nadanie klauzuli wykonalności. W postępowaniu klauzulowym sąd ma natomiast obowiązek zbadania proceduralnych wymogów odnoszących się do samego tytułu egzekucyjnego. Wymagania te są zróżnicowane dla poszczególnych ich rodzajów. Co do zasady jednak kontrola sądowa ma tu charakter czysto formalny, a nie merytoryczny. Kwestionowanie przez dłużnika zasadności obowiązku spełnienia świadczenia objętego danym tytułem, choć niedopuszczalne w postępowaniu klauzulowym, może nastąpić (w szerszym zakresie w odniesieniu do tytułów egzekucyjnych nie pochodzących od sądu) – przez wytoczenie stosownego przeciwegzekucyjnego powództwa.

Ogólnie rzecz ujmując Sąd odmówi nadania klauzuli wykonalności, przede wszystkim, w następujących wypadkach:

- przedmiot wniosku nie ma właściwości pozwalających go uznać za odpowiedni tytuł egzekucyjny (np. z uwagi na brak podpisu wyrok sądu prawnie nie istnieje lub jest nieprawomocny, a nie nadano mu rygoru natychmiastowej wykonalności;

- tytuł egzekucyjny nie stwierdza żadnego obowiązku nadającego się do przymusowego wykonania w drodze egzekucji (np. wyrok wstępny rozstrzygający o samej zasadzie odpowiedzialności pozwanego lub wyrok oddalający powództwo bez orzeczenia o kosztach procesu);

- gdy podmioty wskazane we wniosku (osoba na rzecz której lub przeciwko której klauzula ma być nadana) nie są tożsame z wierzycielem lub dłużnikiem wskazanym w tytule egzekucyjnym.

Powyższy prosty model postępowania klauzulowego ulega pewnym komplikacjom wówczas, gdy zgodnie z treścią danego tytułu egzekucyjnego jego wykonanie uzależnione jest od określonych zdarzeń podlegających udowodnieniu przez wierzyciela, albo gdy przepisy KPC stwarzają podstawę do uzyskania klauzuli wykonalności na rzecz lub przeciwko innej osobie niż wskazana w danym tytule (np. małżonek dłużnika, nabywca przedsiębiorstwa, spadkobierca lub inny następca prawny strony). W takich wypadkach zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego celem ustalenia spełnienia przesłanek szczegółowych, przy czym postępowanie to ma charakter ograniczony i w zasadzie sprowadza się do dowodów z dokumentów stwierdzających określone okoliczności. Postępowanie klauzulowe nie może bowiem w żadnym wypadku dublować, ani zastępować cywilnego procesu.

By nie blokować wierzycielowi możliwości poszukiwania zaspokojenia roszczeń stwierdzonych już prawem przewidzianymi dokumentami, w każdym wypadku, postępowanie klauzulowe winno przebiegać sprawnie i szybko. Celowi temu służy rozpoznawania wniosków na posiedzeniu niejawnym (bez doręczania wniosku dłużnikowi i bez udziału stron) oraz ustawowy nakaz rozstrzygania niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 3 dni od złożenia wniosku. Termin ten dochowany być może jedynie w wypadku prawidłowo złożonego i opłaconego wniosku, przy czym niestety praktyka sądowa nie rzadko odbiega od ww. wzorca. W takim wypadku stronie niezadowolonej przysługuje środek prawny w postaci skargi na naruszenia prawa strony do rozpoznania sprawy bez zbędnej zwłoki, zwana potocznie skargą na przewlekłość postępowania.

 

Andrzej Olaś, prawnik

Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór – Adwokaci Spółka Partnerska

Doktorant w Zakładzie Postępowania Cywilnego UJ 

 

 

/ publikacje / Komentarz do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt V Ca 751/14 /
2015-03-13 | Andrzej Olaś | komentarz

KOMENTARZ DO WYROKU SĄDU OKRĘGOWEGO W WARSZAWIE Z DNIA 3 MARCA 2015 r., sygn. akt V Ca 751/14

 

W komentowanym orzeczeniu Sąd Okręgowy dokonał dwóch zasadniczych ustaleń:

  1. Postanowienie ogólnych warunków umów ubezpieczenia na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym (tzw. „polisolo-kata”) określające wysokość świadczenia (tzw. „świadczenie wykupu”) wypłacanego ubezpieczonemu w razie rozwiązania umowy przed terminem nie poddaje się ocenie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego regulujących niedozwolone klauzule umowne w umowach konsumenckich. Postanowienie to określało bowiem główne świadczenie ubezpieczyciela na rzecz ubezpieczonego i było sformułowane w sposób jednoznaczny. Tymczasem zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 3851 KC, w takich sytuacjach nie znajdzie zastosowania norma, która stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.
  2. Nawet jeśli wbrew ww. ocenie, sporne postanowienie może być oceniane w kontekście niedozwolonych klauzul w umowach konsumenckich to zdaniem sądu, nie naruszało ono w sposób rażący interesów powoda. Powiązanie wysokości świadczenia wypłacanego posiadaczowi polisy w relacji do wpłaconego przez niego kapitału z upływem czasu (wysokość świadczenia wykupu wyrażona została procentem, który uzależniony jest od lat trwania umowy ubezpieczenia, przy czym gwarancja zwrotu minimum całości zainwestowanego kapitału następowała dopiero po upływie lat 8) było uzasadnione charakterem zawartej umowy oraz rozkładem ryzyk i kosztów wynikających ze specyfiki oferowanego przez ubezpieczyciela instrumentu. Umowa ta była skonstruowana w sposób zapewniający porównywalne korzyści obu jej stronom, wyłącznie wtedy, gdy trwała dostatecznie długo. W wypadku jej zakończenia przez ubezpieczonego na wczesnym etapie (niezapewniającym ubezpieczycielowi zwrotu poniesionych kosztów oraz spodziewanych korzyści) ubezpieczyciel posiada uzasadniony interes by zrekompensować sobie te koszty oraz utracone korzyści z świadczeń wpłacanych przez ubezpieczonego. Co przy tym istotne, zdaniem sądu, powód nie udowodnił, ażeby w trakcie zawierania umowy był wprowadzany w błąd co do jej charakteru (np. poprzez zapewnienie przez ubezpieczeniowego agenta o pełnej ochronie kapitału i możliwości odzyskania wpłaconych środków w całości niezależnie od przedterminowego rozwiązania umowy). Ponadto, posiadane przez powoda wykształcenie prawnicze pozwalało mu bez wątpienia na zrozumienie zapisów OWU odnośnie do reguł ustalania wysokości wypłaconego świadczenia. Zasadnicze wątpliwości budzi teza pierwsza. Zaakceptowanie tego stanowiska bez zastrzeżeń, byłoby bowiem równoznaczne w skutkach z tolerowaniem obchodzenia zakazu stosowania klauzul uznanych za niedozwolone w licznych prawomocnych orzeczeniach Sądu Ochrony Konsumentów i Konkurencji (potwierdzonych wpisami do rejestru klauzul niedozwolonych). Trudno bowiem polemizować z oceną, że pomimo odmiennego techniczno-prawnego ujęcia, sporne postanowienie – sformułowane jako uregulowanie sposobu określenia wysokości „świadczenie wykupu” należnego ubezpieczonemu w razie przedterminowego rozwiązania umowy – z ekonomicznego punktu widzenia spełnia dokładnie tę samą funkcję i cel co tzw. „opłaty likwidacyjne”, kary umowne, odstępne i inne konstrukcje prawne uzasadniające zatrzymanie przez jedną ze stron części świadczenia wpłaconego przez drugą stronę w wypadku przedterminowego wypowiedzenia umowy z przyczyn nieleżących po stronie adresata oświadczenia o rozwiązaniu umowy. Z uwagi na gospodarcze podobieństwo wszystkich tych środków brak jest zatem podstaw dla wyeliminowania tych pierwszych spod zakresu kontroli sądu, tylko dlatego, że nominalnie „określają one główne świadczenia stron”, podczas gdy pozostałe (wielokrotnie piętnowane przez UOKiK, SOKiK i inne sądy) formalnie odnoszą się do tych świadczeń tylko pośrednio (tj. nie stanowią tzw. przedmiotowo istotnych składników tej umowy). Przyjęcie takiej wykładni prowadziłoby zatem do zupełnie nieakceptowanych społecznie konsekwencji, sankcjonując praktykę uchylania się przez instytucje finansowe oferujące tego rodzaju produkty spod sądowej kontroli (abstrakcyjnej lub incydentalnej) formułowanych przez nie ogólnych warunków umów, poprzez proste redakcyjne zabiegi.                                                          Stanowisko zreferowane w punkcie 2 powyżej, może być natomiast uznane za zasadne. Nie należy bowiem traktować wszystkich instrumentów obejmowanych żargonowym określeniem „poliso-lokaty” tak samo. Każdy przypadek wymaga indywidualnego zbadania przy uwzględnieniu całokształtu istotnych okoliczności sprawy. Nie można zatem z góry wykluczać, że w konkretnych okolicznościach sprawy, postanowienia umów „poliso-lokat” pozwalających w razie przedterminowego rozwiązania umowy na wypłatę świadczenia w wysokości niższej (nawet dość znacząco), niż wpłacony kapitał, mogą odpowiadać dobrym obyczajom, a w każdym razie z samej definicji nie muszą one naruszać interesów konsumenta w sposób rażący. Jeżeli zatem w świetle wszechstronnej oceny całokształtu umowy, konkretne postanowienie nie prowadzi do istotnego naruszenia równouprawnienia stron oraz ekwiwalentności świadczeń do których zobowiązana była każda z nich, to pomniejszenie wypłaty dokonywanej na rzecz konsumenta w związku z przedwczesnym rozwiązaniem długoterminowej umowy nie musi być traktowane jako niedozwolone postanowienie umowne. Będzie tak zwłaszcza wtedy, gdy pomniejszenie to pozostaje w rozsądnym stosunku do ponoszonych przez ubezpieczyciela kosztów i ryzyk oraz korzyści, które osiągnąłby ubezpieczony w razie dochowania pełnego okresu umownego. Za istotny należy uznać także brak okoliczności (zwłaszcza wywołanych przez podmiot oferujący dany produkt), które mogły utwierdzać konsumenta w usprawiedliwionym przekonaniu o gwarantowaniu przez ubezpieczyciela zwrotu całości wpłaconego kapitału, w analizowanych tu przypadkach.            Reasumując, analiza komentowanego wyroku prowadzi do następujących uzupełniających się wzajemnie wniosków. Po pierwsze sposób sformułowania postanowień ogólnych warunków umów „poliso-lokat”, wpływających na wysokość świadczenia wypłacanego ubezpieczonym w razie przedwczesnego rozwiązania umowy, sam w sobie, nie może automatycznie wyłączać sądowej kontroli z punktu widzenia zgodności z dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami konsumentów. Z drugiej wszak strony, postanowienia te nie mogą być dyskwalifikowane z tego tylko względu, że nie przewidują pełnego zwrotu wpłaconego kapitału, bez szczegółowego zbadania takich czynników jak: ich treść, okoliczności zawarcia danej umowy, właściwości i warunki osobiste konkretnego nabywcy oraz wpływ badanego postanowienia na całokształt stosunku prawnego łączącego strony (w tym prawdopodobne korzyści stron w razie całkowitego wykonania umowy zgodnie z okresem na jaki została ona zawarta).

 

Andrzej Olaś, prawnik

Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór – Adwokaci Spółka Partnerska

Doktorant w Zakładzie Postępowania Cywilnego UJ 

 

/ publikacje / Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta – glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji /
2015-03-13 | Konrad Kohutek | „Glosa” nr 4/2014, S. 79-87 | artykuł

Opublikowane w: „Glosa” nr 4/2014, S. 79-87

 

Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta – glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji

 

Wprowadzenie (LEAD)

 

Komentowany wyrok dotyczy praktyk wykluczających spółki Intel – dominanta na rynku światowym

procesorów komputerowych, które polegały (m.in.) na stosowaniu rabatów lojalnościowych oraz tzw. nagich ograniczeń. Zastosowana przez Sąd (dawny Sąd Pierwszej Instancji) metodologia oceny (zwłaszcza odnośnie do tej pierwszej kategorii zachowań) ma charakter formalistyczny, odbiegając od rozwiązań, jakie w tej materii przyjęła Komisja Europejska (dalej jako Komisja) w wytycznych dotyczących nadużyć wykluczających. Sąd zdeprecjonował również analityczne znaczenie testu równie efektywnego konkurenta, co jest podejściem niespójnym z poglądami zajętymi w najnowszej judykaturze unijnej dotyczącej oceny zachowań dominantów w świetle art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako TFUE).

 

 

Wyrok Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji

TEZA

Przy ustalaniu, czy udzielenie rabatu przez przedsiębiorstwo o pozycji dominującej może być uznane za nadużycie, należy dokonać rozróżnienia na trzy kategorie rabatów: rabaty ilościowe (…) rabaty lojalnościowe (…) oraz rabaty o skutkach lojalnościowych (…). Nawet w przypadku rabatów z tej  trzeciej kategorii, dla jakich wymagane jest zbadanie okoliczności sprawy, zastosowanie testu równie efektywnego konkurenta nie jest konieczne

 

1.STAN FAKTYCZNY

            Intel Corp. jest amerykańską spółką, której głównym przedmiotem działalności jest projektowanie oraz produkcja procesorów komputerowych. Jest to globalnie działające przedsiębiorstwo zatrudniające łącznie prawie 100 tys. osób. W roku 2008 przychody netto tej spółki wniosły ponad 37,5 miliarda dolarów.

W maju 2004 r. Komisja Europejska (dalej, „Komisja”) – działając w na skutek złożonej w 2000 r. skargi przez spółkę AMD (Advanced Micro Devices) – wszczęła dochodzenie w związku ze stosowanymi przez Intel praktykami w relacji do producentów oryginalnego sprzętu komputerowego (Dell, HP, Acer, IBM). Dnia 26 lipca 2007 r. Komisja skierowała do Intel pismo w sprawie postawienia zarzutów (statement of objections), a dnia 13 maja 2009 r. wydała decyzję[1] stwierdzającą naruszenie przez Intel zakazu nadużywania pozycji dominującej zawartego w (obecnym) art. 102 TFUE[2]. Nadużycie to – w generalnym ujęciu – polegać miało na stosowaniu przez Intel strategii zmierzającej do wykluczenia AMD z rynku mikroprocesorów komputerowych.

Kwestionowane przez Komisję praktyki Intel polegały na stosowaniu wobec partnerów handlowych (ww. producentów komputerów) rabatów lojalnościowych oraz tzw. nagich ograniczeń (czyli np. opłacaniu tych producentów w zamian za wykluczenie sprzedawania komputerów z procesorem AMD do klientów biznesowych; szerzej o tym, zob. pkt 4). Komisja nałożyła na Intel karę w wysokości 1,06 miliarda euro. Intel wniósł odwołanie od decyzji Komisji, które – sąd unijny – w drodze glosowanego wyroku oddalił.

 

  1. KATEGORYZACJA RABATÓW UDZIALNYCH PRZEZ DOMINANTÓW; ZACHOWANIE PODEJŚCIA FORMALNEGO

            2.1. W komentowanym wyroku sąd dokonał swego rodzaju podsumowania unijnego dorobku orzeczniczego w zakresie praktyk rabatowych przedsiębiorstw dominujących. Bazując o dotychczasowe wyroki podzielił rabaty na trzy kategorie, tj.:

-  po pierwsze, rabaty ilościowe (quantity rebates), czyli takie, których przyznanie uzależnione jest wyłącznie od ilości zakupów dokonanych u dominanta;

- po drugie, rabaty udzielane w zamian za „zaopatrywanie się w całości lub większości od przedsiębiorstwa dominującego” – tzw. rabaty lojalnościowe, udzielne w zamian za wyłączność (exclusivity rebates) oraz

- po trzecie, rabaty, których udzielenie nie jest wprawdzie warunkowane zobowiązaniem się nabywcy do całościowego (lub prawie całościowego) zaopatrywania się u dominanta (jak w przypadku rabatów lojalnościowych), jednakże przestrzeganie warunków ich uzyskania może wywierać skutki lojalnościowe (fidelity-building effect)[3]; można je określać jako rabaty o skutkach lojalnościowych[4].

            Sąd podjął się także kwalifikacji prawnej (tj. w świetle obecnego art. 102 TFUE) – w tym metodyki analizy – rabatów w zależności od tego do której z ww. kategorii należy. Z resztą expressis verbis wskazał, iż na potrzeby uznania, czy udzielenie przez dominanta rabatu stanowi nadużycie „dokonać należy podziału na trzy kategorie rabatów[5].

Jedynie w odniesieniu do rabatów ilościowych zajął liberalne stanowisko, stwierdzając, iż generalnie nie są traktowane jako wywołujące zakazane przez art. 82 TWE [obecny art. 102 TFUE skutki wykluczające”[6].

Rabaty lojalnościowe stosowane przez dominanta – zdaniem sądu – są niezgodne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (obecnie rynku wewnętrznym) będąc – „z samej swej natury zdolne do ograniczenia konkurencji”[7]; sąd dodał zarazem, iż dla uznania, że rabaty lojalnościowe naruszają art. 102 TFUE nie jest konieczne analizowanie okoliczności sprawy w celu ustalenia potencjalnego skutku wykluczającego[8].

Nieco mniej restrykcyjne podejście sąd zastosował w odniesieniu do trzeciej kategorii rabatów, tj. tych o skutkach lojalnościowych, czyli zwłaszcza takich, których uzyskanie zależy od „realizacji zindywidualizowanych progów zakupowych” (attainment of individual sales objectives). Sąd uznał, iż dla oceny, czy stanowią one nadużycie pozycji dominującej należy „uwzględnić wszystkie okoliczności” (consider all the circumstances) sprawy, a w szczególności kryteria oraz zasady przyznawania rabatu, a także zbadać, czy dany rabat zmierza do ograniczenia swobody nabywców w zakresie wyrobu jego źródeł zaopatrzenia oraz do zablokowania konkurentom dostępu do rynku[9].

 

2.2. Zajęte przez sąd stanowisko odpowiada formalnemu podejściu (form-based approach), czyli takiemu jakie dotychczas dominowało w orzecznictwie unijnym w odniesieniu do prawno-konkurencyjnej oceny praktyk rabatowych dominantów[10]. Podejście to uzależnia ocenę rabatu w kontekście art. 102 TFUE przede wszystkim od jego formy. Najdobitniej uwidacznia się to w odniesieniu do rabatów lojalnościowych. W tym wypadku sama ich forma – zdaniem sądu – przesądzać miała o naruszeniu art. 102 TFUE. Jakkolwiek nie można pominąć faktu, iż sąd wskazał na możliwość „legalizacji” także tego rodzaju rabatu poprzez powołanie się na obiektywne uzasadnienie/konieczność (objectively necessary) jego stosowania lub na przyrost efektywności (efficiency), kompensujący skutki wykluczające. Należy jednak dodać, iż w większości przypadków uzasadnieniem rabatu lojalnościowego jest – jak z resztą w odniesieniu do wszelkich innych rodzajów rabatów (upustów, premii, itp.) – dążenie przez rabatodawcę do tego, aby klienci przez zaoferowanie im korzyści finansowych (tu: obniżki rabatowej) dokonywali swoje zakupy u tego przedsiębiorcy (a nie u konkurentów). W tym właśnie upatrywać należałoby ekonomicznego uzasadnienia („sensu”; zob. też pkt 4 glosy) polityki rabatowej, a w szerszym ujęciu także istotę samej konkurencji. Tymczasem ze stanowiska sądu wynika, iż właśnie tego rodzaju „wiązanie klientów” (tying customers) z dominantem poprzez stosowanie rabatów lojalnościowych (poza wyjątkowymi okolicznościami) „nie znajduje oparcia w ekonomicznym uzasadnieniu transakcji” (not based (…) on an economic transaction), lecz ma na celu pozbawienie lub ograniczenie swobody wyboru po stronie klientów (nabywców) w zakresie wyboru źródeł zaopatrzenia[11], co zarazem jest „niezgodne z celem w postaci zachowania niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku”[12] (obecnie rynku wewnętrznym). Sąd dodał zarazem, iż dla stwierdzenia antykonkurencyjnego skutku (anti-competitive effect) „wystarczające jest udowodnienie istnienia lojalnościowego mechanizmu”[13].

Cytowane twierdzenia sądu są nie tylko dyskusyjne z ekonomicznego punktu widzenia[14], ale także kontrfaktyczne. Stosowanie rabatów lojalnościowych nie oznacza przecież nałożenia na nabywców zakazu zaopatrywania się u konkurentów (którego naruszenie rodziłoby określone sankcje dla klientów – np. w postaci zerwania przez dominanta dostaw). Nabywcy zachowają zatem możliwość wyboru[15]. W związku z powyższym stanowisko sądu w odniesieniu do rabatów lojalnościowych w praktyce jest tożsame z zakazem per se tej formy konkurowania. Wprawdzie w odniesieniu do rabatów o skutkach lojalnościowych sąd uznał, że konieczne jest zbadanie wszelkich okoliczności sprawy, to jednak zarówno w tym wypadku, jak i w przypadku rabatów lojalnościowych odrzucił potrzebę badania ich zgodności z art. 102 TFUE z wykorzystaniem testu równie efektywnego konkurenta (zob. niżej).

 

  1. DEPRECJACJA TESTU RÓWNIE EFEKTYWNEGO KONKURENTA

3.1. Sprawa Intel jest pierwszą, w której Komisja po raz pierwszy (w tak obszernym zakresie) dokonała analizy praktyk dominanta w oparciu o test równie efektywnego konkurenta[16] (as-efficient-competitor test), dalej „AEC test[17]. Z tego powodu także sąd w swym wyroku nie mógł pominąć problematyki wykorzystania tego kryterium w ocenie zachowań dominanta w świetle (obecnego) art. 102 TFUE.

W pierwszej kolejności sąd wyjaśnił jak rozumie ów test, stwierdzając, iż „ma on na celu ustalenie czy konkurent, który jest równie efektywny co przedsiębiorstwo dominujące, a który ponosi te same koszty co ten drugi, nadal może pokryć swe koszty w danej sprawie”[18]. Przytoczona „definicja” AEC-testu w istocie wszak niewiele wyjaśnia. W szczególności nie udziela odpowiedzi w kwestii znaczenia prawnego kryterium efektywności. Jakkolwiek w dalszej części sąd dokonał już bliższej oceny prawnej tego testu, przypisując mu stosunkowo nieduże znaczenie analityczne na potrzeby oceny zachowań dominanta (tu: rabatów) w świetle art. 102 TFUE.

 

3.2. Sąd uznał, iż negatywny wynik AEC-testu oznacza, że ekonomicznie niemożliwym jest, aby równie efektywny konkurent zaspokoił wystarczającą część popytu nabywców. Jakkolwiek pozytywny wynik tego testu – zdaniem sądu – oznacza, tylko tyle, że dany konkurent (równie efektywny co dominant) jest w stanie pokryć swe koszty; nie jest to wszak równoznaczne z brakiem wystąpienia skutku wykluczającego (foreclosure effect). W związku z tym „nawet pozytywny wynik tego testu nie jest w stanie wykluczyć potencjalnego skutku wykluczającego”[19]. Ze stanowiska sądu wynika zatem, iż nawet stosowanie przez dominanta cen powyżej kosztów nie daje mu gwarancji („bezpiecznego portu”) co do zgodności jego praktyk cenowych z art. 102 TFUE. Takie podejście koliduje (przynajmniej co do zasady) nie tylko z rozwiązaniem jakie w tej materii przyjęła Komisja w wytycznych (o czym niżej), ale także nie jest spójne ze stanowiskiem sądów unijnych zajętym w kilku wydanych w ostatnich latach orzeczeniach.

W szczególności przywołać można tu wyrok w sprawie Deutsche Telekom, w którym sąd wskazał, iż (obecny art. 102 TFUE) „zakazuje dominującemu przedsiębiorstwu stosowania między innymi praktyk cenowych powodujących skutki wykluczające wobec równie efektywnych konkurentów, rzeczywistych lub potencjalnych, czyli praktyk, które mogą utrudnić, a nawet uniemożliwić dostęp do rynku takim konkurentom”[20]. Takie stanowisko zostało następnie podtrzymane w późniejszych orzeczeniach, tj. w sprawie Telia Sonera[21] oraz w sprawie Post Danmark[22]. Odwołanie się w cytowanych orzeczeniach do kryterium efektywności daje podstawę do konkluzji, iż art. 102 TFUE swym zakazem nie obejmuje praktyk dominantów, które wykluczają jedynie mniej efektywnych konkurentów dominanta. Co prawda, powołane wyroki odnosiły się do praktyk cenowych dominantów[23]. Fakt ów nie powinien wszak dyskredytować stosowania AEC-testu także do zachowań spółki Intel, które – w rozważanym wypadku – polegały na stosowaniu określonych rabatów. Tego rodzaju praktyki to przecież zachowania biznesowe oparte na cenie określonego produktu, gdyż oferujące obniżkę ceny w zamian za podjęcie określonych zachowań nabywczych po stronie klientów (aktualnych lub potencjalnych rabatobiorców), przy czym nie ma podstaw by zachowania te postrzegać jako rywalizację „niemerytoryczną”[24] (jak to mam miejsce w przypadku nagich ograniczeń; zob. pkt 4). Także w doktrynie trafnie zauważa się, iż „rabaty warunkowe stanowią formę konkurencji cenowej[25].

W związku z powyższym, dyskusyjne jest stanowisko sądu, wedle którego rabaty lojalnościowe stosowane przez Intel nie są praktykami cenowymi[26]. Zdaniem sądu odróżnienie tego rodzaju rabatów od praktyk cenowych uzasadnione jest faktem, iż „w przeciwieństwie do bodźców kreowanych przez wyłączność dostaw, poziom cen jako taki nie może być traktowany za niezgodny z prawem”[27]. Takie wyjaśnienie sądu budzi zastrzeżenia. Wynika bowiem z niego, iż „wyłączność dostaw” jest ograniczeniem, które – niejako samo w sobie (per se) – narusza prawo konkurencji. Tymczasem wprowadzenie wyłączności, czyli zakazu konkurowania (także w relacjach z dystrybutorami – a takich stosunków dotyczy sprawa Intel[28]), to ograniczenie, które w relatywnie licznych przypadkach[29] jest zgodne z prawem konkurencji (nawet jeśli stosowane jest przez przedsiębiorstwo dominujące[30]). Ponadto także z samego orzecznictwa wynika, iż jeśli stosowane przez dominanta ceny spadną poniżej określonego poziomu kosztów (jak zwłaszcza średnich kosztów zmiennych), wówczas „należy je traktować jako nadużycie”[31]. Sugeruje to, iż prawo konkurencji (a ściślej orzecznictwo) przewiduje przypadki kiedy sam poziom cen (cena jako taka) może być traktowana jako naruszająca art. 102 TFUE (pomijając w tym miejscu wątpliwości co do prawidłowości takiego twierdzenia).

W wytycznych dotyczących nadużyć wykluczających[32], Komisja – w odniesieniu do praktyk opartych na cenie[33] – wprowadziła test równie efektywnego konkurenta jako ogólne kryterium mające pozwalać (a z pewnością ułatwiać) odróżnienie wykluczeń antykonkurencyjnych od tych, które stanowią przejaw („merytorycznej” – dozwolonej) konkurencji. Test ów Komisja odnosi także do praktyk rabatowych dominantów i to niezależnie od ich formy (zatem także lojalnościowych lub wywołujących takie skutki[34]), co świadczy, iż ten rodzaj zachowań kwalifikuje ona jako praktykę cenową. Ponadto Komisja zdaje się przywiązywać dużo większe (niż sąd w glosowanym wyroku) znaczenie prawne do pozytywnego wyniku AEC-testu, uznając, iż w takim wypadku (tj. gdy ceny dominanta są ustalone na poziomie powyżej kosztów), z zasady nie dochodzi do naruszenia art. 102 TFUE, skutkując brakiem podejmowania interwencji przez Komisję[35]. Stanowisko Komisji zasługuje na aprobatę, gdyż zwiększa pewność prawną (kreując swego rodzaju soft safe-harbour) nie zarazem kolidując (przynajmniej co do zasady) z ekonomiczno-aksjologicznymi założeniami zakazu ustanowionego w powołanym przepisie[36].

 

3.3. Sąd uznał, iż zarówno w przypadku rabatów lojalnościowych, jak i rabatów wywołujących takiej skutki zastosowanie AEC-testu „nie jest konieczne” (would (…) not be necessary) czy też „nie jest istotne” (is not essential[37]). Takie stanowisko budzi wątpliwości. Co prawda wspomniany test nie kreuje granicy legalności praktyk wykluczających dominantów[38], jednakże pozwala zestrukturyzować analizę prawną tych praktyk, abstrahując zarazem od ich formy, a koncentrując się na prawdopodobnych jej skutkach dla konkurencji i konsumentów (zatem niejako ultymatywnych beneficjentów obowiązywania i publicznoprawnego wdrażania zakazu nadużywania pozycji dominującej[39]). Z cytowanych sformułowań sądu nie wynika wprawdzie jednoznaczne odrzucenie AEC-testu. Niemniej jednak nie można zaprzeczyć, iż umniejszają one jego znaczenie. Oczywiście test ów nie jest doskonały[40], jednakże mając na uwadze brak innych (co najmniej równie stosowalnych co ów test) narządzi analitycznych dla ewaluacji prawnej praktyk wykluczających dominantów, stanowisko sądu jest trudne do zaakceptowania.

 

3.4. Pewnym pozytywem jest fakt, iż sąd zwrócił uwagę na niejako „czasowy aspekt” rozpatrywanej sprawy, tj. zestawienie daty wszczęcia przez Komisję postepowania przeciwko Intel i daty opublikowania wytycznych. Ta pierwsza data (tj. 26 lipca 2007 r.) poprzedza bowiem dzień wspomnianej publikacji (tj. 3 grudnia 2008 r., a wersji oficjalnej, we wszystkich językach państw członkowskich – 9 lutego 2009 r.). Sąd – cytując z resztą same wytyczne – wskazał, iż Komisja będzie stosować zawarte w nich reguły „na przyszłość” (in the future), tym samym rzeczone reguły nie znajdują zastosowania do postępowań wszczętych przed datą ogłoszenia wytycznych; to zaś nie wymaga zastosowania przez Komisję tych reguł do sprawy przeciwko Intel, a fakt, iż ogłoszenie to miało miejsce przed wydaniem decyzji w tej sprawie nie powoduje, iż wytyczne te powinny znaleźć zastosowanie[41].

Z powyższego wynika, iż w odniesieniu do spraw wszczętych po dacie ogłoszenia wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, Komisja będzie mieć (formalny[42]) obowiązek stosowania tego dokumentu – zatem także testu równie efektywnego konkurenta (w tym do praktyk rabatowych dominantów). Ponieważ sąd wyraźnie to zaakcentował, można by zakładać, iż stanowisko zajęte przez sąd w glosowanym wyroku ma charakter niejako „jednostkowy” – ściśle związany z daną sprawą (case specific) – oraz oczekiwać, iż w kolejnych orzeczeniach sądy zaaprobują te reguły, uznając ów test jako co najmniej istotny, a być może nawet obligatoryjny element analizy praktyk wykluczających dominantów w świetle art. 102 TFUE[43].

 

  1. TZW. NAGIE OGRANICZENIA

Na uwagę zasługuję stanowisko sądu w odniesieniu do zachowań Intel, które Komisja określiła jako „nagie ograniczenia” (naked restrictions)[44]. Chodziło jej o trzy rodzaje praktyk, których cechą wspólną było zmierzanie w kierunku zapobiegnięcia, opóźnienia lub innego rodzaju ograniczenia we wprowadzeniu na rynek produktów konkurenta przez producentów komputerów; za takie zachowania Intel oferował tym producentom określone korzyści finansowe.

Dane ograniczenia określane są jako „nagie” z tego powodu, iż jedynym sensem ekonomiczny, (biznesowym) jaki można im przypisać to wyłącznie zaszkodzenie konkurentowi. W odróżnieniu od konkurencji (merytorycznej, efektywnościowej) ze strony dominanta – która oczywiście także może być szkodliwa dla konkurenta (z punktu widzenia tego drugiego) – przez nagie ograniczenia dominant nie zdobywa lub nie „utrzymuje rynku” przez poprawę własnej efektywności (w tym zwłaszcza uatrakcyjnienie własnej oferty handlowej), lecz poprzez zredukowanie efektywności konkurenta (w wypadku sprawy Intel polegając głównie na redukowaniu efektywności dystrybucyjnej procesorów AMD).

Narzędziem analitycznym przydatnym do ewaluacji prawnej nagich ograniczeń jest tzw. test braku ekonomicznego sensu (no economic-sense). Za antykonkurencyjne traktuje on te praktyki, które są ekonomicznie nieracjonalne dla dominanta w razie braku wykluczenia konkurentów[45] (co nie można powiedzieć np. w odniesieniu do rabatów lojalnościowych[46]). Choć test ów nie zawsze daje klarowną granicę między wykluczeniami „konkurencyjnymi” a „antykonkurencyjnymi”, to jednak stosunkowo często pozwala na (zazwyczaj prawidłową) kwalifikację zachowań dominanta w świetle art. 102 TFUE[47].

Mając powyższe na uwadze, podzielić należy pogląd sądu, który uznał, iż „jedynym celem (interesem) dominanta jaki może on mieć w zamierzonym uniemożliwianiu marketingowi produktów wyposażonych w produkt określonego konkurenta, jest zaszkodzenie temu konkurentowi”[48]. Sąd dodał następnie, iż opisane wyżej praktyki Intel „oczywiście nie mieszczą się w zakresie konkurencji merytorycznej”[49]. Faktycznie w prezentowanym przypadku trudno z takim twierdzeniem się nie zgodzić, a zarazem dla jego aprobaty wystarczy oparcie się na zdrowym rozsądku i doświadczeniu życiowym (handlowym), bez potrzeby sięgania do analiz ekonomicznych (mimo to również w aspekcie ekonomicznym antykonkurencyjna kwalifikacja nagich ograniczeń nie powinna być podważana).

Warto zauważyć, iż także w wytycznych Komisji wskazała na przypadek nagiego ograniczenia (choć taką terminologią się tam nie posługiwała), odnosząc go do zachowania dominanta, które jedynie „przyczynia się do powstania przeszkód dla konkurencji i że nie prowadzi do żadnych korzyści w postaci wzrostu efektywności”. W takiej sytuacji Komisja zakłada, że zachowanie to wywołuje antykonkurencyjne skutki bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.

 

 

  1. REFLEKSJE KOŃCOWE

            Decyzja Komisji w sprawie Intel głośna była przede wszystkim z powodu najwyższej jak dotąd w historii kary pieniężnej jaka została nałożona na jedno przedsiębiorstwo za naruszenie unijnych reguł konkurencji (1,06 mld euro[50]). Jednakże w kontekście „wkładu” jaki do dorobku orzeczniczego wnosi komentowany wyrok na uwagę zasługuje nie tyle problematyka kar, lecz przede wszystkim metodyka analizy praktyk wykluczających dominanta w świetle art. 102 TFUE.

Sąd w dużej mierze oparł argumentację na mającym swe ordo-liberalne korzenie formalnym podejściu do oceny tych praktyk, deprecjonując test równie efektywnego konkurenta oraz nawiązując do doktryny szczególnej odpowiedzialności dominantów[51] (czyli niejako „sztandarowego produktu” ordo-liberałów). Sąd w zasadzie w pełni zachował – budzące ekonomiczno-aksjologiczne zastrzeżenia – kwalifikacje jakie dotychczasowe orzecznictwo unijne odnosiło do praktyk rabatowych dominantów. Jakkolwiek nie można pominąć faktu, iż sąd w ocenie tych praktyk nawiązał także do takich konstrukcji jak „nieunikniony partner handlowy” (unavoidable trading partner), „niepodważalna część” (the non-contestable share) popytu, czy też zjawisko „dźwigni”/lewarowania (leverage)[52] – zatem konstrukcji stosowanych już w ramach bardziej zekonomizowanej analizy zachowań dominantów (w szczególności bazują na nich reguły oceny rabatów zawarte w wytycznych Komisji[53]).

            Powyższe nie zmienia wszak generalnie krytycznej oceny stanowiska sądu jakie – zwłaszcza w przedmiocie antymonopolowych instrumentariów oceny praktyk rabatowych (bądź szerzej praktyk cenowych) dominantów – zajął w komentowanym wyroku. Stanowisko to z pewnością jest niespójne (a wydaje się wręcz sprzeczne) z podejściem jakie zaprezentowane zostało w wyrokach z ostatnich kilku lat, jak zwłaszcza Deutsche Telekom (2010), TeliaSonera (2011) oraz Post Danmark (2012). Z tej perspektywy wyrok w sprawie Intel stanowi swego rodzaju „krok w tył” i należy mieć nadzieje, że nie zapoczątkuje (a ściślej wznowi) takiej formalistycznej linii orzeczniczej w tym zakresie.

 

 

dr hab. Konrad Kohutek

profesor na Wydziale Prawa, Administracji i Stosunków Międzynarodowych

Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego

 

[1] (Case COMP/C‑3/37.990 — Intel).

[2] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47).

[3] Zob. pkt 75, 76 oraz 78 glosowanego wyroku.

[4] Na temat innych kryteriów klasyfikacji rabatów  oraz ich oceny w kontekście zakazu nadużywania pozycji dominującej, zob. np. K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w świetle prawa konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 7, s. 35-40.

[5] (a distinction should be drawn between three categories of rebates); pkt 74 glosowanego wyroku; zob. też pkt 78 i 79 tego wyroku, w których sąd wprost wypowiada się o rabatach “należących do trzeciej/drugiej kategorii (…)” (rebates falling within the third/second category (…)”.

[6] (are generally considered not to have the foreclosure effect prohibited by Article 82 EC); pkt 75 glosowanego wyroku.

[7] (are by their very nature capable of restricting competition); zob. pkt 85 i 87, a także 77 glosowanego wyroku.

[8] Pkt 80 glosowanego wyroku.

[9] Pkt 78 glosowanego wyroku.

[10] Zob. zwłaszcza wyrok ETS z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 1979, s. 461; wyroku ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v. Komisja, Zb. Orz. 1983, s. 3461; wyrok ETS z dnia 15 marca 2007 r. w sprawie C-95/04 P British Airways plc. v. Komisja, Zb. Orz. 2007, s. I-2331; wyrok Sądu z dnia 9 września 2010 r. w sprawie T-155/06 Tomra Systems ASA i in. v. Komisja, Zb. Orz. 2010, s. II-4361; wyrok Trybunału z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-549/10 P Tomra Systems ASA i in. v. Komisja, www.eur-lex.europa.eu. Na wszystkie z cytowanych w przypisie tym orzeczeń niejednokrotnie powoływał się sąd w glosowanym wyroku.

[11] Pkt 77 i 94 glosowanego wyroku.

[12] (incompatible with the objective of undistorted competition within the common market); pkt 77 i 86 glosowanego wyroku.

[13] (in order to establish a potential anti-competitive effect, it is sufficient to demonstrate the existence of a loyalty mechanism); pkt 145 glosowanego wyroku.

[14] Szerzej o ekonomicznym uzasadnieniu stosowania rabatów lojalnościowych oraz rabatów wywołujących takie skutki, zob. np. S. Bishop, Loyalty Rebates and „Merger Standards”: A roadmap for the practical assessment of Article 82 investigation (w:) C.-D. Ehlermann, M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC, Oxford, Portland 2008, s. 299-313; D. Spector, Loyalty Rebates: An Assessment of Competition Concerns and a Proposed Structured Rule of Reason, Competition Policy International 2005, nr 1, s. 89, 92; zob. też K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 224-228.

[15] Tj. czy bardziej opłaca im się zachować „lojalność” wobec dominanta i korzystać z jego rabatów (kosztem istotnego ograniczenia bądź rezygnacji zaopatrywania się u konkurentów dominanta), czy też preferują zaopatrywać się (np. w porównywalnych proporcjach) zarówno u dominanta (jakkolwiek już po cenach bez rabatu) jak i jego konkurentów (lub tylko u tych drugich).

[16] W szczególności z tego powodu decyzja Komisji w sprawie Intel liczyła ponad 500 stron, obejmując ponad 1800 punktów.

[17] Taki też skrót stosował sąd w komentowanym orzeczeniu (zob. pkt 30 tego wyroku).

[18] Pkt 141 glosowanego wyroku.

[19] (even a positive AEC test result would not be capable of ruling out the potential foreclosure effect); pkt 150 i 151 glosowanego wyroku.

[20] (prohibits a dominant undertaking from, inter alia, adopting pricing practices which have an exclusionary effect on its equally efficient actual or potential competitors, that is to say practices which are capable of making market entry very difficult or impossible for such competitors); pkt 177 wyroku  ETS z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C-280/08 P Deutsche Telokom AG v. Komisja, Zb. Orz. 2010, s. I-9555.

[21] Zob. pkt 40 wyroku Trybunału z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie C-52/09 KonkurrenSverket v. TeliaSonera, Zb. Orz. 2011, s. I-527.

[22] Pkt 25 wyrok Trybunału z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie C-209/10 Post Danmark A/S v. Konkurrencerĺdet, www.eur-lex.europa.eu.

[23] Zob. też K. Kohutek, Praktyki wykluczające…,  s. 562, 563

[24] W danym wypadku zachowana te polegały na całościowym lub prawie całościowym zaopatrywaniu się rabatobiorcy u rabatodawcy (w zamian za rabat). Tego rodzaju „przyciąganie” klientów warunkową obniżką cen stanowi przejaw typowych zachowań rywalizacji rynkowej (o czym świadczy choćby fakt, iż jest to efektywny i często stosowany środek konkurowania także na rynkach niezdominowanych).

[25] (conditional rebates are a form of price competition); R. Subiotto, J. Coombs, Exclusive Dealing: Exclusive Obligations, Quasi-Exclusive Obligations and Rebates (w:) F. Enrique, R. Snelders (red.) EU Competition Law. Vol. V. Abuse of Dominance Under Article 102 TFEU, Deventer Leuven 2013, s. 378.

[26] Zdaniem sądu cytowane orzecznictwo (tj. wszystkie trzy powołane wyżej wyroki) „nie ma wpływu na ocenę prawną rabatów lojalnościowych (…), a rozpatrywana przezeń sprawa nie dotyczy praktyk cenowych” (does not affect the legal characterisation of exclusivity rebates (…) the present case does not relate to a pricing practice); pkt 99 glosowanego wyroku.

[27] (unlike an exclusive supply incentive, the level of a price cannot be regarded as unlawful in itself); pkt 99 glosowanego wyroku.

[28] W tym wypadku dystrybutorami procesorów byli przede wszystkim producenci komputerów, jak Dell, HP, Lenovo.

[29] Jak np. w ramach sieci franchisingowej (zob. pkt 45 a wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych (2010/C 130/01) (Dz. Urz. UE C 130 z 19.05.2010, s. 1) [dalej, „wytyczne 2010/C 130/01”]; zob. też art. 5 rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. UE L 102 z 23.04.2010, s. 1), w którym przewidziane zostały przesłanki „legalizacji” (tj. niestosowania zakazu porozumień antykonkurencyjnych) do nakładanego przez dostawcę na nabywcę obowiązku niekonkurowania (non-compete obligation).

[30] Ze stanowiska Komisji wynika, iż jedynie zwiększa się prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego wykluczenia wskutek zobowiązań do niekonkurowania (do jednomarkowości) w przypadku gdy są stosowane przez dominantów (pkt 133 in fine wytyczne 2010/C 130/01). Tym samym nieuprawniona jest teza uznająca, iż wyłączność dostaw (zakaz konkurowania/exclusive dealing) jako taki narusza prawo konkurencji (tu art. 102 TFUE), o ile tylko jest stosowny przez dominanta.

[31] (must be regarded as abusive); pkt 71 wyroku Trybunału z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C 62/86 AKZO Chemie BV v. Komisja, Rec. 1991, s. I-3359.

[32] Komunikat Komisji w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 TWE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (2009/C 45/02) (Dz. Urz. UE C 45 z 24.02.2009, s. 7); dalej, „wytyczne w sprawie nadużyć wykluczających”.

[33] Zob. pkt 23-27 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających składających się na dział pt. „Praktyki wykluczające oparte na cenie” (Price-based exclusionary conduct).

[34] Zob. pkt 41 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, w których Komisja wprost odwołuje się do „zastosowania metody opisanej w pkt 23-27” (tych wytycznych); powołane punkty opisują metodykę stosowania AEC-testu oraz znacznie prawne jego wyników.

[35] Zob. pkt 26 i 27 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających.

[36] Szerzej o tym, zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające…, s. 537-559.

[37] Pkt 144 i 146 glosowanego wyroku.

[38] K. Kohutek, Drapieżnictwo cenowe jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji – Wytyczne KE z 2009 r. a stanowisko sądów wspólnotowych, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 3, s. 7.

[39] Zob. np. pkt 5 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, w których Komisja wprost stwierdza, iż, przy stosowaniu (obecnego) art. 102 TFUE w odniesieniu do praktyk wykluczających dominantów będzie się przede wszystkim koncentrować na tych rodzajach zachowań, które są najbardziej szkodliwe dla konsumentów.

[40] W tym znaczeniu, iż opieranie się na jego wynikach zawsze lub prawie zawsze gwarantuje prawidłową kwalifikację antymonopolową praktyk wykluczających dominantów; szerzej o tym, zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające…, s. 551-559.

[41] Zob. pkt 155 i 156 glosowanego wyroku.

[42] Jak to już bowiem wspomniano wyżej, reguły z wytycznych (w tym AEC-test) zostały zastosowane przez Komisję także w sprawie Intel (mimo że formalnie Komisja nie była ku temu zobligowana).

[43] Stanowiąc tym samym kontynuację – lub wręcz rozbudowę – prawidłowej linii orzeczniczej, jaka w kontekście znaczenia kryterium efektywności w świetle tego przepisu wypracowana została w cytowanych wyżej sprawach (Deutsche Telekom, Telia Sonera oraz Post Danmark).

[44] Z takim pojęciem można spotkać się w doktrynie, zob. np. T.C. Arthur, A Workable Rule of Reason: A Less Ambitious Antitrust Role for the Federal Courts, Antitrust Law Journal 2000, t. 68 oraz  W.K. Tom, C. Pak, Toward a Flexible Rule of Reason, ALJ 2000, t. 68, s. 405, 406, cyt. za K. Kohutek, Praktyki wykluczające…, s. 518, 519.

[45] G.J. Werden,  The „No Economic Sense” Test for Exclusionary Conduct, 31 Journal of Corporate Law. 2006, nr 31, s. 298; K. Hylton, The Law and Economics of Monopolization Standards (w:) K. Hylton (red.), Antitrust Law and Economics, Oxford, Portland 2010, s. 96; cyt. za K. Kohutek, Praktyki wykluczajace… s. 471.

[46] W tym wypadku, nawet jeśli stosowanie danego rabatu nie doprowadzi do wykluczenia ani nawet marginalizacji konkurentów, praktyce tej można przypisać określony (niewykluczający) sens ekonomiczny, tj. uatrakcyjnienie własnej oferty handlowej dominanta poprzez obniżki cen i tym samym zachęcenie (lub utrzymanie) klientów.

[47] Szerzej o tym, zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające…, s. 472-524.

[48] (The only interest that an undertaking in a dominant position may have in preventing in a targeted manner the marketing of products equipped with a product of a specific competitor is to harm that competitor); pkt 204 glosowanego wyroku.

[49] (clearly falls outside the scope of competition on the merits); pkt 205 glosowanego wyroku.

[50] Kara ta została utrzymana przez sąd (zob. np. pkt 1640 glosowanego wyroku, w którym sąd wskazał, iż żaden z argumentów przedłożonych przez Intel nie jest w stanie zmienić wysokości kary ustalonej przez Komisję).

[51] Zob. pkt 90 i 205 glosowanego wyroku.

[52] Zob. np. pkt 91-93, 103, 178 glosowanego wyroku.

[53] Zob. pkt 42-45 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających.

/ publikacje / Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej /
2015-03-13 | Konrad Kohutek | Europejski Przegląd Sądowy nr 10/2014, s. 33-39 | artykuł

Opublikowane w:

Europejski Przegląd Sądowy nr 10/2014, s. 33-39

 

Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej (na tle unijnej sprawy przeciwko Google)

 

  1. Uwagi wprowadzające

            Dynamiczny rozwój usług internetowych doprowadził do znacznego zwiększenia ilości podmiotów korzystających z tego medium[1]. Internet służy zaspokajaniu różnorakich potrzeb, jak w szczególności: informacyjnych, handlowych, towarzyskich czy rozrywkowych. Medium to jest więc obecnie „miejscem” skupiającym uwagę setek milionów osób niezależnie od wieku, płci, prowadzonej działalności, zainteresowań. Dzięki szerokim możliwością oddziaływania, stał się zarazem jednym z bardziej efektywnych nośników treści reklamowych oferowanych przez przedsiębiorców. Internet stanowi tym samym istotny środek mogący przyczynić się do zwiększenia sprzedaży, z jednej strony będąc efektywnym środkiem dotarcia do klienteli, a zarazem „polem” konkurencji – z drugiej. Doszło zatem do sporego wzrostu popytu przedsiębiorców (w tym tych w dużej mierze prowadzących działalność offline) na tzw. usługi internetowe (zwłaszcza reklamowe[2]). Pojęcie tego rodzaju usług jest szerokie, mogąc obejmować w zasadzie wszelkie usługi, które świadczone są za pośrednictwem Internetu (jak np. płatności, zamawianie towarów, rezerwacja biletów).

Niniejszy artykuł koncentrować będzie się na jednej z istotniejszych usług internetowych, jaką jest korzystanie z wyszukiwarek sieciowych (web/online search).Wysoki  stopień korzystania z wyszukiwarki Google przez użytkowników Internetu na całym świecie (z pewnym wyjątkami; zob. niżej) sprawił, iż organy antymonopolowe różnych państw (w tym także Komisja Europejska) przypisały temu przedsiębiorstwu pozycję dominującą nierzadko uznając, iż jego zachowania (na ich temat niżej, pkt 3.1) stanowią lub mogą stanowić jej nadużycie i w związku z tym skierowały do niego stosowne środki zaradcze[3]. Oczywiście w poszczególnych państwach nie zawsze zarzuty konkurentów Google zostały uznane za zasadne, prowadząc do umorzenia postępowania względnie do jego ugodowego zakończenia. W prawie unijnym sprawa wszak nadal jest w toku (zob. niżej).

Opracowanie zawierać będzie ocenę zasadności niektórych z zarzutów jakie Komisja zaadresowała do tego przedsiębiorcy. Celem artykułu będzie wszak również zwrócenie uwagi na odmienności występujące na rynkach wyszukiwarek internetowych oraz wynikające stąd implikacje dla antymonopolowej analizy.

 

  1. Wyszukiwarki internetowe a problematyka pozycji dominującej na rynku

            Zasadne postawienie zarzutu nadużywania pozycji dominującej warunkowane jest stwierdzeniem posiadania takiej pozycji po stronie danego przedsiębiorcy na określonym rynku relewantnym (art. 102 TFUE[4]) lub na rynku właściwym (art. 9 ust. 1 u.o.k.k.[5]). Konieczne jest zatem uprzednie wyznaczenie takiego rynku. Przynajmniej na rynkach tradycyjnych (offline) „obowiązywanie” takiej zasady nie jest kwestionowane. Należy wszak zaznaczyć, iż w przypadku koncentracji pomiędzy Microsoft a spółką Skype, Komisja dokonała oceny tej koncentracji poprzez jej oddziaływanie na – jak to określiła – „wąskie/ścisłe rynki” (narrow markets), a zarazem takie podejście analitycznie nie zostało zakwestionowane przez sąd[6]. Już choćby przykład wspomnianej fuzji świadczy o tym, że na rynkach usług internetowych możliwe (a czasem wręcz wskazane) są odstępstwa od stosowania „utartej” antymonopolowej metodologii.

 

2.1. Udziały rynkowe i bariery wejścia

            W kontekście postępowań prowadzonych przeciwko Google – Komisja (ale także krajowe organy antymonopolowe) – jako odrębny wyznaczyły rynek wyszukiwarek internetowych[7]. Na tak zdefiniowanym rynku udział spółki Google – kalkulowany na podstawie ilości stosowanych przez użytkowników Internetu „wyszukiwań” (web searches) – jest wysoki (np. 65% w USA), a często bardzo wysoki (np. ponad 90% w większości państw europejskich[8]). Globalnie udział ów wynosi ok. 88%[9]. W Polsce udział tego przedsiębiorcy jest jednym z najwyższych spośród krajowych rynków geograficznych, wynosząc 98,05%[10]. Zgodnie z polskim prawem oraz kierując się samym kryterium udziału rynkowego[11], można by zatem Google przypisać posiadanie nie tyle pozycji dominującej, co praktycznie monopolistycznej. Przewidziany w art. 4 pkt 10 u.o.k.k. próg domniemania dominacji – znajdujący zastosowanie już w razie dysponowania czterdziestoprocentowym udziałem rynkowym – został bowiem ponad dwukrotnie przekroczony. Także na gruncie prawa unijnego bardzo duży udział w rynku (co odnosić należy do tego ponad 50%), stanowi – poza wyjątkowymi okolicznościami – samodzielny dowodów na posiadanie pozycji dominującej[12].

Co prawda już od kilku/kilkunastu lat (zwłaszcza na gruncie bardziej ekonomicznego podejścia do stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej) podkreśla się, iż sam udział w rynku danego przedsiębiorcy nie może być rozstrzygający i należy również zbadać, czy występują istotne bariery wejścia na ów rynek (tj. czy istnieje presja konkurencyjna ze strony potencjalnych – nowych konkurentów, jak i tych aktualnych[13]). Takie ekonomiczne kryterium odnosić należy do wszelkich rynków (zatem nie tylko internetowych), a sam udział rynkowy – co wprost akcentuje Komisja – należałby postrzegać jedynie jako „pierwszą wskazówkę” (first indication) na temat struktury rynku i panujących na nim uwarunkowań konkurencyjnych[14]. Rynki wyszukiwarek internetowych charakteryzują się wysokimi barierami wejścia (co zauważa także Komisja[15]). Wynika to z występowania na nich efektów sieciowymi oraz konieczności ponoszenia znaczących kosztów stałych (potrzebnych na zbudowanie efektywnej oraz zdolnej do obsługiwania odpowiedniej ilości użytkowników – wyszukiwarki[16], wymagającej zarazem ciągłej aktualizacji[17]).

 

2.2. Zasadnicza „przesłanka definicyjna” dominacji rynkowej (możliwość podejmowanie działań w znacznym stopniu niezależnie od konsumentów)

            Z powyższego wynika, iż w zasadzie nie powinny zachodzić większe wątpliwości co do przypisania spółce Google pozycji dominującej. Tymczasem do innych wniosków prowadzi (a z pewnością może prowadzić) zastosowanie do danego przypadku samej definicji  pozycji dominującej, a nie opieranie się na swego rodzaju „pomocniczych” (co bynajmniej nie oznacza, że nieistotnych) kryteriach (jakimi są: udział rynkowy oraz bariery wejścia na rynek). Chodzi zatem o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wspomniane przedsiębiorstwo zajmuje na rynku taką pozycję, która umożliwia mu utrudnianie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, poprzez możliwość podejmowania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od innych konkurentów, klientów oraz konsumentów?[18] (na cytowanej – orzeczniczej – definicji pozycji dominującej jaka obowiązuje w prawie unijnym wzorowana jest również definicja przewidziana w polskiej ustawie[19]). Chodzi zarazem o niezależność ekonomiczną, czyli możliwość podejmowania decyzji oddziałujących na różne parametry konkurencji (jak cena, jakość, innowacyjność), które są korzystne dla danego przedsiębiorcy a szkodliwe dla konsumentów[20].

W związku ze specyfiką rynków na jakich działa Google zachodzą poważne wątpliwości, czy przedsiębiorca ów dysponuje wspomnianą „niezależnością” (a tym bardziej „w znacznym zakresie”[21]), co uzasadniałby przypisywanie mu statusu dominanta w rozumieniu art. 102 TFUE (art. 4 pkt 10 u.o.k.k)[22]. Z dotychczasowej praktyki stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej (głównie art. 9 u.o.k.k.) wynika, iż w odniesieniu do konsumentów (klientów) przejawem istnienia tej niezależności było podwyższanie (dyktowanie) przez przedsiębiorcę cen oferowanych towarów/usług czy też narzucanie innych uciążliwych dla drugiej strony warunków umownych (godzących w zasadę ekwiwalentności świadczeń). Ponieważ usługi web search są oferowane za darmo, zjawisko podwyższania cen staje się w danym wypadku praktycznie bezprzedmiotowe (z racji braku występowania ceny). Oczywiście możliwe jest „podwyższenie cen” poprzez chociażby ich wprowadzenie; byłoby to wszak strategią biznesowo niekorzystną dla Google (ale prawdopodobnie także innych przedsiębiorstw, które by ją stosowały), prowadząc do szybkiego spadku atrakcyjności jego usług i tym samym „odwiedzalności” jego stron internetowych[23].

Wprawdzie deklarowane przez Komisję – kryterium „zdolności podwyższania cen w sposób opłacalny” – jako czynnik mający świadczyć o braku wystarczającej presji konkurencyjnej wywieranej na danego przedsiębiorcę i tym samym dysponowania przezeń pozycją dominującą (siłą rynkową) – odnosi się nie tylko do cen, ale także innych parametrów konkurencji (jak np. jakość, innowacyjność czy różnorodność towarów/usług)[24]. Niemniej jednak także ów – pozacenowy aspekt – nie wydaje się podważać tezy o braku możliwości podejmowania przez Google zachowań „z znacznym zakresie” niezależnym od konsumentów. W odróżnieniu od innych rynków (rzeczywiście zdominowanych), na rynku usług internetowych wyszukiwarek konsumenci dysponują w zasadzie nieograniczoną możliwością prostego i szybkiego (dosłownie natychmiastowego) zmiany dostawcy; taka zmiana może być podyktowana chociażby uznaniem, że wyszukiwarka rzekomego dominanta nie spełnia oczekiwań danego użytkownika, a zatem kiedy jakość/innowacyjność usługi tego przedsiębiorcy – w ocenie użytkownika – pogorszyła się (lub z innych względów nie spełnia oczekiwań tego drugiego). Jak to się nierzadko, wskazuje konkurencja dla Google „oddalona jest tylko o jedno kliknięcie” (one click away[25]). Wynika to – z nieistniejącej na innych (zwłaszcza „tradycyjnych” rynkach offline) – łatwości „testowania” produktów konkurencyjnych i finalnie także całkowitego (względnie częściowego) „przestawienia się” przez konsumentów/nabywców (switch) na usługi konkurenta.

Występując na rynkach wyszukiwarek internetowych łatwość zmiany dostawy wynika z kilku względów: po pierwsze, techniczno-fizycznych (wystarczy wpisać nazwę innej wyszukiwarki i porównać wyniki jakie zostały znalezione[26]); po drugie, finansowych (usługa – web search – oferowana tak przez tak Google, jak i konkurentów jest bezpłatne) oraz po trzecie, formalno-prawnych (użytkowników nie łączy z Google żadna umowa[27], co wszak „funkcjonalnie” przede wszystkim wynika z faktu braku odpłatności danej usługi).

Oczywiście sam darmowy charakter usługi wyszukiwania nie determinowałby niezależności konsumentów od Google, jakkolwiek taka zależność mogłaby zachodzić jedynie w przypadku braku jakichkolwiek alternatyw, czyli braku dostępności innych (także nieodpłatnych) wyszukiwarek internetowych. Tak jednak nie jest. Obok Google – porównywalne rezultaty wyszukiwania[28] – można uzyskać korzystając z wyszukiwarki „Bing” (czyli produktu innego „cyfrowo-komputerowego potentata” jaki jest Microsoft), czy też „Yahoo” (czyli dawnego lidera rynku wyszukiwarek). Warto w tym miejscu wskazać, na istotne (a nawet wiodące znaczenie) niektórych wyszukiwarek „krajowych” (tj. skupiających się na informacjach/treściach w danym języku czy też sformułowanych w niearabskim alfabecie[29]). Ponadto nie można pomijać faktu, iż niezależnie od lidera rynkowego (jak Google) czy też innych znaczących wyszukiwarek (jak wspomniany Bing oraz Yahoo!) na rynku dostępne są również inne („mniejsze” lub mniej znane) wyszukiwarki (np. Wolfram Alpha, Blekko, DuckDuckGo[30]).

Można więc konkludować, iż na rynku wyszukiwarek internetowych nie tylko nie występuje zjawisko zamknięcia (lock-in) konsumenta, ale samo ryzyko jego zaistnienia (nawet w nieznacznym stopniu) jest mało prawdopodobne. W takich okolicznościach dyskusyjne staje się w ogóle twierdzenie o możliwości działania przez spółkę Google niezależnie od konsumentów, a tym bardziej działania w „znacznym zakresie niezależnie”, czego wymaga – unijna i krajowa – definicja pozycji dominującej (zob. wyżej).

Ponadto występowanie wspomnianych wyżej konkurencyjnych wyszukiwarek (przy jednoczesnej łatwości ich dostępności/„testowalności” przez konsumentów) uzasadnia także tezę o braku możliwości działania przez Google niezależnie od konkurentów. Za przyjęciem takiej tezy przemawia także fakt niewystępowania na rynku wyszukiwarek internetowych ograniczeń „produkcyjnych/podażowych” (capacity constraints) po stronie podmiotów świadczących te usługi (konkurentów Google). Zjawisko to nierzadko zachodzi na rynkach faktycznie zdominowanych (zazwyczaj offline[31]), oznaczając, iż nawet jeśli dominant podniesie ceny powyżej poziomu konkurencyjnego, to ryzykować będzie (przynajmniej w krótkiej lub średniej perspektywie czasu) „przejęciem” przez jego mniejszych konkurentów jedynie nieznacznej części popytu (klienteli), mając tym samym możliwość działania niezależnie od konkurentów[32]. W razie gdyby – np. z powodu spadku satysfakcji użytkowników z jakości usługi Google (wyników wyszukiwania) – część z nich zaczęła korzystać z konkurencyjnych wyszukiwarek, to nawet gdyby dotyczyć miało to znacznej ilości konsumentów – znaczącej części popytu – wówczas jego „całościowe zaspokojenie” nie stanowiłoby problemu dla konkurentów (np. Bing czy Yahoo), którzy mogliby niezwłocznie „zwiększyć produkcję/podaż” (increase output)[33].

Konsekwencją przyjętej wyżej konkluzji – kwestionującej prawidłowość przypisywania Google pozycji dominującej w rozumieniu prawa konkurencji – jest pozbawienie zasadności zarzutów dotyczących samego nadużywania takiej pozycji i to bez potrzeby badania praktyk tej spółki i/lub ich skutków rynkowych (w tym dla konsumentów)[34]. Niemniej jednak w dalszej części opracowania dokonana zostanie także ocena tych praktyk z perspektywy kryteriów analizy samego zachowania dominanta w kontekście słuszności kwalifikowania go jako nadużycie o jakim mowa w art. 102 TFUE/art. 9 u.o.k.k..

 

  1. Zachowanie Google kwestionowane przez Komisję w kontekście art. 102 TFUE: zarzut dyskryminacji innych stron internetowych

Zasadniczy zarzut (a w każdym razie wymieniany w pierwszej kolejności) jaki Komisja adresowała do Google, uznając, iż dane zachowanie może naruszać art. 102 TFUE dotyczył obniżenia w rankingu wyników darmowego wyszukiwania usług świadczonych przez konkurentów Google, tj. usług pozwalających użytkownikom na znalezienie określonego rodzaju informacji (jak np. dotyczących restauracji/hoteli w danym regionie, określonych produktów[35]). Innymi słowy przedmiotem zarzutu było faworyzowanie przez Google – w wynikach („ogólnego” – tzw. uniwersalnego – wyszukiwania[36]) – własnych wyspecjalizowanych produktów, które również służą do wyszukiwania (jakkolwiek bardziej „szczegółowego”), jak np. Google Maps, Google Locals (wcześniej Google Places), Google Shopping[37]. Tego rodzaju usługi świadczone są także przez inne podmioty jak np. Foundem, Nextag, MapQuest, Yelp – tzw. “dostawcy wyspecjalizowanych wyników wyszukiwania” (specialized search providers[38]). Ich usługi stają się tym samym mniej widoczne w ramach wyników wyszukiwania, mimo że są (mogą być) dla użytkownika równie relewantne. Jednocześnie użytkownicy nie są informowani o fakcie „promowania” przez Google – w ramach wyników wyszukiwania – jego własnych (innych) usług. Tego rodzaju praktyki, zdaniem Komisji, „nadmiernie” (unduly) odwracają uwagę internautów[39] od specjalistycznych wyników wyszukiwania konkurentów Google na rzecz jego własnych specjalistycznych usług wyszukiwania (specialised search services), poprzez zredukowanie możliwości użytkowników znajdowania potencjalnie bardziej relewantnych wyników wyszukiwania[40]. Powyższe skłania do tezy, iż spółce Google zarzuca się praktyki dyskryminujące (konkurentów), które mogą prowadzić do ich wykluczenia.

 

  1. Wpływ usługi (praktyk) Google na dobrobyt konsumentów

            Celem zakazu nadużywania pozycji dominującej (jak i całego prawa antymonopolowego) ma być sprzyjanie dobrobytowi konsumentów (consumer welfare) a nie konkurentów dominanta[41]. Mając to na uwadze zarzut Komisji staje się wysoce dyskusyjny,

w istocie skupiając uwagę na ochronie interesów handlowych niektórych internetowych konkurentów Google (tym bardziej, że jeszcze kilka lat temu Komisja zadeklarowała, iż w ramach egzekwowania art. 102 TFUE będzie się koncentrować na przede wszystkim na praktykach, które są „najbardziej szkodliwe dla konsumentów”[42]. Kluczowe pytanie jakie w kontekście tego przepisu należałoby zadać powinno sprowadzać się do ustalania wpływu kwestionowanej praktyki tego przedsiębiorstwa na konsumentów, czy godzi ona (może godzić) w ich dobrobyt (consumer welfare). Mimo że dokonanie takiej oceny nierzadko (a z pewności w niektórych sprawach) może być (nawet wysoce) skomplikowane[43], to jednak nie wydaje się aby trudności takie występowały w odniesieniu do zachowania spółki Google w sposób który uniemożliwiałby dokonanie (nawet jednoznacznej) ich ewaluacji w kontekście art. 102 TFUE.

Bazując na samej ogólnej przesłance szkody konsumenta (consumer harm, the detriment of consumers[44]) trudno by uznawać ją – w danym przypadku – za spełnioną. Z przytoczonego wyżej stanowiska Komisji można by dedukować, iż szkoda ta miałaby polegać na utrudnianiu konsumentom „znalezienia potencjalnie bardziej relewantnych wyników oferowanych przez wyspecjalizowane usługi wyszukiwania”[45]. Tego rodzaju „szkoda” ma charakter pozacenowy[46], co dodatkowo komplikuje ewaluację antymonopolową. Przede wszystkim dyskusyjne – gdyż nie nadające się do jednoznacznej oceny – jest pojęcie „bardziej relewantnego” wyniku wyszukiwania. Preferencje poszczególnych konsumentów (w tym w zależności od informacji jakich w danym wypadku poszukuje) mogę być bardzo zróżnicowane, co utrudniać może znalezienie pewnego „wspólnego mianownika” (tj. „najbardziej relewantnego” wyniku wyszukiwania). Nie można przyjmować, iż wynik taki byłby „bardziej relewantny” („lepszy” dla użytkownika) w razie braku odsyłania do własnych stron oferujących usługi szczegółowego wyszukiwania. Przeciwnie, wynik ów staje się dzięki temu jakościowo lepszy dla konsumenta – w szczególności gdyby alternatywą miał być brak odsyłania do jakichkolwiek stron oferujących usługi wyszukiwania specjalistycznego (zatem ani własnych ani konkurencyjnych[47]).

Oceniając zachowań Google z punktu widzenia ich wpływu na dobrobyt konsumenta, na sprawę należałoby spojrzeć także nieco szerzej, tj. przez pryzmat społeczno-ekonomicznego znaczenia wyszukiwarek internetowych we współczesnym świecie; z tej perspektywy interwencja antymonopolowa staje się w omawianym przypadku jeszcze bardziej dyskusyjna. Dzięki tym usługom – które w ostatnich latach najbardziej efektywnie (satysfakcjonująco dla użytkowników, zob. niżej) świadczone są przez Google – doszło do istotnych korzyści społecznych i gospodarczych[48].

Ponieważ – jak skonkludowano wyżej – kwestionowane przez Komisję zachowania Google mają rzekomo charakter dyskryminujący, podstawowym antymonopolowym środkiem zaradczym (remedy) jest w takim wypadku zapewnienie swego rodzaju równego (niedyskryminacyjnego) traktowania. W kontekście badanych zachowań miałoby (mogłoby) sprowadzać się to do doprowadzenia do swego rodzaju „neutralności wyszukiwania” (search neutrality). Pomijając fakt, iż stan taki jest wszak trudny (o ile w ogóle) możliwy do realizacji w praktyce[49], to (zwłaszcza w anglojęzycznym) piśmiennictwie tego rodzaju środek jest przedmiotem krytyki, w szczególności z tego powodu, iż może zagrażać rozwojowi wyszukiwarek internetowych[50] (Risk of Freezing Search Evolution)[51]. To zaś oznacza, że publicznoprawna ingerencja nie tylko nie będzie prowadzić do ochrony (właściwie, pro-konsumencko) pojmowanej konkurencji, co wręcz sama stanowić będzie jej ograniczenie[52].

 

  1. Zagadnienie wykluczenia z rynku konkurentów Google w kontekście usług internetowych

Należy zadać pytanie, czy kwestionowane przez Komisję zachowanie Google w ogóle można by kwalifikować jako wykluczenie z rynku (market foreclosure) relewantne na potrzeby stosowania zakazu z art. 102 TFUE[53].

 

5..1. Aby można rozsądnie ocenić czy wykluczenie konkurentów miało w danym wypadku miejsce, w pierwszej kolejności ustalenia wymaga o jaki w istocie rynek (klientele) chodzi. Rynki wyszukiwarek internetowych mają charakter rynku tzw. dwustronnego (two-sieded markets[54]). Jest to sytuacja kiedy po jednej stronie (popytowej) występują dwie kategorii podmiotów o jakich konkurują przedsiębiorcy[55] (tu: internetowi), przy czym „obecność” każdej z tych kategorii podmiotów jest konieczna dla efektywnego funkcjonowania danego rynku. W przypadku rynków wyszukiwarek internetowych pierwszą z tych kategorii tworzą użytkownicy tych usług; drugą – przedsiębiorcy reklamujący swoje towary/usługi na stronach internetowych (w danym wypadku stronach danej wyszukiwarki). Ci drudzy stanowią zarazem zasadnicze źródło finansowania działalności przedsiębiorców internetowych (w tym Google). Reklama internetowa jest wszak bardziej efektywna (gdyż bardziej „ukierunkowana” na potencjalnych klientów) niż reklama w innych mediach[56], pozwalając reklamodawcom na doprowadzenie do większej ilości transakcji (sprzedaży). Podkreślenia wymaga, iż jest to następstwem wysokiej odwiedzalności danej strony internetowej (tu wyszukiwarki) przez konsumentów („reklamobiorców” – i tym samym potencjalnych klientów reklamodawców). Oznacza to, że użytkownicy Internetu – mimo że w danym wypadku nie płacą za usługę – to jednak stanowią kluczową kategorię podmiotów, o których zainteresowanie (uwagę) rywalizują przedsiębiorcy oferujący swe usługi za pośrednictwem tego medium. Zainteresowanie użytkowników (ich ograniczony czas jaki poświęcają siedząc przed komputerem) stanowi istotny (a być może nawet determinujący) aspekt „konkurencji internetowej”.

Na zjawisko tzw. konkurencji o uwagę (attention rivalry) – między „przedsiębiorcami internetowymi” (jak np. Amazon, eBay, Facebook, Google, Yahoo!, Twitter) – wskazuje się w doktrynie, akcentując, iż podmioty te – choć w zakresie oferowanego produktu (usługi), ich treści tematycznych zachodzą między nimi różnice – to jednak wywierają one na siebie presję konkurencyjną (competitive constrains), rywalizując o „uwagę” (czas) konsumentów i tym samym atrakcyjność dla reklamodawców[57]. Fakt ów ma doniosłe znaczenie w kontekście oceny rzekomego wykluczenia z rynku konkurentów Google wskutek praktyk jakie kwestionuje Komisja. Dostęp do klienteli (rynków) przez konkurentów tej spółki może bowiem (w równie efektywny) sposób następować za pośrednictwem stron wspomnianych przedsiębiorców internetowych (jak choćby portali społecznościowych).  warto dodać, iż Facebook wyprzedził Google jako w kategorii najbardziej odwiedzanej strony internetowej a -w związku ze wzmocnieniem współpracy z Bing, czyli wyszukiwarki Microsoft – jego konkurencyjność może jeszcze wzrastać[58].

 

5.2. W drugiej kolejności na uwagę zasługuje – niejako przedmiotowo – zawężony charakter praktyki Google jakie kwestionowała Komisja. Chodzi mianowicie o wyszukiwanie „specjalistyczne” (specialised search), czyli odnoszące się do określonej kategorii tematyki (informacji), które często świadczone są przez wyszukiwarki wertykalne, tj. specjalizujące się w danej kategorii (jak np. usługi turystyczne, przeloty, oferty pracy). Konsumenci zainteresowani takimi „przedmiotowo ukierunkowanymi” informacjami zazwyczaj (a z pewnością w istotnej części) bezpośrednio korzystają ze wspomnianych wyszukiwarek, „omijając” w tym sposób wyszukiwarki ogólne (w tym Google)[59]. Fakt ów poddaje w wątpliwość postrzeganie „dyskryminującej praktyki” tej spółki jako wykluczającej dla konkurentów (w rozumieniu właściwie stosowanego art. 102 TFUE), abstrahując od jej nieszkodliwego (a wręcz prokonsumenckiego) wymiaru (zob. wyżej).

We wskazanym wyżej wypadku nie można twierdzić, iż „efektywny dostęp aktualnych lub potencjalnych konkurentów do towarów/usług lub rynków jest utrudniony a tym bardziej uniemożliwiony”[60]. Co więcej, aby – zgodnie z cytowaną definicją wykluczenia – było ono antykonkurencyjne[61], Komisja zastrzega określony warunek; mianowicie, skutkiem takiego wykluczenia powinno być uzyskanie przez dane przedsiębiorstwo możliwości „podwyższania cen w sposób opłacalny ze szkodą dla konsumentów”. Analogiczne argumenty, które podważały zasadność przypisywania Google możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konsumentów i konkurentów (zob. pkt 2.2) decydują o braku spełnieniu wspomnianego warunku („antykonkurencyjności” wykluczenia). Argumenty te potwierdzają także słuszność poglądów negujących postrzeganie dostępu do stron Google jako „urządzenia kluczowego” (essential facility) w rozumieniu prawa antymonopolowego[62]; z pewnością bowiem korzystanie z tych stron przez przedsiębiorców (oferujących możliwość reklamy internetowej) nie jest niezbędne do (także efektywnego) prowadzenia przez nich działalności[63]. Potwierdzają to także dane empiryczne, wedle których stopień odwiedzalności najbardziej popularnych stron internetowych (w tym konkurentów Google na rynkach powiązanych jak np.: Amazon, Kayak, eBay, Yelp, Expedia, Travelocity, Priceline), jedynie w 16% opiera się na „pośrednictwie” Google[64]. Nawet więc jeśliby przyjmować, iż w danym wypadku można mówić o wykluczeniu konkurentów (na potrzeby zastosowania art. 102 TFU – co jak wskazano wyżej – jest nieuprawnione), to i tak zakres wykluczenia jest nieistotny[65] (nieodczuwalnie ograniczając konkurencję, zwłaszcza podmiotową).

5.3. Na koniec warto wreszcie wskazać, iż te same zachowanie co Google są stosowane przez jego konkurentów (w tym Microsoft). Przykładowo, jego wyszukiwarka Bing również oferuje usługi tzw. wyszukiwania uniwersalnego, w ramach którego wyników odsyła do innych stron własnych[66]; w tenże sposób „dyskryminuje” strony konkurentów służących do wyspecjalizowanego wyszukiwania (specialty search sites), jak np. Expedia. Ponadto świadczone przez Bing usługi wyszukiwania obecnie nie ograniczają się tylko do odsyłania do innych stron internetowych, oferując także zdjęcia, video, mapy, wiadomości, które także mogą stanowić „formę odpowiedzi” na pytanie użytkownika wyszukiwarki[67] (szukaną przezeń informację).

Powyższe świadczy, iż zachowania Google najprawdopodobniej stanowią formę efektywnościowej, w tym innowacyjnej („merytorycznej”) konkurencji o klientów (o ich uwagę/zainteresowanie; zob. wyżej). Poddanie tych zachowań zarówno testowi równie efektywnego konkurenta, czy też – bardziej adekwatnemu do praktyk nie-cenowych – testowi braku ekonomicznego sensu (no economic sense test[68]) potwierdza tym samym brak antykonkurencyjnego charakteru tych zachowań (w rozumieniu art. 102 TFUE), a w konsekwencji potrzeby ich publicznoprawnej modyfikacji (zob. niżej).

 

 

 

dr hab. Konrad Kohutek

Profesor Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego

 

 

[1] Już po 2 latach od wejścia na rynek, odnotowano ponad 7 milionów „wyszukiwań” z wykorzystaniem strony Google. Z kolei z końcem 2012 r (zatem po 8 latach od jego utworzenia), Facebook miał już ponad miliard użytkowników; zob. F. Thepot, Market Power in Online Search and Social Networking: A Matter of Two-Sided Markets, 36 World Competition 2013/2, s. 196 i cyt. tam źródła. W 2014 r. odnotowano, iż każdego miesiąca na tym największym na świecie portalu społecznościowym aktywnych jest 1,310 miliarda użytkowników, a wartość spółki szacuje się na 104 miliardy dolarów (www.statisticbrain.com).

[2] Dochody z reklam stanowią zasadnicze źródło dochodu dla przedsiębiorców internetowych. Przykładowo, w połowie 2012 r. przychody Google przekroczyły 12 miliardów dolarów; Google Announces Second Quarter 2012 Financial Results, http://investor.google.com/earnings/2012/Q2_google_earnings.html.

[3] Jak np. we Włoszech czy we Francji; zob. M. Dolmans, A. Leyden, Internet & Antitrust: An overview of EU and national case law 2012, e-Competitions, N° 45647, www.concurrences.com, s. 4.

[4] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007, s. 1); wersja skonsolidowana (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 47); dalej „TFUE”.

[5] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.); dalej „u.o.k.k.”.

[6] Zob. pkt 9, 65-68 wyroku Sądu z dnia 11 grudnia 2013 r. w sprawie T‑79/12 Cisco Systems Inc. przeciwko Komisji Europejskiej (nie publik.).

[7] (online search market); zob. wypowiedź J. Almunii z dnia 1 października 2013 r., The Google antitrust case: what is at stake? (http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-13-768_en.htm).

[8] Zob. European Commission MEMO/13/383 of the European Commission 25/04/2013, Commission seeks feedback on commitments offered by Google to address competition concerns – questions and answers.

[9] Dane za F. Thepot, Market Power in Online Search…, s. 195.

[10] Dane za P.S. Morris, Solving Google’s antitrust dilemma: cognitive habits and linking rivals when there is large market share in the relevant online search market, Wake Forest Journal of Business and Intellectual Property Law, Vol. 13, Summer 2013 nr 3, s. 332.

[11]  Co w licznych przypadkach (a tym bardziej na rynkach  usług internetowych) nie jest prawidłowe (zob. niżej).

[12] Zob. pkt 60 wyroku ETS z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C 62/86 AKZO Chemie BV przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1991, s. I-3359.

[13] Pkt 12 oraz 16-17 Komunikatu Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE  w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz. Urz. UE C 45 z 24.02.2009, s. 7); dalej „wytyczne dot. praktyk wykluczających”.

[14] Z doświadczenia Komisji wynika, że prawdopodobieństwo wystąpienia dominacji, jeżeli udział przedsiębiorstwa w rynku właściwym wynosi mniej niż 40 %, jest bardzo niewielkie (pkt 14 wytycznych dot. praktyk wykluczających).

[15] Jej zdaniem na rynku wyszukiwarek internetowych (web search) występują „istotne bariery wejścia oraz efekty sieciowe” (significant barriers to entry and network effects); zob. notkę Komisji (MEMO/13/383) z dnia 25 kwietnia 2013 r., pt. Commission seeks feedback on commitments offered by Google to address competition concerns – questions and answers (zob. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-383_en.htm).

[16] Koszty te generowane są przede wszystkim przez badania i rozwój, w tym także na wymyślenie oraz aktualizację stosownych algorytmów na jakich bazuje wyszukiwarka. Przykładowo, Google w pierwszym kwartale 2013 r na inwestycje w badania i rozwój (investments in R&D) wydał ok. 15% swych dochodów (czyli ponad 1,8 miliarda dolarów); zob. J.Verhaert, The Challenges involved with the Application of Article 102 TFEU to the Market for Search Engines as part of the New Economy and the implications for the Google-case, Brussel 2013, s. 12.; zob. też F. Thepot, Market Power in Online Search…, s. 201

[17] Wskazuje się, iż Google zmienia swój algorytm wyszukiwania ok. 500 razy w ciągu roku; M. Ammori, L. Pelican, Proposed remedies for search bias: search neutrality” and other proposals in the Google inquiry, Jounral of Internet Law, May 2014, s. 13-14.

[18] Zob. pkt 65 wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1978, s. 207 oraz pkt 10 wytycznych dot. praktyk wykluczających.

[19] Zob. art. 4 pkt 10 u.o.k.k. zgodnie z którym pozycja dominująca to pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów.

[20] Zob. pkt 11 wytycznych dot. praktyk wykluczających.

[21] (to an appreciable extent); zob. pkt 65 wyroku w sprawie United Brands. Takimi słowami posługuje się także polska definicja „pozycji dominującej” (zob. dwa przypisy wyżej).

[22] Również w doktrynie wskazuje się, że spółce Google nie należy przypisywać posiadania trwałej siły monopolowej (durable monopoly power) na podstawie wysokiego udziału w rynku, jaki aktualnie przedsiębiorstwo to posiada; zob. np. M. Lao, Search, Essential Facilities, and the Antitrust Duty to Deal, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, 2013 Vol. 11 Issue 5, s. 297, 298. Zdaniem tej Autorki, w odniesieniu do Google nie występuje także żadna z cech typowych dla dominacji rynkowej jak (m.in.) stosowanie wysokich cen oraz brak innowacji.

[23] Tytułem przykładu w roku 2002 r. w Chinach spółka Tencent wprowadziła opłaty za świadczone konsumentom usługi informacyjne (instant messaging service QQ). W rok później wszakże powróciła do darmowego charakteru tych usług, po tym jak utraciła znaczną bazę użytkowników (lost traffic); zob. D. S. Evans, Attention rivalry among online platforms and its implications for antitrust analysis; s. 19 publikacja z 2 stycznia 2013 r. (dostępna na: www.ssrn.com).

[24] Pkt 10 i 11 wytycznych dot. praktyk wykluczających.

[25] Zob. np. F. Thepot, Market Power in Online Search…, s. 220.

[26]. Na rynkach offline takiej możliwości nie ma. Zazwyczaj konieczne jest udanie się do odpowiedniego punktu sprzedaży (względnie zamówienie) albo ustalenie spotkania z przedsiębiorcą po to aby dowiedzieć się („testować”) produkty substytucyjne do tych oferowanych przez dominanta (rzekomego dominanta). To zaś wymaga czasu, przemieszczania się a nierzadko i pewnych nakładów finansowych.

[27] Przewidująca np. czas trwania, korzystani z usługi , a także np. przewidująca karę pieniężną za jej przedterminowe zerwanie (np. w zw. z przejściem do konkurencji) – jak to ma miejsce choćby w przypadku usług telekomunikacyjnych.

[28] Jakkolwiek kwestia relewantności wyników wyszukiwania jest – przynajmniej do pewnego stopnia – subiektywna.

[29] Jak np. Badiu oraz Soso w Chinach, Naver oraz Daum Communications w Korei Południowej, Yandex w Rosji czy tez Seznam w Czechach; J.Verhaert, The Challenges involved with the Application of Article 102 TFEU to the Market for Search Engines…, s. 10.

[30] M. Dolmans, Internet & Antitrust…, s. 2.

[31] Jak np. polskim rynku kolejowego transportu towarowego; zob. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 7 lipca 2009 r. nr DOK-3/2009 oraz wyrok SN z dnia października 2013 r.III SK 67/12. Chodzi o sprawę przeciwko PKP Cargo, w której Prezes UOKik zwracał uwagę na istnienie ograniczeń podażowych („ograniczoną wielkość taboru”) konkurentów tego przedsiębiorcy wykluczającą możliwość realizacji znaczących zamówień transportowych klientów przy użyciu tylko własnych wagonów i lokomotyw.

[32] Zob. też pkt 36 wytycznych oraz cytowany tam wyrok wyroku SPI z dnia 23 października 2003 r. w sprawie T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2003, s. II-4653. Komisja zwraca uwagę na przypadki kiedy konkurenci mogą nie mieć możliwości konkurowania o cały popyt indywidualnego odbiorcy, ponieważ przedsiębiorstwo dominujące jest nieuniknionym partnerem handlowym przynajmniej w odniesieniu do części popytu na rynku np. z tego powodu, iż „zdolności innych dostawców są ograniczone do tego stopnia, że część popytu może być zapewniona tylko przez dostawcę dominującego” (capacity constraints on the other suppliers are such that a part of demand can only be provided for by the dominant supplier).

[33] Zob. M. Lao, Search, Essential Facilities, and the Antitrust…, s. 295.

[34] Naruszycielem art. 102 TFUE (jak i art. 9 u.o.k.k.) może być tylko przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą. Brak spełnienia tej przesłanki podmiotowej wyklucza możliwości naruszenia tego przepisu bez względu na charakter samego zachowania (przesłanka przedmiotowa).

[35] Do oceny tego zarzutu ograniczać będą się zawarte w niniejszym punkcie rozważania.

[36] Do 2007 r. Google wyświetlał zazwyczaj 10 linków do stron internetowych jako wyniki wyszukiwania. Po tej dacie przedsiębiorca ów wprowadził tzw. wyszukiwanie uniwersalne (universal search), które – jako rezlutat wyszukiwania – wyświetlało nie tylko inne (tekstowe) strony internetowe, ale także zdjęcia, nagrania video, wiadomości, mapy, miejsca, itp.; zob. M. Ammori, L. Pelican, Proposed remedies for search bias…, s. 5.

[37] D. A. Hyman, D. J. Franklyn, Search Neutrality v. Search Bias: An Empirical Perspective on the Impact of Architecture and Labeling, s. 6 (dostępne na: www.ssrn.com).

[38] M. Ammori, L. Pelican, Proposed remedies for search bias…, s. 4-5.

[39] A tłumacząc dosłownie użyte przez Komisję sformułowanie – „przekierowują ruch (diverts traffic away) internetowy” – od konkurentów Google do produktów tejże spółki.

[40] Zob. notkę prasową Komsiji z dnia 5 lutego 2014 r. (Antitrust: Commission obtains from Google comparable display of specialised search rivals); dostępna na: www.europa.eu.

[41] Zob. np pkt 115 in principio wyroku SPI z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawach T-213/01 i T-214/01, Österreichische Postsparkasse AG przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2006, s. II-1601; pkt 42, 44 wyroku Trybunału z dnia 27 marca 2012 r.w sprawie C-209/10, Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerĺdet.

[42] (most harmful to consumers); pkt 5 wytycznych dot. praktyk wykluczających.

[43] Zon. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących, Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 445-465.

[44] Zob. pkt 19 wytycznych dot. praktyk wykluczających, w których tak sformułowaną przesłankę Komisja czyni zasadniczym kryterium mającym przesądzać, iż praktyki wykluczające dominanta mają charakter antykonkurencyjny (anticompetitive), stanowiąc tym samym naruszenie art. 102 TFUE.

[45] (find a potentially more relevant choice of specialised search services); zob. notkę cyt. cztery przypisy wyzej.

[46] Cena jest bowiem elementem wymiernym (jednoznacznym) i tym samym – w razie ustalenia (przynajmniej oszacowania) ceny konkurencyjnej (co oczywiście także może być problematyczne) – tj. takiej jaka byłaby stosowana na rynku w razie braku praktyk antykonkurencyjnych (np. kartelu) lub też w razie gdyby na rynku nie działał dominant – wówczas ustalanie czy praktyki prowadziły do szkody po stronie konsumentów mogłoby sprowadzać się do porównania ceny aktualnej (wynikającej z kwestionowanej praktyki) a ceny konkurencyjnej (tzw. counterfactual analysis).

[47] Z biznesowego punktu widzenia oczywistym – ale jednocześnie nie mogącym (przynajmniej per se) budzić zastrzeżeń na gruncie art. 102 TFUE – jest fakt, iż dane przedsiębiorstwo (w tym dominujące) w ramach swych świadczonych usług (np. zasadniczych) oferować konsumentom (promować) będzie inne „komplementarne” usługi „własne” (tj. takie które także sam świadczy, sprzedaje, itp.), a nie usługi (towary) konkurentów.

[48] Wyszukiwarki ułatwiają zamieszczanie różnorakich (nawet najbardziej „wysublimowanych” treści), które – dzięki Internetowi – mogą dotrzeć do globalnie nieograniczonego kręgu odbiorców, pozwalając na kontaktowanie się z „dostawcami tych treści/informacji” z szerokim kręgiem osób. Wyszukiwarki „oferują” także wymierne  korzyści komercyjne, poprzez istotne ułatwienie dotarcia z ofertą przedsiębiorców do (potencjalnych) nabywców lub odnalezienia przez tych drugich produktów jakie najlepiej odpowiadają ich oczekiwaniom. Dochodzi dzięki temu do licznych dobrowolnych (zatem – jak to się w ekonomii określa – efektywnych) transakcji handlowych. Wyszukiwarki istotnie zredukowały koszty informacyjne (information costs) i tym samym transakcyjne (transaction costs); M. Lao…, Search, Essential Facilities, and the Antitrust…, s. 278 i cyt. tam pozycje.

[49] Co ponownie wynika stąd, iż – z punktu widzenia użytkowników Internetu – trudnym (o ile w ogóle możliwym) jest wskazanie jakie wyniki są dla nich neutralne (preferowane). Trafnie więc podnosi się w doktrynie, iż stosowanie tzw. „uniwersalnych wyników wyszukiwania” (universal search results), które faworyzuje niejako „własne treści oraz usługi” nie może być postrzegane jako antykonkurencyjne tylko dlatego, że może negatywnie oddziaływać na niektórych konkurentów. Z punktu widzenia użytkowników wyszukiwarek (search users) takie praktyki – jak załączanie map (innych usług) – jest wręcz korzystne, gdyż pomaga im w bardziej efektywnym uzyskaniu poszukiwanych informacji; M. Lao, Search, Essential Facilities, and the Antitrust…, s. 310 oraz cyt. tam literatura.

[50] Zob. np. D.A. Crane, Search neutrality as an antitrust principle, Public Law and Legal Theory, working paper series no. 256 November 2011, s. 1-10 (dostępne na: www.ssren.com). Jego zdaniem, ogólna zasada neutralności wyszukiwania stwarzałby “poważne ryzyko dla naturalnego (organicznego) rozwoju wyszukiwarek internetowych” (a serious threat to the organic growth of Internet search).

[51] Zob. np. M. Lao, Search, Essential Facilities, and the Antitrust…, s. 314, która wskazuje, iż “nałożenie wymogu neutralności wyszukiwania” (imposing search neutrality) prowadziłoby do tego, iż dana wyszukiwarka musiałaby znaleźć („neutralne”) rozwiązanie kwestii, czy na pierwszym (wyższym) miejscu w wynikach wyszukiwania plasowałaby własne strony (treści) czy też strony (treści) konkurentów (np. mapę). Jakkolwiek dodaje się, iż gdyby dana wyszukiwarka stała przed takim wymogiem – np. w odpowiedzi na pytanie użytkownika Internetu sugerujące, iż mógłby on być zainteresowany taką mapą – prawdopodobnym jest, iż żadna mapa nie zostałby zamieszczona.

[52] Stanowiąc tym samym przejaw błędu antymonopolowego, czy – jak to określał Bork przed ponad 30 laty – antymonopolowego paradoksu; R. Bork, The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, New York 1978.

[53] Być może takie pytanie należałoby postawić na samym początku analizy, tj. z pominięciem badania „jakościowego” oddziaływania praktyk Google na użytkowników Internetu.

[54] Pojęcie to powszechnie używane jest czasu posłużenia się nim w publikacji J. Rochet, J. Tirole, Cooperation among Competitors: Some Economics of Payment Card Associations, RAND Journal of Economics, 2002, 33(4), s. 1-3.

[55] Zob. np. Two-Sided Markets, DAF/COMP(2009)20 OECD Policy Roundtables (www.oecd.org); a z polskiego piśmiennictwa, zob. np. K. Tosza,Payment Card Systems as an Example of Two-sided Markets – a Challenge for Antitrust Authorities, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 2009, 2(2), s. 125-140.

[56] Komisja (a także Prezes UOKiK) uznały, iż rynek reklamy internetowej jest asortymentowo odrębny pod od rynku reklamy na innych nośnikach (w tym zwłaszcza offline); zob. np.  decyzję Komisji z dnia 11 marca 2008 r. COMP/M.4731 Google/DoubleClick oraz decyzję Prezesa UOKiK z dnia 31 lipca 2013 r. Nr DKK – 100/2013 („Reklama internetowa stanowi (…) odrębny rynek”); na temat problematyki reklamy internetowej, zob. też np. B. Targański, Sprzedaż aktywna i pasywna w usługach marketingu internetowego, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2013 nr 5 (2), s. 18-27.

[57] D. S. Evans, Attention rivalry among online platforms…, s. 42.

[58] Zob. np. S. Nielsen, State of the Media: The Social Media Report 2, 5 (Q3 2011); dostępne na: www.nielsen.com , zwracający uwagę, iż w ostatnich latach użytkownicy Internetu spędzają pięć razy więcej czasu na portalach społecznościowych (w tym blogach) niż na korzystaniu z wyszukiwarek internetowych.

[59] Zob. E. Goodman, Searcher Intent: Why Vertical Search is Now Giving Ground to Core Search, Search Engine Watch (Sept. 27, 2011); dostępne na: http://www.comscore.com.. Autor ów wskazuje, że ponad jedna trzecia spośród ok. 27 miliardów poszczególnych wyszukiwani (jaka miała miejsce na komputerach w USA w sierpniu 2011 r.) odbywała się przy wykorzystaniu np. takich stron jak e-Bay, Amazon czy Facebook, zatem innych stron niż typowe „wyszukiwarki”.

[60] W taki sposób „definiuje” Komisja pojęcie wykluczenia z rynku (market foreclosure) – jako część bardziej sprecyzowanej definicji – tj. „antykonkurencyjnego wykluczenia (anticompetitive foreclosure); pkt. 19 wytycznych dot. praktyk wykluczających.

[61] A – pomijając praktyki eksploatacyjne (których w omawianej kwestii nie występowały) – jedynie tego rodzaju wykluczenie podlega kwalifikacji jako przejaw nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE (art. 9 ust. 1 u.o.k.k.); odnośnie do analizy kryteriów mających różnicować wykluczenia „konkurencyjne” (dozwolone) od antykonkurencyjnych (zakazanych), zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające…, s. 433-565 oraz cyt. tam literaturę.

[62] Zob. np. R.H. Bork & J. Gregory Sidak, What Does the Chicago School Teach About Internet Search and the Antitrust Treatment of Google?, 8 Journal of Competition Law & Economics (2012), s. 666; A. Candeub, Behavioral Economics, Internet Search, and Antitrust, Journal of Law and Policy 2014 vol. 9:3, s. 422, 423.

[63] Taka przesłanka niezbędności (indispensibility) została wykreowana w orzecznictwie unijnym; zob. pkt 43-45 wyroku ETS z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie 7/97 Oscar Bronner GmbH & Co.

KG v. Mediaprint Zeitungs – und Zeitschriftenverlag GmbH & Co.K, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, Zb. Orz. 1998, s. I-7791.

[64] Zob. Citigroup, inc., Citi’s Annual Net Influence Report, s. 3 (Feb. 5, 2012).

[65] Zakres wykluczenia z rynku jest ilościową przesłanką, jaka powinna znaleźć zastosowanie przy ocenie czy praktyki dominanta prowadzą do antykonkurencyjnego wykluczenia w rozumieniu art. 102 TFUE/art. 9 u.o.k.k. Przesłanka ta może zostać wydedukowana z orzecznictwa – tak unijnego, jak i krajowego, szerzej o tym. zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające…, s. 406-433.

[66] Jak np. Bing.com –  czyli strony służącej do rezerwowania wycieczek, noclegów czy też przelotów.

[67] R. Litan, H. Singer,  Are Google’s Search Results Unfair or Deceptive  Under Section 5 of the FTC Act?, (dostępne na: www.ssrn.com) s. 13-14.

[68] Zgodnie z tym testem, za antykonkurencyjne uznawać należy te praktyki dominanta, które są dla dominanta ekonomiczne nieracjonalne („nie mają ekonomicznego sensu”) w razie braku eliminacji z rynku (marginalizacji) konkurentów; zob. np. G.J. Werden, The „No Economic Sense” Test for Exclusionary Conduct, 31 Journal of Corporation Law,  2006, nr 31, s. 298; K. Hylton, The Law and Economics of Monopolization Standards (w:) K. Hylton (red.), Antitrust Law and Economics, Oxford, Portland 2010, s. 96. Jak to wynika z zawartych w niniejszym artykule rozważań, zasadniczym ekonomicznym sensem praktyk Google było dążenie do zaspokajanie (coraz bardziej wyszukanych) “potrzeb informacyjnych” użytkowników Internetu.

/ publikacje / Glosa do wyroku Trybunału z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie C‑209/10 Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet /
2015-01-19 | Konrad Kohutek | Glosa

Opublikowane w: Glosa 2013, nr 3, s. 95-103

 

GLOSA

(aprobująca)

do wyroku Trybunału z dnia 27 marca 2012 r. w sprawie C‑209/10

Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet

 

  1. STAN FAKTYCZNY

Post Danmark A/S oraz Forbruger-Kontakt są liderami w sektorze doręczania przesyłek nieadresowanych[1] w Danii. Sektor ten został całkowicie zliberalizowany i obecnie nie jest objęty żadnymi duńskimi uregulowaniami dotyczącymi usług pocztowych. Jakkolwiek w okresie, w którym zaistniały okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Post Danmark posiadała monopol w zakresie doręczania adresowanych listów i paczek poniżej określonego limitu wagowego, któremu towarzyszył obowiązek doręczania przesyłek adresowanych poniżej tego limitu wagowego w ramach powszechnych usług pocztowych ze względu na wyłączne prawo doręczania. Przedsiębiorstwo to dysponowało siecią pokrywającą całość terytorium krajowego, wykorzystywaną również do doręczania przesyłek nieadresowanych. Z kolei głównym przedmiotem działalności Forbruger-Kontakt (należącej do grupy Søndagsavisen A/S) jest doręczanie przesyłek nieadresowanych. W okresie, w którym zaistniały okoliczności faktyczne sprawy zawisłej przed sądem krajowym, Forbruger-Kontakt utworzyła sieć dystrybucji obejmującą prawie cały terytorium Danii.

W następstwie skargi złożonej przez Forbruger-Kontakt, Konkurrencerådet (duńska rada ds. konkurencji) – decyzją z dnia 29 września 2004 r. – uznała, że Post Danmark, nadużyła swojej pozycji dominującej na duńskim rynku usług doręczania przesyłek nieadresowanych, poprzez stosowanie rabatów lojalnościowych oraz dyskryminację cenową klientów (w tym przez stosowanie wobec dawnych klientów Forbruger-Kontakt innych cen niż oferowanych własnej klienteli). Post Danmark zaskarżyła ww. decyzję do sądu duńskiego – Østre Landsret (wschodni sąd regionalny). Zdaniem tego sądu, ceny zaproponowane koncernowi Coop (będącego ważnym klientem Forbruger-Kontakt, o którego „przejęcie” walczyła Post Danmark) nie pozwalały Post Danmark na pokrycie „średnich kosztów całkowitych”, lecz wyłącznie „średnich kosztów przyrostowych” tego przedsiębiorstwa.

Post Danmark wniosła odwołanie od wyroku ww. sądu, kierując sprawę do duńskiego sądu najwyższego (Højesteret). Przedsiębiorstwo to powołując się na stosowne orzecznictwo unijne, podniosło, iż ceny jakie zaoferowało spółce Coop mogą zostać uznane za stanowiące nadużycie pozycji dominującej tylko wówczas, gdy udowodniony zostanie zamiar wyeliminowania konkurencji. Konkurrencerådet kontrargumentował, iż istnienie zamiaru wyeliminowania konkurencji nie stanowi bezwzględnego wymogu, jaki winien zostać spełniony, aby stosowanie zróżnicowanych obniżek cenowych (w tym tych, które nie pokrywają średnich kosztów całkowitych) zostało uznane za przejaw nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu (obecnego) art. 102 TFUE[2].

We wskazanych okolicznościach Højesteret zawiesił postępowanie, zwracając się do Trybunału UE z następującym pytaniem prejudycjalnym[3]: czy (obecny) art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że „selektywne obniżki cenowe” (selective price reductions) stosowane przez dominujące na rynku przedsiębiorstwo pocztowe (na którym ciąży obowiązek świadczenia usług powszechnych) do poziomu niższego niż średnie koszty całkowite tego przedsiębiorstwa, lecz wyższego niż jego średnie koszty przyrostowe, może stanowić nadużycie wykluczające w sytuacji, gdy zostanie dowiedzione, że ustalenie ceny na takim właśnie poziomie nie miało na celu wyeliminowania konkurenta?

  1. KRYTERIUM EFEKTYWNOŚCI, INTERESY KONSUMENTÓW ORAZ KONKURENCJA MERYTORYCZNA

2.1. Zakaz nadużywania pozycji dominującej to instytucja, której zasady interpretacji w prawie unijnym w dużej mierze kształtowane są przez orzecznictwo sądowe. Do mniej więcej końca pierwszej dekady XXI wieku, zakaz ów stosowany był w oparciu o przede wszystkim tzw. podejście formalne (form-based approach), co zarazem odnosiło się do jednej z kategorii praktyk zakazanych przez (obecny) art. 102 TFUE, tj. tych stanowiących – „nadużycie wykluczające”[4]. Zgodnie z tym podejściem o tym, czy praktyka wykluczająca dominanta stanowi nadużycie i tym samym narusza art. 102 TFUE przesądza przede wszystkim jej zewnętrzna „forma”, zatem jej zdatność do wykluczenia konkurentów i w konsekwencji możliwość naruszenia podmiotowej struktury konkurencji na rynku[5]. Pomimo wyrażanych w doktrynie prawa unijnego (i to już od prawie dwóch dekad) krytycznych uwag pod adresem takiego podejścia oraz postulatów reorientacji zasad stosowania art. 102 TFUE (na podejście „bardziej” skutkowe (effects-based approach), pro-konsumenckie[6]), sądy UE przez długie lata pozostawały „lojalne” temu pierwszemu podejściu. Dopiero w wyrokach z lat 2010-2011, sądy unijne coraz częściej zaczęły odchodzić od takiego „strukturalnego” podejścia, bazując na kryterium efektywności jako przesłance mającej różnicować wykluczenia antykonkurencyjne od nie naruszających (właściwie pojmowanej) konkurencji. Wymienić tu należy w szczególności (często cytowany w glosowanej sprawie[7]) wyrok w sprawie TeliaSonera z 2011 r.[8], czy też wyrok w sprawie Deutsche Telekom z 2010 r.[9]. Taka tendencja orzecznicza jest godna aprobaty, gdyż ogranicza publiczną interwencję antymonopolową w te praktyki wykluczające dominantów, które są szkodliwe także dla konsumentów (zwłaszcza ich ekonomicznych interesów), a nie tylko godzą w interesy konkurentów dominanta (w tym tych mniej efektywnych). Ultymatywnym celem unijnych reguł konkurencji jest zaś sprzyjanie dobrobytowi konsumenta[10], a nie ochrona poszczególnych konkurentów. Wskazana „pro-efektywnościowa” wykładnia art. 102 TFUE nie zawsze jednak była w pełni konsekwentnie stosowana przez sądy – także w ciągu ostatnich paru lat (w szczególności w wyrokach – z roku 2010 oraz 2012 – w sprawie Tomra Systems ASA[11] sądy nie zastosowały testu efektywności, mimo że przedmiotem ewaluacji były praktyki cenowe[12]).

 

2.2. Glosowany wyrok kontynuuje tę wyżej zarysowaną tendencję do ograniczenia stosowania zakazu z art. 102 TFUE jedynie do tych praktyk dominantów, które wykluczają z rynku przedsiębiorców co najmniej równie efektywnych[13]. Co więcej, w orzeczeniu tym Trybunał wprost zwraca uwagę, iż art. 102 TFUE nie stanowi narzędzia służącego ochronie konkurentów mniej skutecznych niż dominant[14], nawiązując w ten sposób do sformułowań jakich użyła Komisja w swych wytycznych dotyczących stosowania tego przepisu do nadużyć wykluczających[15] (jakkolwiek w orzeczeniu tym Trybunał literalnie ani razu nie odwołał się do tego dokumentu Komisji[16]). Istotne znaczenie ma także fakt, iż glosowany wyrok dotyczy obniżek cenowych poniżej kosztów (a także rabatów lojalnościowych i dyskryminacji cenowej), a zatem praktyk innych niż te jakie oceniane były w powoływanych sprawach Deutsche Telekom oraz TeliaSonera (tzw. nożyce cenowe – margin squeeze). Trybunał potwierdza tym samym swego rodzaju „uniwersalizm” zastosowania testu efektywności (z pewnością w odniesieniu do praktyk cenowych[17]), odnosząc go także do działalności w innym sektorze niż telekomunikacja (tj. sektorze pocztowym).

 

2.3. Na uwagę zasługuje także częstsze (niż w dotychczasowych wyrokach dotyczących praktyk wykluczających dominantów) „eksponowanie” interesu konsumenta[18] jako wartości mającej stanowić finalny przedmiot ochrony zakazu z art. 102 TFUE[19]. Wyraźne odwołanie się do tej wartości nastąpiło także w samej tezie glosowanego wyroku, której końcowy fragment zasługuje na zacytowanie. Zdaniem Trybunał, „aby ocenić to, czy (…) zachodziły skutki antykonkurencyjne, należy zbadać, czy ta niemająca obiektywnego uzasadnienia polityka cenowa powoduje rzeczywiste lub prawdopodobne wyeliminowanie konkurenta ze szkodą dla konkurencji, a z tego względu – dla interesów konsumentów[20]. Z wyróżnionego fragmentu wynika także ważna konkluzja interpretacyjna w przedmiocie pojmowania samej (istoty) konkurencji, tj. postrzegania jej jako mechanizmu sprzyjającego ekonomicznym interesom konsumentów (a zatem nie jako rywalizacji przedsiębiorstw jako takiej). Stanowisko Trybunału utożsamia bowiem – wywołane przez praktyki dominantów – ograniczenie konkurencji („szkodę dla konkurencji”) ze szkodą dla konsumentów (a nie konkurentów). Jedynie takie ograniczenie powinno dawać podstawy do publicznoprawnej interwencji w te praktyki na gruncie art. 102 TFUE.

Ustalanie czy w danym wypadku praktyki dominanta są (lub prawdopodobnie okażą się) szkodliwe z punktu widzenia ekonomicznych interesów konsumentów może być trudnym zadaniem[21]. Dlatego też konieczne jest znalezienie bardziej stosowalnego (niż test dobrobytu konsumenta) kryterium pozwalającego dokonać powyższego ustalenia. Kryterium takim jest właśnie test efektywności. Wydaje się on być prawidłowym substytutem dla instrumentu szkody konsumenta (jako narzędzia analitycznego). Zazwyczaj bowiem ekonomiczne potrzeby konsumentów najlepiej zaspokajane są przez przedsiębiorstwa najbardziej efektywne[22] (zatem mogą to być także podmioty dominujące na rynku). Z tego względu z aprobatą przyjąć należy stanowisko Trybunału, z którego wynika że praktyki dominanta wykluczające konkurentów mniej efektywnych nie są szkodliwe dla konsumentów[23]. W konsekwencji praktyki te nie powinny podlegać kwalifikacji jako nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Uprawniona jest zatem konkluzja, iż komentowany wyrok potwierdza zasadność (dopuszczalność) badania ekonomicznej szkody konsumenta przy użyciu testu (kryterium) efektywności.

 

2.4. W glosowanym wyroku Trybunał kilkukrotnie posłużył się pojęciem „konkurencji merytorycznej” (competition on the merits)[24]. Pojęcie to – tłumaczone w polskiej wersji glosowanego wyroku jako „konkurencja między świadczeniami” – jest niejednoznaczne, mogące budzić wątpliwości w ustaleniu jakie konkretnie praktyki stanowią „merytoryczną” (stąd dozwoloną formę konkurencji) od zakazanej („konkurencji niemerytorycznej”). Z tego względu posługiwanie się nim nie jest właściwe – zwłaszcza z analitycznego punktu widzenia[25]. Ze stanowiska Trybunału wynika jednak, iż pojęcie konkurencji merytorycznej utożsamia z konkurencję opartą o efektywność. Jego zdaniem „konkurencja merytoryczna może doprowadzić do zniknięcia z rynku lub do odsunięcia na dalszy plan konkurentów mniej skutecznych”[26] (zob. też wyżej).

 

  1. TEST CENOWO-KOSZTOWY JAKO NARZĘDZIE „POMIARU” EFEKTYWNOŚCI

         Jak wskazano wyżej, Trybunał uzależnił stwierdzenie nadużycia wykluczającego od wykazania, iż praktyka dominanta wyklucza (w tym prawdopodobnie doprowadzi do wykluczenia) z rynku konkurenta co najmniej równie efektywnego. Konieczne zatem staje się dokonanie pomiaru efektywności. W dotychczasowym orzecznictwie – w którym sądy opierały swą ocenę na kryterium efektywności – następowało to z wykorzystaniem metody cenowo-kosztowej (price-cost test), przy czym za relewantne sądy traktowały przede wszystkim średnie koszty całkowite (ATC – od ang.: average total costs) oraz średnie koszty zmienne (AVC – od. ang.: average variable costs). Jeżeli ceny oferowane przez dominanta były poniżej AVC, wówczas ich stosowanie przez dominanta należy traktować jako nadużycie, podczas gdy ceny powyżej tego poziomu kosztów, lecz poniżej ATC, podlegać będą takiej kwalifikacji o ile stanowią one część planu eliminacji konkurencji[27].

Ceny jakie stosowane (zaoferowane) zostały za swe usługi przez Post Danmark nie miały jednolitego charakteru, w tym sensie, iż ich relacja do stosownego poziomu kosztów różniła się w zależności od danego klienta. I tak w przypadku Spar oraz SuperBest, ceny kształtowały się na poziomie wyższym niż ATC. W takich okolicznościach – jak to trafnie zauważył Trybunał – „nie można wnioskować, że ceny te wywołują skutki antykonkurencyjne”[28].

Na uwagę zasługują wszakże ceny jakie Post Danmark zaproponowała spółce Coop. Ich wysokość nie pozwalała na pokrycie ATC związanych z usługą doręczania przesyłek nieadresowych, jakkolwiek pozwalała tej spółce na pokrycie „średnich kosztów przyrostowych” (average incremental costs) związanych z tą działalnością. Zdaniem Trybunału, także w takim przypadku nie ma podstaw do kwalifikacji zachowań Post Danmark jako „nadużycia wykluczającego” (exclusionary abuse) w rozumieniu art. 102 TFUE, przy czym, Trybunał odniósł swoją ocenę do stosowania przez dominanta takich „cen w stosunku do jednego tylko klienta”[29]. Z zasady stanowisko Trybunału zasługuje na aprobatę, korespondując z kwalifikacjami takich cen jakie dokonane zostałyby na podstawie wytycznych Komisji[30] (mających wdrażać bardziej ekonomiczne/skutkowe podejście w stosowaniu zakazu z art. 102 TFUE do praktyk wykluczających). Nie ma pewności czy Trybunał zmieniłby swoją kwalifikację prawną w przypadku gdyby Post Danmark oferował swe ceny (znajdującej się poniżej ATC, lecz powyżej kosztów przyrostowych) do więcej niż jednego, a tym bardziej do wszystkich swych klientów. Kierując się wytycznymi Komisji również jednak w wskazanej sytuacji z zasady brak byłoby podstaw do traktowania takich cen jako stanowiących nadużycie[31].

Pewne zastrzeżenie o charakterze analitycznym może budzić konstatacja Trybunału, w której – nie precyzując on określonego benczmarku kosztowego – za właściwe uznał oparcie się na poziomie „najistotniejszych kosztów”, które mogą być związane z wprowadzaniem towaru do obrotu lub świadczeniem omawianych usług[32]. Posłużenie się tego rodzaju ogólnym sformułowaniem może rodzić praktyczne trudności w ustalaniu zakresu (wielkości) kosztów które dominant powinien pokryć, aby nie dawać podstaw do kwalifikacji jego praktyki jako mogącej wykluczać także równie efektywnych konkurentów. Z posłużenia się taką konstrukcją przez Trybunał można wszak wnioskować sugestię stosunkowo szerokiego (elastycznego) stosowania testu efektywności (co wydaje się interpretacją z zasady korzystną dla dominantów).

 

  1. MOŻLIWOŚĆ „LEGALIZACJI” PRAKTYKI WYKLUCZAJĄCEJ RÓWNIE EFEKTYWNEGO KONKURENTA

Stwierdzenie, iż praktyka dominanta może wykluczać także równie efektywnego konkurenta nie powinna determinować naruszenia art. 102 TFUE; zaistnieć mogą różnorakie powody (tak o charakterze ekonomicznym, jak i pozaekonomicznym), które uzasadniać („legalizować”) będą tego rodzaju praktykę. Również z wytycznych Komisji wynika, iż test efektywności nie wyznacza granicy legalności praktyk wykluczających dominanta w świetle ww. przepisu[33].

W tym kontekście trafne jest stanowisko Trybunału, w którym zwraca uwagę, iż także w przypadku uznania (w tym na podstawie testu efektywności), że praktyki dominanta mogą wywoływać antykonkurencyjne skutki, przedsiębiorstwo dominujące „może uzasadnić działania, które mogą być objęte zakazem ustanowionym w art. 82 WE” (obecnie w art. 102 TFUE); w szczególności przedsiębiorstwo to może wykazać, że jego działanie jest „obiektywnie konieczne” (objectively necessary) lub przynosi „korzyści pod względem efektywności” (advantages in terms of efficiency) sprzyjające także interesom konsumentów[34] (tzw. obrona efektywnościowa – efficiency defence[35]). O ile sam fakt powołania się na wskazane okoliczności „wyłączające” zakaz z art. 102 TFUE nie stanowi novum w orzecznictwie, to na uwagę zasługuje bliższe – prawie „kompleksowe skodyfikowanie” – przez Trybunał przesłanek zastosowania obrony efektywnościowej. Z stanowiska Trybunału wydedukować można istnienie czterech przesłanek takiej obrony, tj. po pierwsze, warunek zneutralizowania („skompensowania”) przez praktyki dominanta wszelkich negatywnych skutków jakie praktyki te przypuszczalnie wywołają dla konkurencji i tym samym interesów konsumentów; po drugie, warunek przydatności danej praktyki, w tym sensie, iż wzrost efektywności został (lub mógł zostać) osiągnięty dzięki zachowaniu dominanta; po trzecie, warunek niezbędności tych zachowań dla osiągnięcia wspomnianych korzyści efektywnościowych oraz po czwarte, warunek braku eliminacji wszystkich lub większości źródeł rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji[36].

Przyjęta przez Trybunał konstrukcja przesłanek efficiency defense jest zbliżona do warunków jakie przewidziane zostały w wytycznych Komisji (jakkolwiek nie można twierdzić, iż jest do nich analogiczna).

 

  1. SZCZEGÓLNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ DOMINANTÓW: ZAWĘŻĘNIE ZASTOSOWANIA TEJ DOKTRYNY?

         Komentowany wyrok można klasyfikować jako bliższy podejściu skutkowemu w odniesieniu do zakazu nadużyć wykluczających z art. 102 TFUE (zob. pkt 2 niniejszej glosy). Niemniej jednak Trybunał odwołał się w nim także do doktryny tzw. szczególnej odpowiedzialności (special responsibility) ciążącej na dominantach[37] (zatem konstrukcji stanowiącej niejako „sztandarowy produkt” podejścia formalnego[38]). Przywołanie tej konstrukcji stanowi zatem „ciało obce” w wyroku, którego główna argumentacja ma charakter przede wszystkim pro-efektywnościowy i pro-konsumencki[39].

         Warto jednak zwrócić uwagę na sformułowanie jakie pada bezpośrednio po odwołaniu się przez Trybunał do „szczególnej odpowiedzialności” dominantów; sąd ów zastrzegł mianowicie, iż „jeżeli istnienie pozycji dominującej wywodzi się z dawnego monopolu ustawowego, okoliczność ta winna być uwzględniona”[40]. Z powyższego może płynąć wniosek, iż Trybunał zawęża (a co najmniej rekomenduje) stosowanie doktryny szczególnej odpowiedzialności do tych przypadków, w których źródłem dominacji rynkowej był monopol prawny (jak to zatem nierzadko ma miejsce w takich sektorach jak np. pocztowy). Wprawdzie nie ma pewności czy taka dokładnie była intencja Trybunału[41]; wydaje się wszakże, iż językowa – a ściślej „kontekstowa” wykładnia cytowanego zwrotu – uprawnia do przyjęcia ww. wniosku. Odrzucenie a przynajmniej ograniczenie stosowania doktryny szczególnej odpowiedzialności – jako konstrukcji w zasadzie bezwartościowej analitycznie[42] – jest pożądane. Jak dotychczas, na doktrynę tą sądy unijne powoływały się jako jeden (a nierzadko wiodący) argument uzasadniający ingerencję w praktyki wykluczające przedsiębiorstw o pozycji dominującej niezależnie od źródła jej uzyskania (a zatem zarówno do byłych monopolistów prawnych, jak i przedsiębiorstw, którzy swoją silną pozycję rynkową zawdzięczają własnej efektywnej działalności[43]).

 

  1. DYSKRYMINACJA CENOWA

Innym aspektem glosowanego orzeczenia, z którego wynika odrzucenie traktowania praktyk dominantów jako nadużycie jedynie na podstawie samej ich formy jest stwierdzenie Trybunału, zgodnie z którym dyskryminacja cenowa (price discrimination) „sama w sobie nie może sugerować istnienia nadużycia wykluczającego”[44]; odnosić to należy także do dyskryminacji stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące na rynku. W pierwszej kolejności wszak Trybunał, „zdefiniował” samo pojęcie dyskryminacji cenowej. Jego zdaniem praktykę taką stanowi „stosowanie różnych cen w odniesieniu do różnych klientów lub w odniesieniu do różnych kategorii klientów za towary lub usługi, których koszty są takie same, lub, przeciwnie, stosowanie jednolitej ceny w odniesieniu do klientów, dla których koszty oferty różnią się”[45]. Co istotne, Trybunał oparł się w swej konstrukcji na ekonomicznym kryterium kosztów (produkcji danego towaru lub świadczenia danej usługi). Jest to kolejny przejaw „przychylności” dla bardziej ekonomicznego (more economic) podejścia w interpretacji praktyk dominantów w świetle art. 102 TFUE. Wydaje się, że cytowane sformułowanie może być przydatne w wykładni „traktatowej” definicji praktyki dyskryminującej, tj. art. 102 lit. „c” TFUE, tj. stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do „transakcji równoważnych” (equivalent transactions) i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji[46]. W szczególności mogłoby ono służyć ustalaniu, czy oferowane (zawierane) przez dominanta transakcje są równoważne w rozumieniu tego przepisu (dopiero pozytywna odpowiedź w tej materii zasadnym czyniłaby dalszą analizę praktyki dominanta na gruncie tego przepisu, w tym zwłaszcza ustalanie, czy wskutek takiej dyskryminacji dochodzi do stwarzania „niekorzystnych warunków konkurencji” (competitive disadvantage)). W glosowanym orzeczeniu art. 102 lit. „c” TFUE[47] nie stanowił wprawdzie przedmiotu analizy; jakkolwiek wyrok ów potwierdza – pozostając niejako w spójności z tym przepisem – iż sam fakt stwierdzenia, że dominant dopuszcza się dyskryminacji cenowej (w ww. rozumieniu) nie może determinować naruszenia przez taką praktykę zakazu z art. 102 TFUE.

 

 

 

 

 

[1] Reklam, książek telefonicznych, przewodników, gazet lokalnych i regionalnych, itp.

[2] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007, s. 1); wersja skonsolidowana (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 47); dalej „TFUE”.

[3] Sąd duński zadał Trybunałowi także drugie pytanie odnoszące się do wskazania okoliczności na jakie winien zwrócić uwagę sąd krajowy w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze. Pytanie pierwsze miało więc kluczowe znaczenie dla dokonania prawno-konkurencyjnej oceny zachowania Post Danmark.

[4] (exclusionary abuse); w kontekście tego rodzaju nadużycia należało zaś rozpatrywać praktyki cenowe Post Danmark. Wskazanym takim terminem posługiwał się także Trybunał (zob. pkt 19, 20, 30, 37, 44 glosowanego wyroku). Należy dodać, iż komentowane orzeczenie jest jednym z pierwszych w jakim sąd unijny (literalnie) posługiwał się wspomnianym (skądinąd trafnym) terminem.

[5] Zob. np. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących, Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 71-74 oraz cyt. tam literaturę i orzecznictwo.

[6] Zob. np. Ch. A. Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law (w:) European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC (w:) C-D. Ehlermann, M. Marquis (red.), Portland 2008, s. 70–84; H. Bourgeois, The chilling Effects of Article 82 enforcement (w:) B. Hawk (red.), 2008 Fordham Competition Law Institute, New York 2009, s. 356–370.

[7] Zob. pkt. 20-22, 40, 41 glosowanego wyroku.

[8] Wyrok Trybunału z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie C-52/09 Konkurrensverket przeciwko TeliaSonera (niepubl.); zob. np. pkt 40 tego wyroku, a także K. Kohutek, Aprobata testu efektywności i odrzucenie warunku niezbędności dla oceny praktyki nożyc cenowych w świetle art. 102 TFUE. Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 17.02.2011 r. w sprawie C-52/09 Konkurrensverket przeciwko. TeliaSonera (w:) Glosa 2012 nr 4, s. 94-101.

[9] Wyrok Trybunału z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C-280/08 P, Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji (niepubl.); zob. zwłaszcza pkt 177 tego wyroku.

[10] Zob. np. pkt 115 in principio wyroku SPI z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawach T-213/01 i T-214/01, Österreichische Postsparkasse AG przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2006, s. II-1601, w którym sąd ów wskazał, że „ultymatywnym celem reguł zmierzających do zapewnienia, że konkurencja na rynku wewnętrznym nie jest zakłócona, jest zwiększanie dobrobytu konsumentów”; zob. też pkt 5 wytycznych Komisji z dnia 3 grudnia 2008 r. w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące” (dalej: „wytyczne”) (Dz. Urz. UE C 45 z 24.02.2009, s. 7-20). W powołanym punkcie Komisja deklaruje, iż w stosowaniu (obecnego) art. 102 TFU w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące będzie się ona koncentrowała przede wszystkim się na tych rodzajach zachowań, które są „najbardziej szkodliwe dla konsumentów” (most harmful to consumers).

[11] Chodzi o wyrok Sądu z dnia 9 września 2010 r. w sprawie T-155/06 Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji (niepubl.) oraz o wyrok Trybunału z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-549/10 P Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji (niepubl.)

[12] A zatem te praktyki, które metodologicznie szczególnie „nadają się” do ewaluacji na podstawie testu efektywności (bazującego na analizie cen i kosztów dominanta); zob. też K. Kohutek, Glosa do wyroku Sądu z dnia 9 września 2010 r. w sprawie T‑155/06 Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji Europejskiej, LEX/el 2012.

[13] Zdaniem Trybunału (obecny) „art. 102 TFUE zakazuje (…) przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą stosowania praktyk powodujących skutki w postaci wykluczenia wobec jego konkurentów uważanych za będących równie skutecznymi jak to przedsiębiorstwo oraz wzmacniających jego dominującą pozycję przy użyciu środków innych niż oparte na konkurencji merytorycznej” (Article 82 EC prohibits a dominant undertaking from (…) adopting pricing practices that have an exclusionary effect on competitors considered to be as efficient as it is itself and strengthening its dominant position by using methods other than those that are part of competition on the merits); zob. też pkt 21 in fine oraz 22 in fine glosowanego wyroku.

[14] Zob. pkt 21 in fine glosowanego wyroku, w którym Trybunał wprost wskazał, iż art. 102 TFUE „nie zmierza także do zapewnienia, aby konkurenci mniej skuteczni niż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą pozostali na rynku” (nor does that provision seek to ensure that competitors less efficient than the undertaking with the dominant position should remain on the market).

[15] Zob. pkt 6 in fine wytycznych, w których Komisja zwraca uwagę, iż „najważniejsze znaczenie ma ochrona skutecznego procesu konkurencji, a nie jedynie podmiotów konkurujących. Może się więc okazać, że konkurenci, których oferta dla konsumentów jest gorsza pod względem ceny, możliwości wyboru, jakości i innowacyjności, przestaną funkcjonować na rynku”.

[16] W odróżnieniu np. od wyroku Trybunału z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-549/10 P Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji (niepubl.); zob. pkt 52 i 81 tego wyroku.

[17] Zob. pkt 25 glosowanego wyroku, w którym Trybunał odnosi kryterium efektywności do „praktyk cenowych” (pricing practices) dominanta.

[18] Przy czym chodzi tu o konsumenta w szerokim – ekonomicznym – znaczeniu, tj. rozumianego jako nabywca towarów lub usług, zatem także podmiot prowadzący działalność gospodarczą; zob. też przypis nr 15 wytycznych.

[19] Zob. pkt. 20,22, 41, 42, 44 glosowanego wyroku.

[20] (In order to assess the existence of anti-competitive effects (…) it is necessary to consider whether that pricing policy, without objective justification, produces an actual or likely exclusionary effect, to the detriment of competition and, thereby, of consumers’ interests); pkt 44 glosowanego wyroku.

[21] Trudności te wynikają z wielu czynników, jak np. występowania zróżnicowanych grup (kategorii) konsumentów (mających tym samym zróżnicowane upodobania/preferencje ekonomiczne), brak jednoznaczności w przedmiocie perspektywy czasu (krótko- czy też długoterminowej) jaką należy uznawać za relewantną, „szacowaniu strat” dla konsumentów w związku z ograniczeniem struktury podmiotowej konkurencji wskutek praktyk dominanta; szerzej o tym, zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących…, s. 465-467.

[22] Zob. np. R. O’Donoghue, A. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford, Portland 2006, s. 189 zob. też publikację OECD: Competition on the Merits 2005, OECD Policy Roundtables (www.oecd.org), s. 29.

[23] Trybunał utożsamia wykluczenie z rynku konkurentów mniej efektywnych z wykluczeniem z rynku tych konkurentów dominanta, którzy są „mniej atrakcyjni dla konsumentów w szczególności pod względem cen, możliwości wyboru, jakości i innowacyjności” (less attractive to consumers from the point of view of, among other things, price, choice, quality or innovation); pkt 22 glosowanego wyroku. Warto dodać, iż sformułowanie to jest analogiczne w brzmieniu do fragmentu wytycznych (zob. pkt 6 in fine tego dokumentu). Trybunał wytycznych tych wszakże literalnie nie cytuje.

[24] Zob. pkt 19, 22, 25 glosowanego wyroku.

[25] Jakkolwiek pojęcie to nie zostało „wykreowane” w komentowanym wyroku; także w poprzednich orzeczeniach sądy unijne już się nim posługiwały (zob. np. pkt 157 wyroku SPI z dnia 23 października 2003 r. w sprawie T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd. przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2003, s. II-4653). Pojęcie to jest w zasadzie równie nieostre jak pojęcie „normalnej konkurencji” które użyte zostało w słynnej (jakkolwiek hołdującej formalnemu podejściu do zakazu nadużyć wykluczających) formule Hoffman-La Roche (zob. pkt 91 wyroku z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1979, s. 461 oraz K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących…, s. 146).

[26] (competition on the merits may, by definition, lead to the departure from the market or the marginalization of competitors that are less efficient (…); pkt 22 in fine glosowanego wyroku.

[27] Zob. pkt 71 i 72 wyroku Trybunału z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C 62/86 AKZO Chemie BV przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1991, s. I-3359; pkt 8 i 33 wyroku Trybunału z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C-202/07 P France Télécom SA przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2010, s. I-2369.

[28] (it cannot be considered that such prices have anti-competitive effects); pkt 36 glosowanego wyroku.

[29] (price charged to a single customer); pkt 37 glosowanego wyroku.

[30] Z wytycznych tych wynika, że stosowanie cen pozostających na poziomie wyższym niż średnie (długookresowe) koszt przyrostowe nie prowadzi do wykluczenia z rynku (market foreclosure) równie efektywnych konkurentów (zob. pkt 26 in fine wytycznych). W takich okolicznościach Komisja deklaruje, że prawdopodobnie nie będzie podejmować interwencji w praktyki dominanta (pkt 27 wytycznych).

[31] Nadal bowiem pozostają powyżej relewantnego poziomu kosztów, fakt, iż są one stosowane wobec wielu – w tym nawet wszystkich – klientów (także tych potencjalnych) dominanta – nie ma znaczenia).

[32] Zob. pkt 38 glosowanego wyroku, w którym Trybunał wskazał, że o ile dominant ustala swe ceny na poziomie, który „pokrywa najistotniejsze koszty” / „pokrywa najistotniejszą część kosztów” [(covering the great bulk of the costs); (die Kosten (…) im Wesentlichen deckt)] (…) konkurent równie skuteczny jak to przedsiębiorstwo będzie miał co do zasady możliwość konkurowania z tymi cenami bez ponoszenia nadmiernych długookresowo strat.

[33] Zdaniem Komisji w przypadku gdy praktyki cenowe dominant mogą wykluczać z rynku także równie efektywnych konkurentów, wówczas Komisja uwzględni ten aspekt w ogólnej ocenie antykonkurencyjnego wykluczenia (anticompetitive foreclosure), biorąc pod uwagę inne odpowiednie dowody ilościowe lub jakościowe (pkt 27 zd.2 wytycznych).

[34] Zob. pkt 40 i 41 glosowanego wyroku.

[35] Zob. np. T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 623; A. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s. 315.

[36] Zob. pkt 42 glosowanego wyroku.

[37] Zob. pkt 23 glosowanego wyroku, w którym Trybunał odwołując się do „utrwalonego orzecznictwa” (settled case-law) przypomniał, że „na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku”.

[38] Zob. np. pkt 57 wyroku ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 NV Nederlandsche Baden Industrie Michelin przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1983, s. 3461; pkt 207 wyroku Sądu z dnia 9 września 2010 r. w sprawie T-155/06 Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji (niepubl.), pkt 1120 wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych T-191/98, T-212/98–T-214/98 Atlantic Container, Zb. Orz. 2003, s. II-4071; pkt 176 wyroku  Trybunału z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C-280/08 P, Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji (niepubl.).

[39] A nie pro-strukturalny, tj. nawiązujący do ochrony struktury podmiotowej konkurencji jako takiej oraz wolności gospodarczej konkurentów dominanta (obejmującej ich „wolność” już także od tych praktyk dominanta, które tylko zdatne są do wykluczenia konkurentów z rynku bez względu na realne lub prawdopodobne skutki tych praktyk dla konsumentów).

[40] (When the existence of a dominant position has its origins in a former legal monopoly, that fact has to be taken into account); pkt 23 zd.2 glosowanego wyroku.

[41] W dalszej części wyroku wątku tego (tj. ani „prawno-monopolistycznej” genezy dominacji Post Danmark oraz wynikających stąd konsekwencji antymonopolowych w świetle art. 102 TFUE ani także skutków zastosowania doktryny szczególnej odpowiedzialności) już nie rozwija.

[42] Zob. np. R. Allendesalazar, Can We Finally Say Farewell to the „Special Responsibility” of Dominant Companies? (w:) C.-D. Ehlermann, M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC, Oxford, Portland 2008, s. 323; K. Kohutek, Modernizacja instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji: nowe koncepcje oraz metody stosowania prawa (w:) Przegląd Prawa Publicznego 2010 nr 6, s. 98,99.

[43] Jak np. Microsoft; zob. pkt 229, 722, 775 wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04, Microsoft przeciwko Komisji (Zb. Orz. 2007 s. II-3601), w których sąd ten powołał się na doktrynę szczególnej odpowiedzialności.

[44] (cannot of itself suggest that there exists an exclusionary abuse); pkt 30 in fine glosowanego wyroku.

[45] (charging different customers or different classes of customers different prices for goods or services whose costs are the same or, conversely, charging a single price to customers for whom supply costs differ); pkt 30 glosowanego wyroku.

[46] Swego rodzaju “odpowiednikiem” tego przepisu jest na gruncie polskiego prawa antymonopolowego  art. ustawy art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Za przejaw nadużycia pozycji dominującej nakazuje on traktować stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji.

[47] Zob. też D. Geradin, N. Petit, Price Discrimination Under EC Competition Law: Another Antitrust Doctrine in Search of Limiting Principles? (w:) Journal of Competition Law & Economics 2006, t. 2, nr 3, s. 488 – 493.

/ publikacje / Przedawnienie roszczeń odszkodowawczych za szkody na osobie /
2014-12-02 | Mateusz Krywult
W obowiązującym porządku prawnym zasadą jest, że każde roszczenie ma swój „termin ważności” – określony przepisami prawa okres przedawnienia, po którym nie można go skutecznie dochodzić przed sądem. Ma to na celu ustrzeżenie uczestników obrotu – osoby, czy to fizyczne czy prawne, będące stronami czynności prawych, przed roszczeniami wierzycieli sprzed lat. Instytucja przedawnienia ma więc zapewnić pewność obrotu.

Długość terminów przedawnienia wacha się zazwyczaj od 2 do 10 lat. Jednakże często początek tego biegu jest uzależniony od konkretnego zdarzenia – nie rozpoczyna się od razu. Dobrym przykładem są roszczenia odszkodowawcze za spowodowanie szkody na osobie. Jest to szeroka kategoria roszczeń, do której zaliczają się na przykład bardzo powszechne roszczenia poszkodowanego w wypadku komunikacyjnym wobec kierowcy.

Zgodnie z art. 4421 § 1. k.c., roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia, jednakże termin ten nie może być dłuższy niż dziesięć lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Jak jednak stanowi art. 4421 § 3. k.c., w razie wyrządzenia szkody na osobie, przedawnienie nie może skończyć się wcześniej niż z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia.

 

Warunkiem rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia jest więc:

  1. dowiedzenie się o szkodzie,
  2. dowiedzenie się o osobie obowiązanej do naprawienia szkody.

Wbrew pozorom, w przypadku szkody na osobie ziszczenie się tych przesłanek bywa trudne. Odnośnie dowiedzenia się o szkodzie orzecznictwo wypracowało bowiem jednolite stanowisko, zgodnie z którym momentem dowiedzenia się o szkodzie jest moment powzięcia informacji o szkodzie z kompetentnych źródeł. W przypadku szkody na osobie – taka szkoda jest szkodą w postaci uszczerbku na zdrowiu – źródłem informacji o szkodzie jest więc zazwyczaj miarodajna diagnoza lekarska stwierdzająca dane schorzenie lub uszczerbek na zdrowiu i jego konsekwencje. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. o sygn. akt I ACa 834/13, trafnie opisując początek biegu terminu przedawnienia i wyrażając dominujący w tej kwestii pogląd:

„(…) dla ustalenia chwili dowiedzenia się przez poszkodowanego o szkodzie w rozumieniu art. 4421 § 1 k.c. (dawniej art. 442 § 1 k.c.) ważkie jest nie tyle samo dowiedzenie się o szkodzie (uszkodzeniu ciała lub rozstroju zdrowia), lecz uzyskanie miarodajnych informacji o istocie danego schorzenia i jego konsekwencjach. 

 

W zależności od charakteru powstałej szkody, moment ten może więc znacznie oddalać się w czasie. W przypadku trudnych do zdiagnozowania chorób i ich następstw, lub chorób i dolegliwości ujawniających się dopiero po jakimś czasie po zdarzeniu, będzie on znacznie późniejszy, ponieważ do dowiedzenia się o szkodzie konieczne będzie przeprowadzenie całego szeregu badań i postawienie przez lekarza ostatecznej diagnozy, natomiast w przypadku bardziej oczywistego uszczerbku, będzie to często chwila pierwszego kontakt z lekarzem, który od razu jest w stanie ocenić obrażenia ciała. W przypadkach oczywistych – takich jak na przykład powierzchowne rany, do dowiedzenia się o szkodzie nie jest konieczna konsultacja lekarska, ponieważ szkoda jest znana od razu.

Biorąc pod uwagę, że niektóre dolegliwości zdrowotne mogą się ujawniać nawet po wielu latach od zdarzenia powodującego szkodę (np. zarażenie się w szpitalu wirusem, którego obecność w organizmie poszkodowanego jest diagnozowana dopiero po latach), to podstawowy trzyletni termin przedawnienia należy traktować z przymrużeniem oka.

W niektórych przypadkach również druga z przesłanek – dowiedzenie się o osobie obowiązanej do naprawienia szkody – bywa trudna do spełnienia. W przypadku wypadków komunikacyjnych, jeśli sprawca zbiegnie z miejsca zdarzenia ustalenie jego personaliów bywa czasochłonne, a do tego czasu nie biegnie termin przedawnienia. W przypadku zarażenia się chorobą podczas długotrwałego leczenia, jeśli pacjent przebywał w kliku placówkach, trudno ustalić w której z nich doszło do zarażenia się.

 

Podsumowując, mimo że na pierwszy rzut oka wydaje się, że terminy przedawnienia roszczeń za szkodę na osobie są krótkie, bo wynoszą tylko trzy lata, to w praktyce często trwa to znacznie dłużej i uzależnione jest od definitywnego dowiedzenia się o szkodzie (uszczerbek na zdrowiu, choroba wraz z wszystkimi jej konsekwencjami), co wiąże się z uzyskaniem przez poszkodowanego wyczerpującej diagnozy lekarskiej.

/ publikacje / Złożenie zeznań przed konsulem jest dobrowolne /
2014-11-28 | Łukasz Giza

Złożenie zeznań przed konsulem jest dobrowolne

Polskie prawo dopuszcza przesłuchanie świadka na odległość, np. gdy z powodu stałego lub tymczasowego zamieszkania za granicą nie może przybyć na rozprawę. Wykorzystuje się wtedy tzw. pomoc prawną, którą krajowym sądom i prokuraturom winne okazać wszelkie polskie przedstawicielstwa na świecie.

Zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego sąd polski może wystąpić z wnioskiem do polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego, jeżeli osoba, wobec której ma być dokonana określona czynność, jest obywatelem polskim przebywającym za granicą.

Na wniosek sądu lub innego właściwego organu konsul doręcza pisma i inne dokumenty; przesłuchuje strony, podejrzanych, świadków i biegłych, a także przekazuje do wykonania sądom i innym organom państwa przyjmującego wnioski o udzielenie pomocy prawnej, przy czym czynności polegające na doręczaniu pism i dokumentów oraz przesłuchiwaniu strony, podejrzanych, świadków i biegłych – konsul wykona, jeżeli odbiorca pisma lub innego dokumentu albo osoba, która ma być przesłuchana, jest obywatelem polskim i zgadza się dobrowolnie przyjąć pismo lub inny dokument albo złożyć zeznanie, wyjaśnienie lub opinię.

 

Przyjęcie w tym wypadku zasady dobrowolności oznacza, iż nie jest możliwe stosowanie środków przymusu wobec obywatela polskiego mieszkającego za granicą, który odmawia złożenia zeznań przed konsulem.

/ publikacje / Koszty procesu cywilnego: kiedy i w jakiej wysokości? /
2014-11-14 | Tomasz Gawarecki | Artykuł

Koszty procesu cywilnego: kiedy i w jakiej wysokości?

Każdy kto zamierza skierować sprawę do sądu lub też został stroną postępowania sądowego na skutek wytoczenia powództwa przez inną osobę zastanawia się nad konsekwencjami tej sytuacji w zakresie możliwości obciążenia go kosztami toczącego się postępowania procesowego. Nie bez znaczenia jest też ustalenie, w jakiej wysokości będą to koszty i w którym momencie trzeba będzie je płacić – czy już na początku sprawy, w toku postępowania lub też dopiero gdy zapadnie wyrok?

Odpowiedzi na powyższe pytania znaleźć można w przepisachkodeksu postępowania cywilnego oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Zgodnie z ogólnymi regułami zapisanymi w tych aktach prawnych, a rządzącymi postępowaniem procesowym (gdzie strony występują przeciwko sobie pozostając w sporze co do wzajemnych praw i obowiązków), strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Zasada ta nazywana jest zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, a sprowadza się do prostego mechanizmu oznaczającego, że przegrany w sporze ponieść musi tego konsekwencje – a więc oprócz np. zasądzenia od niego na rzecz strony przeciwnej żądanej kwoty zapłacić musi też koszty procesu. Aby taki obowiązek zwrotu kosztów procesu został nałożony przez sąd na stronę przegrywającą, konieczne jest jednak zgłoszenie żądania, a więc zawarcie stosownego wniosku o zasądzenie kosztów – uczynić trzeba to najpóźniej do zamknięcia ostatniej rozprawy.

Do niezbędnych kosztów procesu zalicza się poniesione przez stronę koszty sądowe, koszty przejazdów do sądu oraz równowartość zarobku utraconego wskutek stawiennictwa w sądzie. Suma kosztów przejazdów i równowartość utraconego zarobku nie może przekraczać wynagrodzenia jednego adwokata wykonującego zawód w siedzibie sądu procesowego. W przypadku, gdy strona reprezentowana jest przez profesjonalnego pełnomocnika (np. adwokata) do kosztów procesu zaliczać będzie się także jego wynagrodzenie, nie wyższe niż stawki określone w stosownym rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie. Zgodnie z tym aktem prawnym, zasądzając opłatę za czynności adwokata z tytułu zastępstwa prawnego, sąd bierze pod uwagę niezbędny nakład pracy adwokata, a także charakter sprawy i wkład pracy adwokata w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia.

Natomiast podstawę zasądzenia opłaty stanowią stawki minimalne określone w przepisach przedmiotowego rozporządzenia. Opłata za zastępstwo adwokata nie może być mianowicie wyższa niż sześciokrotna stawka minimalna ani przekraczać wartości przedmiotu sprawy, której dotyczy proces sądowy. Przykładowo wskazać można, że stawki minimalne w sprawach cywilnych, ze stosunku pracy i ubezpieczeń społecznych zależne są od wartości przedmiotu sprawy i wynoszą w sprawach: do 500 zł – 60 zł, powyżej 500 zł do 1.500 zł – 180 zł, powyżej 1.500 zł do 5.000 zł – 600 zł, powyżej 5.000 zł do 10.000 zł – 1.200 zł, powyżej 10.000 zł do 50.000 zł – 2.400 zł; powyżej 50.000 zł do 200.000 zł – 3.600 zł, powyżej 200.000 zł – 7.200 zł. Natomiast w sprawach nie dotyczących obowiązku zapłaty kreślonej kwoty, a więc np. w sprawach z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego stawki minimalne mają stałą wartość i wynoszą przykładowo: w sprawach o rozwód – 360 zł, o przysposobienie – 180 zł, ubezwłasnowolnienie – 240 zł, alimenty – 60 zł. Pamiętać trzeba jednak, że gdy ustanowiliśmy w sprawie profesjonalnego pełnomocnika do reprezentowania naszych interesów, sąd zwracać będzie poniesione przez nas koszty stawienia się w sądzie jedynie wówczas, gdy nakazane było osobiste stawiennictwo strony.

 

Wspomniano wyżej, że do niezbędnych kosztów procesu zalicza się poniesione przez stronę koszty sądowe. Jest to istotna uwaga i w tym miejscu warto wyjaśnić, że pojęcia koszty procesu i koszty sądowe nie są tożsame. To pierwsze pojęcie jest szerokie i obejmuje wszystkie koszty, jakie wygenerowało prowadzenie sprawy sądowej (łącznie np. z wynagrodzeniem ustanowionego w sprawie adwokata oraz kosztami stawiennictwa osobistego w sądzie przez stronę), natomiast drugie pojęcie jest węższe i zawiera się w rozumieniu kosztów procesu (koszty sądowe stanowią jeden z elementów kosztów procesu). Koszty sądowe to więc wszelkie opłaty i wydatki ponoszone w toku sprawy tytułem np. wpisu od pozwu, opłat za składanie innych pism w sprawie (np. wniosku o udzielenie zabezpieczenia, zażalenia na postanowienie wydane w toku sprawy itd.) oraz wynagrodzenie biegłego za sporządzenie opinii. Wysokość kosztów sądowych reguluje szczegółowo ustawa, która wskazuje jakie opłaty wnosi się od danych pism. Najczęściej spotykane w sprawach majątkowych o zapłatę określonej kwoty jest pobieranie tzw. opłaty stosunkowej, która wynosi 5% wartości przedmiotu sporu lub przedmiotu zaskarżenia, jednak nie mniej niż 30 złotych i nie więcej niż 100 000 złotych. Oznacza to, że przykładowo opłata sądowa od pozwu o zapłatę kwoty np. 50.000 zł wyniesie 2.500 zł. Jeżeli chodzi natomiast o wydatki na opinię biegłych w sprawie, to brak jest sztywno określonych kwot, jakie należą się biegłym. Wszystko zależy od przedmiotu opinii, jak ma być sporządzona, ilości czasu pracy niezbędnego do jej przygotowania i np. wymagań co do konieczności dokonania określonych badań, sprawdzeń, wizji lokalnych itd. Wynagrodzenie biegłego za sporządzenie opinii sąd ustala na podstawie rachunku przedłożonego przez biegłego, a jego wysokość w zależności od przedmiotu opinii może wahać się od kilkuset złotych (w prostych sprawach) do nawet kilkudziesięciu tysięcy (w sprawach nietypowych i skomplikowanych)

 

Jeżeli chodzi o określenie czasu, w którym koszty procesu mają być płacone, to co do zasady obowiązek ich pokrycia przez strony nakłada sąd w wyroku kończącym sprawę w danej instancji. Obowiązek zapłaty powstaje natomiast gdy wyrok w zakresie kosztów procesu stanie się prawomocny. Dotyczy to jednak finalnego rozliczenia między stronami wygrywającą i przegrywającą kosztów procesu poniesionych w sprawie, a więc zwrotu kosztów, które w znacznej części zostały już tymczasowo poniesione przez strony. Już bowiem w toku trwania postępowania sądowego konieczne będzie uiszczanie szeregu opłat i ponoszenie wydatków. W gorszej sytuacji jest tu strona powodowa, a więc osoba wszczynająca proces. Musi ona bowiem zapłacić opłatę od pozwu oraz pokrywać w toku sprawy zaliczki na poczet przyszłego wynagrodzenia biegłego tytułem sporządzanych przez niego opinii. Jeżeli jednak o opinię biegłego wnosi przeciwnik, to on musi pokryć koszty zaliczki. Zaliczka na poczet opinii to tymczasowe przyznanie biegłemu części wynagrodzenia, jakie będzie mu należne w sprawie, a jej wysokość ustala sąd. Rozliczenie finalnego kosztu opinii biegłego dokonywane jest natomiast w wyroku kończącym sprawę.

 

Zwrócić trzeba także uwagę na pewne szczególne modyfikacje opisanej wyżej zasady odpowiedzialności za wynik procesu. Może się bowiem okazać tak (i w praktyce często taka sytuacja ma miejsce), że sprawa zostanie wygrana tylko w części. Natomiast zgodnie z prawem w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Oznacza to, że jeżeli pozew został uwzględniony tylko w części, nie dostanie się całkowitego zwrotu kosztów. Na przykład gdy powód domaga się 100.000 zł, ale zostanie mu wyrokiem przyznane tylko 70.000 zł, wówczas koszty procesu zostaną rozdzielone między powoda i pozwanego w proporcji 3:7 (co oznacza, że powód poniesie 30% kosztów procesu, a 70% kosztów poniesie pozwany). Ponadto zwrot kosztów należy się pozwanemu pomimo uwzględnienia powództwa, jeżeli nie dał powodu do wytoczenia sprawy i uznał przy pierwszej czynności procesowej żądanie pozwu.

Pamiętać trzeba także, nie ma obowiązku uiszczenia kosztów sądowych strona, która została zwolniona od kosztów sądowych przez sąd – w zakresie przyznanego jej zwolnienia. Strona w całości zwolniona od kosztów sądowych z mocy ustawy nie uiszcza opłat sądowych i nie ponosi wydatków, które obciążają tymczasowo Skarb Państwa. Zwolnienia od kosztów sądowych może się domagać osoba fizyczna, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Do uzyskania zwolnienia konieczne jest więc złożenie stosownego wniosku wraz z oświadczeniem obejmującym szczegółowe dane o stanie rodzinnym, majątku, dochodach i źródłach utrzymania osoby ubiegającej się o zwolnienie od kosztów. Sąd może zwolnić stronę od kosztów sądowych w całości (obejmuje zwolnienie od wszelkich wydatków i opłat) lub części (może polegać na zwolnieniu od poniesienia albo ułamkowej lub procentowej ich części, albo określonej ich kwoty, albo niektórych opłat lub wydatków).

Podsumowując powyższą analizę zasad ponoszenia oraz wysokość kosztów procesu cywilnego niewątpliwie zwrócić trzeba uwagę na dość duże skomplikowanie tego zagadnienia i szereg szczegółowych wymagań prawnych rządzących tą materią. Z pewnością więc zanim zdecydujemy się na skierowanie sprawy do sądu policzyć trzeba potencjalne koszty z tym związane i przemyśleć, czy nie lepiej doprowadzić do ugodowego rozstrzygnięcia sporu. Natomiast gdy ktoś inny nas pozwał, przemyśleć należy strategię obrony w procesie, tak aby nie narażać się na ryzyko wygenerowania znacznych kosztów, którymi możemy być obciążeni w razie przegrania sprawy.

/ publikacje / Strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę /
2014-07-22 | Tomasz Gawarecki | artykuł

STRONY POSTĘPOWANIA W SPRAWIE POZWOLENIA NA BUDOWĘ

 

 

Zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t., dalej: pr.bud.) stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Przepis ten stanowi lex specialis w stosunku do art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego, który przez stronę postępowania administracyjnego rozumie podmiot, którego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy sprawa. Status strony w postępowaniu dotyczącym pozwolenia na budowę mogą mieć natomiast jedynie te podmioty, których nieruchomości leżą w obszarze oddziaływania planowanego do realizacji obiektu. Przez obszar oddziaływania obiektu, w myśl art. 3 pkt. 20 pr. bud. należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Dla uznania za stronę konieczne jest więc wskazanie konkretnych przepisów, z których wynika ograniczenie w zagospodarowaniu terenu. Samo położenie nieruchomości w sąsiedztwie planowanej inwestycji, nawet graniczenie z działką przeznaczoną pod inwestycję, nie jest jeszcze tożsame ze znajdowaniem się tej nieruchomości w obszarze oddziaływania obiektu. Tylko osoby, których prawo doznaje ograniczeń ze względu na realizację jakiegoś obiektu, są stronami postępowania o pozwolenie na budowę dla tego obiektu. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. II SA/Sz 996/13, gdzie wyjaśniono, iż celem art. 28 ust. 2 pr.bud. jest zawężenie kręgu stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę do wymienionych w tym przepisie podmiotów, dla których planowana inwestycja może powodować ograniczenia w zagospodarowaniu ich nieruchomości, przy czym ograniczenie to, wynikające z konkretnych przepisów prawa, musi godzić w konkretne uprawnienia tych podmiotów w zakresie zagospodarowania ich nieruchomości. Tylko takie ograniczenia dają właścicielom, użytkownikom wieczystym i zarządcom nieruchomości położonych w sąsiedztwie planowanej inwestycji podstawę do uczestnictwa w charakterze strony w postępowaniu administracyjnym z zakresu prawa budowlanego.

 

/ publikacje / Czy art. 207 § 3 i 6 k.p.c. jest zgodny z Konstytucją? /
2014-06-07 | Andrzej Olaś | artykuł

Czy art. 207 § 3 i 6 k.p.c. jest zgodny z Konstytucją?

Dyskusja odnośnie zgodności art. 207 § 3 i 6 k.p.c. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16.09.2011 r. z art. 45 ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 EKPCZ, statuującymi prawo do sądu (w tym prawo do rzetelnego procesu obejmujące również zasadę równości stron oraz prawo do bycia wysłuchanym) nie jest niczym nowym. Zastrzeżenia w tym przedmiocie podnoszone były w piśmiennictwie już na etapie konsultacji prowadzonych przed uchwaleniem zmian w k.p.c., których wejście w życie w maju 2012 r., stanowiło największą reformę postępowania cywilnego w ostatnich latach. Już w tamtym okresie pojawiły się wręcz głosy, że ww. zmiany wypaczają ideę nowoczesnego procesu cywilnego godząc w zasady kontradyktoryjności, dyspozytywności oraz dążenia do ustalenia prawdy w procesie.                                   W założeniu twórców ww. reformy, ograniczenia swobody stron we wnoszeniu pism procesowych w toku postępowania przewidziane w art. 207 § 3 i 6 k.p.c., stanowić miały remedium na praktykę nadużywania tego prawa przez strony, zmierzając tym samym do usprawnienia i przyspieszenia procesu przez wzmocnienie zasady koncentracji materiału procesowego, stworzenie skutecznego  instrumentu sędziowskiego kierownictwa tokiem postępowania, zdyscyplinowanie stron, oraz urealnienia zasady ustności rozprawy. Wymaga zatem podkreślenia, że intencją autorów tej i innych zmian wprowadzonych ww. nowelizacją, była  właśnie przede wszystkim ochrona prawa stron do rozstrzygnięcia sprawy bez zbędnej zwłoki – uprawnienia które zgodnie z orzecznictwem TK i ETPCZ stanowi jeden z kluczowych komponentów prawa do sądu.                                                                                           

Oceniając zgodność z Konstytucją przedmiotowej regulacji nie można tracić z pola widzenia, że rozwiązania te wzorowane były w znacznej mierze na modelu funkcjonującym z powodzeniem m.in. w Niemczech, zaś podobne mechanizmy znane są również w innych demokratycznych państwach prawnych, dla których ochrona prawa do sądu stanowi priorytet. Powyższe nie przesądza oczywiście, że rozwiązanie sprawdzające się dobrze w jednym państwie, recypowane w innym systemie prawnym – opartym na odmiennych (choćby w kwestiach szczegółowych) tradycjach i kulturze prawnej – będą dalej należycie spełniać swą rolę. O ile zatem nie można lekceważyć głosów praktyki wskazujących na pewną uciążliwość, a niekiedy wręcz kontrskuteczność wprowadzonych mechanizmów (np. konieczność składania i uzasadniania przez strony wniosków o zezwolenie na złożenie pism przygotowawczych oraz rozpoznawanie tych pism w efekcie zwiększa czasowe zaangażowanie oraz nakład pracy sądu i pełnomocników, praktyka zastępowania pism procesowych składanymi na rozprawie „załącznikami do protokołu”, prowadzi z kolei niekiedy do obejścia zakładanego celu ww. przepisów, jednocześnie opóźniając rozpoznanie sprawy, jeżeli wywody strony przedstawione dopiero na rozprawie, a nie spóźnione w rozumieniu art. 207 § 6 rodzą konieczność odroczenia rozprawy), wydaje się, że sedno problemu dotyczy tu w istocie nie tyle samej zgodności przedmiotowych zmian z Konstytucją RP, co ich zasadności i celowości w świetle praktyki wymiaru sprawiedliwości w Polsce, determinowanej w znacznej mierze w sferze przyzwyczajeń praktyków prawa, kształtowanej przez dziesięciolecia przez dotychczas obowiązujące przepisy. Powyższe stwierdzenie wskazuje jednak paradoksalnie, że uznanie przez TK przepisów zakwestionowanych w pytaniu prawnym Sądu Rejonowego w Szczecinie za niezgodne z Konstytucją RP, nie jest wykluczone. Skoro bowiem wskutek wprowadzenia szczególnych rygorów w zakresie dopuszczalności składania pism procesowych, regulacja ta w pewnym stopniu ogranicza (choć nie wyłącza) prawa stron do bycia wysłuchanym (przedstawienia swojego stanowiska w sprawie), to zgodnie z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji, ww. ograniczenie muszą być proporcjonalne do osiąganych za ich pomocą celów. Proporcjonalność ta zakłada przy tym m.in. konieczność niezbędności oraz skuteczności wprowadzonych środków. Uznanie przez TK, że któraś z ww. przesłanek nie jest spełniona (np. te same cele można osiągnąć za pomocą mniej dolegliwych środków, albo, że wprowadzone środki nie są praktycznie skuteczne), może prowadzić do wniosku o niekonstytucyjności art. 207 § 3 i 6 k.p.c.                                                                         Niezależnie od rozstrzygnięcia TK w ww. przedmiocie, zagadnienie to z całą pewnością jeszcze długo będzie budzić rozbieżne oceny i kontrowersje. W świetle ww. uwag winno być również jasnym, że próba rzetelnej oceny obowiązującej regulacji, winna być poprzedzona dogłębną analizą praktyki sądowej ostatnich lat, opartą na szerokich badaniach aktowych i statystycznych. Potrzeba ta stanie się szczególnie paląca, w razie konieczności modyfikacji obowiązujących przepisów, podyktowanej ewentualnym rozstrzygnięciem TK.

 

/ publikacje / Zmiany w systemie kontroli postanowień niedozwolonych w umowach konsumenckich – korzystne dla przedsiębiorców? /
2014-06-03 | Andrzej Olaś | artykuł

Zmiany w systemie kontroli postanowień niedozwolonych w umowach konsumenckich – korzystne dla przedsiębiorców?

 

W ostatnim tygodniu maja do konsultacji społecznych skierowany został projekt założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, regulujących poszczególne aspekty systemu kontroli tzw. klauzul abuzywnych czyli postanowień stosowanych przez przedsiębiorców we wzorach umów, które kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Projekt ten stanowi próbę odpowiedzi na najistotniejsze problemy związane z dotychczasowym funkcjonowaniem systemu ochrony konsumentów, dostrzeżone w ramach bieżącego monitorowania rynków oraz działalności UOKiK i SOKiK. Podstawowy cel autorów projektu wydaje się być przy tym jasny – usprawnienie mechanizmów kontrolnych poprzez eliminację źródeł dostrzeżonych mankamentów w ich funkcjonowaniu i tym samym podniesienie rzeczywistego standardu ochrony konsumentów, przy jednoczesnym ograniczeniu negatywnego zjawiska polegającego na nadużywaniu powództw o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone, w celach innych niż rzeczywista ochrona słusznych interesów konsumentów, a zwłaszcza z zamiarem osiągania korzyści majątkowych wynikających z zasądzanych przez sąd kosztów procesu Zjawisko to, określenie potocznie coraz częściej „szantażem klauzulami” urosło w ostatnich latach do niepokojących rozmiarów powodujących paraliż SOKiK oraz istotne obciążenie przedsiębiorców kosztami obsługi prawnej związanej z prowadzonymi procesami.            

Z punktu widzenia środowiska biznesowego, najistotniejszym elementem proponowanej reformy wydaje się być właśnie próba ograniczenia wpływu spraw o uznanie postanowień wzorca za niedozwolony, poprzez modyfikację kręgu podmiotów legitymowanych do inicjowania postępowań sądowych w tym przedmiocie. Legitymację tę utracą indywidualni konsumenci, zaś w wypadku organizacji pozarządowych zostanie ona ograniczona do tzw. stowarzyszeń  „rejestrowych” tj. podlegających wpisowi w KRS, a ponadto ujawnionych w specjalnym, nowoutworzonym jawnym rejestrze prowadzonym przez Prezesa UOKiK, do którego wpis uzależniony będzie od szeregu kryteriów (na chwilę obecną częściowo niesprecyzowanych), w tym w szczególności prowadzenie działalności przez okres co najmniej 2 lat oraz zrzeszania minimum 1000 członków. Spełnianie tych kryteriów podlegało będzie również okresowej weryfikacji, zaś jej negatywny wynik uzasadni wykreślenie organizacji z rejestru i tym samym spowoduje utratę uprawnień.                          

Założenie powyższej zmiany wydaje się być słuszne, przy czym jej rzeczywista skuteczność uzależniona będzie od szczegółowej treści – na razie nieznanych rozwiązań ustawowych regulujących kryteria wpisu do rejestru oraz kompetencje UOKiK związane z jego prowadzeniem – oraz jakości ich faktycznej implementacji. O szansach sukcesu proponowanej zmiany należy wypowiadać się z pewną dozą ostrożności również dlatego, że obecna próba nie jest pierwsza – albowiem już w 2013 r. roku, celem eliminacji bodźca do wnoszenia powództw motywowanych celami stricte zarobkowymi, ustawodawca zdecydował się na radykalne obniżenie minimalnych stawek opłat za czynności dokonywane przez profesjonalnych pełnomocników w tych sprawach z 360 do 60 zł. Działania te okazały się jednak w znacznej mierze kontrskuteczne, albowiem zgodnie z prawidłami rynku, obniżenie stawek minimalnych, spowodowało jedynie zwiększenie wolumenu wnoszonych spraw, celem utrzymania dotychczasowej „stopy zwrotu” podmiotów i osób, które uczyniły sobie z prowadzenia tych spraw stałe źródło dochodu, co w efekcie doprowadziło do skutków przeciwnych do zamierzonych. Również i w tym wypadku nie można zatem wykluczyć, że dla podmiotów zainteresowanych kontynuowaniem swojej działalności na dotychczasowych zasadach, realne koszty dostosowania się do nowych wymagań prawnych poprzez spełnienie warunków koniecznych do utworzenia uprawnionego podmiotu jako swoistego wehikułu do wnoszenia spraw okażą się mniejsze niż osiągane z niej przychody.                                 

Swoistym uzupełnieniem ww. regulacji ma być doprecyzowanie niejasnej i budzącej rozbieżności w orzecznictwie kwestii związania osób trzecich prawomocnym wyrokiem zapadłym w sprawie przeciwko przedsiębiorcy. Rozciągnięcie powagi rzeczy osądzonej na wszystkie podmioty nie biorące udziału w zakończonym postępowaniu, w sposób radykalny eliminowałoby zjawisko multiplikacji pozwów skierowanych przeciwko przedsiębiorcy w związku z tym samym postanowieniem umownym.                                                                         

Za przyjazną – co do zasady – dla biznesu uznać należy również koncepcję reformy rejestru klauzul niedozwolonych poprzez wprowadzenie m.in. dodatkowych kryteriów wyszukiwania niedozwolonych postanowień, bezpośrednich odesłań do elektronicznych baz danych zawierających pełne wersje orzeczeń stanowiących podstawę wpisu do rejestru wraz uzasadnieniami (uzasadnienia te mają być sporządzane z urzędu). Łatwy dostęp do orzecznictwa oraz większa przejrzystość rejestru klauzul niedozwolonych, w sposób istotny ułatwi przedsiębiorcom ocenę prawidłowości stosowanych przez siebie postanowień i tym samym potrzebę ich ewentualnej modyfikacji, względnie ewaluację ryzyk związanych z  dalszym stosowaniem klauzul w niezmienionym kształcie. Temu samemu celowo służyć ma również publikowanie całości wzorów umów, z których pochodzą postanowienia uznane przez SOKiK za niedozwolone. Rozwiązanie to może jednak budzić pewne zastrzeżenia z punktu widzenia ochrony know-how przedsiębiorców, stwarzając wygodne narzędzie do nieodpłatnego wykorzystywania cudzej własności intelektualnej przez konkurencję.                 

Pewne obawy przedsiębiorców może budzić natomiast uzasadnienie zmiany polegającej na propozycji przeniesienia spraw o uznanie wzorca umowy za niedozwolony do trybu nieprocesowego. O ile bowiem można zgodzić się z ogólną tezą, że postępowanie nieprocesowe jest konstrukcyjnie lepiej dostosowane do tego rodzaju spraw z uwagi na większą możliwość działania sądu z urzędu oraz osłabienie zasad kontradyktoryjności i dyspozycyjności na rzecz oficjalności i inkwizycyjności, o tyle trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że „Sąd nie powinien być ściśle związany wnioskiem dotyczącym uznania postanowienia wzorca umowy za niedozwolony, lecz powinien móc orzekać ponad lub poza żądaniem”. Akceptacja oraz faktyczne wdrożenie tego pomysłu w kształcie sugerowanym przez powyższy fragment uzasadnienia projektu, stanowiłoby zasadniczy i niezwykle radykalny wyłom w samych założeniach postępowania cywilnego, zbliżając je w sposób istotny do procedur administracyjnych. Istotną, a nie dostrzeżoną wyraźnie w motywach założeń do projektu korzyścią wynikającą z przekazania tych spraw do nieprocesu, jest natomiast możliwość stosowania zasady ponoszenia kosztów postępowania przez każdego uczestnika za siebie, a zatem bez obciążania tymi kosztami uczestnika „przegrywającego” sprawę (art. 520 § 1 k.p.c.).                                                                                                

Ostatnim proponowanym rozwiązaniem mogącym nieść istotne implikacje dla prawnego otoczenia biznesu, jest postulat modyfikacji ustawowej definicji praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), w kierunku wyraźnego objęcia tym pojęciem wszystkich przypadków posługiwania się przez przedsiębiorcę niedozwolonymi klauzulami w rozumieniu art. 3851 k.c., a więc również tych nie wpisanych jeszcze do rejestru w chwili posługiwania się danym wzorcem. Mając na uwadze doniosłe konsekwencje prawne uznania określonego działania za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, w tym w szczególności możliwość nakładania przez Prezesa UOKiK dolegliwych kar pieniężnych (nawet do 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary). rozwiązanie to w sposób oczywisty zwiększy ekspozycję przedsiębiorców na ryzyka prawne związane ze stosowanymi wzorcami umownymi, zmuszając je tym samym do zachowania szczególnej staranności w kwestii kontroli ich zgodności z polityką organów kontrolnych, a w efekcie podnosząc związane z tym koszty działalności.                                                                         

Reasumując powyższe uwagi, należy stwierdzić, że na obecnym etapie prac legislacyjnych nad projektem, próba stanowczej oceny skutków proponowanych zmian dla przedsiębiorców byłaby przedwczesna. Ranga oraz zakres proponowanej reformy niewątpliwe uzasadniają jednak czynne zaangażowanie się przedstawicieli środowisk biznesowych i konsumenckich w dalsze prace, celem stworzenia szans na uwzględnienie ich uzasadnionych interesów w ostatecznym projekcie ustawy.

 

 

 

 

 

 

/ publikacje / Czy godziny nadliczbowe to relikt XX wieku? /
2014-03-02 | Radosław T. Skowron | artykuł

Czy godziny nadliczbowe to relikt XX wieku?

 

Według różnych badań 80% pracowników używa zawodowo smartfonów/tabletów/komputerów po wyjściu z pracy, a prawie 40% sprawdza służbową pocztę w trakcie wieczornej kolacji.

Według różnych badań 80% pracowników używa zawodowo smartfonów/tabletów/komputerów po wyjściu z pracy, prawie 40% sprawdza służbową pocztę w trakcie wieczornej kolacji a aż 69% pracowników sprawdza tę pocztę przed położeniem się spać. Skoro taka jest obecnie struktura pracy pracownika XXI wieku to naturalnym jest pytanie czy współczesne prawo pracy nie powinno takich behawioralnych i kulturowych zmian uwzględnić i wkomponować w swoje założenia?

Cel i rola kompensowania pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych, nadstandardowych, są zrozumiałe, zasadne i niemalże powszechnie akceptowane. Wynagrodzenie ma korespondować z ilością dostarczonej pracodawcy pracy. Im więcej tej pracy, tym większe ma być wynagrodzenie.

Rozwój technologiczny spowodował, że przez ostatnie pięć, dziesięć lat ‘pod strzechy’ dotarły wygodne, tanie i efektywne nowoczesne narzędzia komunikacji, które mogą być w każdym miejscu i o każdym czasie użyte dla celów służbowych. Coraz szybszy szerokopasmowy internet, coraz lepszy i bardziej komfortowy sprzęt (tablety, smartfony) oraz coraz bardziej wyszukane oprogramowanie (setki aplikacji nastawionych na poprawę wydajności w pracy) spowodowały, powodują i będą powodować, że trudnym będzie rozgraniczenie czasu pracy od czasu wolnego.

Konsekwencjami tego ‘zanurzenia’ i ciągłego obcowania z nowoczesnymi środkami pracy i komunikacji są po pierwsze zewnętrzne oczekiwanie naszej stałej obecności online, a po drugie wewnętrzna presja sprostania temu oczekiwaniu, udowodnienia, że można na nas liczyć, że obowiązki zawodowe traktujemy poważnie, że jesteśmy ambitni a praca jest dla nas priorytetem.  Skoro cały świat widzi, że o godzinie 22 wieczorem jesteśmy aktywni w internecie to równie dobrze możemy odpowiedzieć na jednego maila przełożonego, odpisać na drugiego i zainicjowac trzeciego.

Wskazane na wstępie cyfry nie dotyczą tylko kadry menadżerskiej, ale także pracowników średniego i niższego szczebla. Problem coraz bardziej totalnej dyspozycyjności pracowników nie jest więc jedynie kwestią osób zarządzających przedsiębiorstwami ale dotyczy wszystkich osób zatrudnionych. To pokazuje, że problem zakwalifikowania takiej dodatkowej pracowniczej aktywności jako godzin nadliczbowych jest coraz bardziej powszechny i nabrzmiały. Rozwój technologiczny sprawia więc, że wszyscy więcej pracujemy. Niektóre badania pokazują, że aż 62% pracowników umysłowych pracuje ponad 50 godzin tygodniowo, a aż 10% pracuje ponad 80 godzin tygodniowo. Wkraczamy więc (już wkroczyliśmy?) w nowy standard.

Obecny reżim prawny godzin nadliczbowych w Polsce ma dosyć rygorystyczny charakter. Praca w godzinach nadliczbowych może się odbywać tylko albo w wyjątkowych sytuacjach (np. awaria) albo ze względu na szczególne potrzeby pracodawcy. Pracą w godzinach nadliczbowych jest wyłącznie praca wykonywana na polecenie pracodawcy. Pojawia się więc naturalne pytanie – czy taka weryfikacja służbowej poczty, odpisywanie na maile i tego typu podobne czynności wykonywane wieczorami w domowych pieleszach mogą być w ogóle uznane za pracę w godzinach nadliczbowych?

Sąd Najwyższy odpowiadał już na podobne pytania. I tak przyjął (I PKN 122/98), że polecenie pracy w godzinach nadliczbowych nie wymaga szczególnej formy a brak sprzeciwu przełożonego na wykonywanie w jego obecności przez pracownika obowiązków może być zakwalifikowany jako polecenie świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych. Zacytowane orzeczenie pochodzi sprzed epoki smartfonów i aplikacji na tablety – kiedy jeszcze kultura pracy wyglądała inaczej.

Czy termin ‘w jego obecności’ (dziś poprawnie politycznie napisalibyśmy ‘w jego/jej obecności’ a hiper-poprawnie politycznie ‘w jej/jego obecności’)) można rozciągnąć i uznać, że brak sprzeciwu na wysyłanie przez pracownika wieczorem czy w nocy maili oznacza polecenie świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych? Co więcej nawet rozstrzygnięcia sądowe z okresu międzywojnia przyjmują, że o nadgodzinach można mówić nie tylko w sytuacjach gdy taka ekstra-praca została zaordynowana przez przełożonego, ale także wówczas gdy była wykonywana tylko za jego zgodą lub li tylko wiedzą – a nawet bez jego zgody lub wiedzy!!!, gdy ‘całokształt okoliczności zmuszał pracownika do świadczenia pracy, ponieważ powierzony mu rozmiar zadań roboczych uniemożliwiał ich wykonanie w normalnym czasie pracy’. Skoro 80 lat temu pracownicy odczuwali taką presję i mieli tak skonstruowane zadania służbowe, że nie byli w stanie wykonać ich w trakcie regularnego czasu pracy to co ma pomyśleć współczesny pracownik, któremu zewsząd przypomina się ile ma obowiązków i ile technologicznych możliwości by się z nich wywiązać.

Mówi się także w kontekście godzin nadliczbowych, że nawet gdy brakuje zgody czy wiedzy przełożonego o takiej dodatkowej pracy to wówczas gdy istnieje ‘obiektywna potrzeba ochrony interesów pracodawcy’ zawsze można przyjąć, że pracownik wykonuje zadania w ramach godzin nadliczbowych. Czym jest więc ta ‘obiektywna potrzeba’? Czy wysyłanie ważnych dla przedsiębiorstwa maili, korzystanie z istotnych dla klientów przełożonego aplikacji między wieczorną kolacją a wieczorną lekturą w łóżku zaspokaja te ‘obiektywne potrzeby’ czy jest li tylko przejawem nadgorliwości pracownika, niedostatków jego/jej życia osobistego?

Dostępne orzecznictwo Sądu Najwyższego nie daje tu jednoznacznej odpowiedzi. Z jednej strony (I PKP 262/07) przyjmuje się, że jeśli pracownik jest zmuszony, by wykonywać zadania służbowe w czasie pracy przekraczającym wymiar podstawowy, a powierzonych zadań nie mógł zrealizować w ramach podstawowego czasu pracy, to przysługuje mu dodatkowe wynagrodzenie za godziny nadliczbowe. Z kolei w innym rozstrzygnięciu (II PK 288/07) wskazano, że przeciążenie zadaniami nie może być uznane za dorozumianą formę polecenia pracy w godzinach nadliczbowych, z uwagi na przesłankę zaistnienia nadgodzin w postaci szczególnych potrzeb pracodawcy.

W kontekście tego ostatniego orzeczenia oraz przytoczonych na wstępie danych pokazujących na powszechne zjawisko pracy-po-pracy można się więc zastanowić czy nie jest już tak, że regularne wykonywanie obowiązków służbowych z domu za pomocą nowoczesnych środków komunikacji nie odpowiada na ‘szczególną potrzebę pracodawcy’ a po prostu na ‘zwykłą potrzebę pracodawcy’” Skoro taka praca staje się standardem to nie ma charakteru wyjątkowego, nie reaguje na szczególne zapotrzebowanie – a tym samym należy ją traktować jako fundamentalny element stosunku pracy, który nie powinien być dodatkowo wynagradzany.

Problemu nie da się załatwić wzruszeniem ramion. Kwestia zlewania się czasu poświęconego pracodawcy z czasem wolnym będzie tylko narastać. Jednym z rozwiązań może być przyjęcie, że wszelka zawodowa aktywność pracownika ‘po godzinach’ kwalifikuje się jako praca w godzinach nadliczbowych. Drugim może być przyjęcie, że czas nadgodzin w stosunku do pracowników umysłowych już minął i próba rozgraniczania dyspozycyjności pracownika nie może się powieść. Trzecim rozwiązaniem jest puszczenia oka – mamy zapisane nadgodziny w kodeksie pracy, ale przecież wiadomo, że godzinna redakcja maila do klienta przed północą pod ten reżim kodeksowy nie podpada. 

/ publikacje / Szantaż klauzulami /
2013-09-23 | Dziennik Gazeta Prawna | komentarz

1) Od dłuższego czasu słyszy się o stowarzyszeniach, które zarabiają na tzw. szantażu klauzulami. Co powinien zrobić przedsiębiorca, który otrzyma list od takiego stowarzyszenia z żądaniem zapłaty w zamian za nie złożenie przez stowarzyszenia pozwu do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zapłacić, czy czekać na pozew? Niestety, z tej coraz częstszej sytuacji, nie ma prostego wyjścia, które gwarantowałoby całkowite ograniczenie kosztów. W przypadku braku osiągnięcia porozumienia ze stowarzyszeniem, koszty sądowe w razie przegrania procesu sięgają średnio 1700 zł. Kwota żądana przez stowarzyszenie jest odpowiednio niższa tak, aby rachunek ekonomiczny wskazywał na racjonalność niedopuszczenia do drogi sądowej. Istotny jest jednak fakt, że z całej kwoty, którą zmuszony jest ponieść przedsiębiorca w wyniku przegrania sporu sądowego, jedynie niewielka część trafia do stowarzyszenia, dlatego też sposobem na ograniczenie nieuczciwych praktyk jest solidarność przedsiębiorców wyrażająca się brakiem dobrowolnego płacenia kwoty żądanej przez stowarzyszenie. Przy założeniu stosowania takiej strategii kwota otrzymana przez stowarzyszenie znacząco spada w jednostkowym przypadku, co wpływa na globalną opłacalność przedsięwzięcia. 2) Jeżeli otrzyma taki pozew, jaką linię obrony powinien przyjąć przed sądem? Postępowania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolony ma szczególny charakter. W jego trakcie wzorzec umowny, co do którego zachodzi podejrzenie, że zawiera niedozwolone postanowienia jest badany w sposób abstrakcyjny, to znaczy – irrelewantne są pozostałe aspekty działania przedsiębiorcy, dlatego też okoliczność, że przedsiębiorca nigdy nie zastosował w praktyce uprawnień, które zostały mu przyznane na podstawie takiej klauzuli nie stanowi skutecznego argumentu w procesie sądowym. Pomimo powyższego, istnieje kilka czynności, które przedsiębiorcy powinni wykonać, zwiększając szanse korzystnego dla nich rozstrzygnięcia. Po pierwsze należy sprawdzić czy stowarzyszenie jest uprawnione do wniesienia pozwu. Najczęściej polegało będzie to na sprawdzeniu czy w zakresie statutowej działalności stowarzyszenia leży ochrona interesów konsumentów. Po drugie należy poddać analizie klauzulę, która w ocenie stowarzyszenie jest niedozwolona. Pamiętać należy, że za taki zapis może zostać uznane postanowienie, które kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Jednocześnie interpretacja nie może być przeprowadzona poza kontekstem wszystkich zapisów wzorca umowy, dlatego też możliwe jest wykazanie, że przez zastosowanie pozostałych postanowień, sytuacja konsumenta nie jest ukształtowana w sposób krzywdzący go. 3) Czy tego typu działania mogą rodzić po stronie stowarzyszenia odpowiedzialność karną? Dlaczego? Tego rodzaju działania nie rodzą po stronie stowarzyszenia odpowiedzialności karnej z uwagi na brak typu czynu zabronionego, którego znamiona spełniałyby analizowane czynności stowarzyszeń. W szczególności, zwrócić należy uwagę, że stowarzyszenia nie grożą podjęciem postępowania karnego (co obarczone jest sankcjami karnymi), ale cywilnym. Wprowadzenie sankcji karnych za takie zachowanie nie jest rozwiązaniem dobrym, ponieważ zbytnio ingerowałoby w sferę stosunków cywilnoprawnych.

/ publikacje / Wypowiedzenie umowy o pracę nie chroni pracownika przed natychmiastowym zwolnieniem /
2013-09-17 | Andrzej Olaś | eGospodarka.pl

Wypowiedzenie umowy o pracę nie chroni pracownika przed natychmiastowym zwolnieniem Kodeks pracy przewiduje trzy alternatywne tryby przedwczesnego rozwiązania umowy o pracę: jedną konsensualną tj. za porozumieniem stron (w zależności od uzgodnień stron ze skutkiem natychmiastowym lub po upływie określonego w umowie terminu) oraz dwie jednostronne: za wypowiedzeniem (nie dotyczy umowy na czas określony, chyba że umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, a strony wyraźnie przewidziały dopuszczalność wcześniejszego rozwiązania tej umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem) lub bez zachowania okresu wypowiedzenia (dotyczy wszystkich typów umów). Dwa pierwsze tryby należy traktować jako zwykły – powszechnie występujący w obrocie sposób doprowadzenia do ustania stosunku pracy (jakkolwiek należy pamiętać, że wypowiedzenie umowy o pracę przez pracodawcę, w związku z ochroną trwałości stosunku pracy, objęte jest również szeregiem obostrzeń ustawowych, takich jak wymagania co do formy pisemnej, konieczność podania konkretnej i realnej przyczyny, pouczenia o prawie wniesienia odwołania do sądu pracy oraz inne szczególne formy ochrony pracowników przed zwolnieniem). Trzeci ma charakter wyjątkowy, a to z uwagi na związany z nim radykalny skutek w postaci pozbawienia pracodawcy lub pracownika – w zależności od osoby rozwiązującej umowę o pracę – ochrony wynikającej z prawa do dalszego korzystania z świadczonej przez pracownika pracy w zamian za zapłatę wynagrodzenia w okresie wypowiedzenia,. Dlatego też rozwiązanie umowy o pracę przez pracodawcę lub pracownika bez zachowania okresu wypowiedzenia, wymaga spełnienia ściśle określonych przez ustawę, kwalifikowanych przesłanek. Katalog przyczyn, których wystąpienie uprawnia pracodawcę do zastosowania rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika, zawarte są w art. 52 k.p. Zgodnie z tym przepisem pracodawca może podjąć decyzję o zwolnieniu dyscyplinarnym w razie:  ciężkiego naruszenia przez pracownika podstawowych obowiązków pracowniczych,  popełnienia przez pracownika w czasie trwania umowy o pracę przestępstwa, które uniemożliwia dalsze zatrudnianie go na zajmowanym stanowisku, jeżeli przestępstwo jest oczywiste lub zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem,  zawinionego przez pracownika utraty uprawnień koniecznych do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku. W praktyce przy tym, do najczęstszych przyczyn zwolnień dyscyplinarnych należą zdarzenia kwalifikowane jako ciężkie naruszenia obowiązków pracowniczych. Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem należą do nich zachowania zawinione (charakteryzujące się winą umyślną lub rażącym niedbalstwem ze strony pracownika) naruszające lub zagrażające istotnym interesom pracodawcy (przykładowo przywłaszczenie lub zniszczenie mienia pracodawcy, podejmowanie działalności konkurencyjnej – zwłaszcza w godzinach pracy, nieusprawiedliwiona nieobecność, obecność w zakładzie pracy pod wpływem alkoholu lub innych środków odurzających). Dodatkowo art. 53 k.p. określa szczegółowe warunki rozwiązanie umowy o pracę przez pracodawcę bez wypowiedzenia z przyczyn przez pracownika niezawinionych, wiążących się z długotrwałą nieobecnością w pracy. Zgodnie z art. 55 k.p., również pracownik może rozwiązać umowę o pracę w trybie natychmiastowym, w następujących przypadkach:  jeżeli zostanie wydane orzeczenie lekarskie stwierdzające szkodliwy wpływ wykonywanej pracy na zdrowie pracownika, a pracodawca nie przeniesie go w terminie wskazanym w orzeczeniu lekarskim do innej pracy, odpowiedniej ze względu na stan jego zdrowia i kwalifikacje zawodowe.  gdy pracodawca dopuści się ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków wobec pracownika (najczęściej spotykane przypadki to brak terminowej zapłaty wynagrodzenia za pracę, niezapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, mobbing i inne przypadki naruszania godności pracowniczej przez przełożonego lub współpracowników). W praktyce wątpliwości może budzić kwestia, czy w okresie wypowiedzenia umowy o pracę (tak na skutek oświadczenia pracodawcy jak i pracownika) pracodawca ma prawo zwolnić pracownika w trybie dyscyplinarnym, a zatem ze skutkiem natychmiastowym, niweczącym ochronę wynikającą z okresu wypowiedzenia. Problem ten występuje zresztą również w drugą stronę, a mianowicie, czy pracownik, np. zainteresowany szybkim skorzystaniem z atrakcyjnej oferty zatrudnienia u innego pracodawcy, może skutecznie (a przede wszystkim bez ryzyka ponoszeni negatywnych dla siebie konsekwencji „przyspieszyć” rozstanie z pracodawcą w drodze jednostronnego oświadczenia, bez potrzeby osiągania w tym przedmiocie porozumienia. Przedstawiony powyżej problem został dość jednoznacznie rozstrzygnięty w literaturze, a przede wszystkim w orzecznictwie sądów pracy (zob. przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 1983 r. (sygn. akt I PRN 32/83) na rzecz dopuszczalności rozwiązania umowy o pracę w trybie natychmiastowym w okresie wypowiedzenia. Z punktu widzenia obowiązków i uprawnień pracowniczych sytuacja pracownika w okresie wypowiedzenia umowy o pracę nie ulega bowiem zasadniczo zmianie. Na pracowniku zatem, w dalszym ciągu ciąży obowiązek należytego wykonywania pracy, a pracodawca zobowiązany jest pracownika zatrudniać, wypłacać wynagrodzenie oraz respektować wszelkie inne związane ze stosunkiem pracy uprawnienia pracownicze. W rezultacie, wobec pracownika, który dopuścił się ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych (najczęstszym przypadkiem bywa tu samowolny „urlop” i związana z tym nieusprawiedliwiona nieobecność w pracy) w dalszym ciągu mogą zostać wyciągnięte konsekwencje prawne, nie wyłączając rozwiązania stosunku pracy w trybie natychmiastowym. Możliwości tej nie wyłącza również fakt legalnej nieobecności pracownika w pracy w okresie wypowiedzenia (udzielenie urlopu wypoczynkowego lub nieobecność z innych przyczyn usprawiedliwionych jak niezdolność do pracy z powodu choroby), jeżeli w tym właśnie czasie ujawni się przyczyna uzasadniająca zwolnienie dyscyplinarne. Uprawnienie do natychmiastowego rozwiązania umowy o pracę w okresie wypowiedzenia przysługuje oczywiście również pracownikowi, a to w razie ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracodawcy lub ziszczenia innej wymienionej w art.55 k.p. przyczyny uzasadniającej skorzystanie z tego trybu. Prawidłowe rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia wymaga złożenia pisemnego oświadczenia wskazującego konkretną przyczynę uzasadniającą rozwiązanie umowy oraz oraz zasięgnięcia opinii reprezentującej pracownika zakładowej organizacji związkowej. Ponadto skorzystanie z tego trybu przez pracodawcę z winy pracownika może nastąpić nie później niż po upływie 1 miesiąca od uzyskania wiadomości o okoliczności uzasadniającej rozwiązanie umowy. Wymaga również podkreślenia, że przyczyna rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym nie być tożsama z powodem wskazanym we wcześniejszym oświadczeniu o wypowiedzeniu tj. jeżeli pracodawca będąc uprawnionym by rozwiązać umowę w trybie dyscyplinarnym, skorzysta „ze zwykłego” trybu wypowiedzenia , nie może zmienić swojej decyzji w oparciu o tę samą przyczynę. Oczywiście może się zdarzyć, że rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia dokonane w okresie wypowiedzenia nastąpi z naruszeniem przepisów o rozwiązywaniu umów w tym trybie (nie dochowanie formy pisemnej, brak konkretyzacji przyczyny rozwiązania, niezachowanie terminu od dowiedzenia się o przyczynie) lub w sposób nieuzasadniony (brak konkretnej, realnej przyczyny uzasadniającej zwolnienie dyscyplinarne). W takim przypadku zastosowanie znajdzie art. 60 k.p., zgodnie z którym jeżeli pracodawca rozwiązał umowę o pracę w okresie wypowiedzenia z naruszeniem przepisów o rozwiązywaniu umów o pracę w trybie natychmiastowym, pracownikowi przysługuje wyłącznie odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za czas do upływu okresu wypowiedzenia. Zgodnie z tym przepisem, pracownik nie będzie mógł zatem domagać się przywrócenia do pracy, chyba, że jednocześnie doprowadzi przed sądem pracy do skutecznego podważenia skutków wypowiedzenia, a zatem wykaże wadliwość obu czynności (zobacz przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lipca 2008 r., sygn. akt II PK 361/07). Na koniec, koniecznym zdaje się przypomnieć ogólną zasadę zgodnie, z którą w zasadzie każde (choćby wadliwe, za wyjątkiem wad kwalifikowanych uzasadniających twierdzenie o oświadczeniu nieistniejącym lub niepochodzącym od danej osoby) oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę (za wypowiedzeniem / w trybie natychmiastowym) jest oświadczeniem skutecznym, a zatem prowadzi do rezultatu w postaci rozwiązania stosunku pracy (w zależności od treści po upływie okresu wypowiedzenia lub natychmiast z chwilą złożenia oświadczenia), z zastrzeżeniem negatywnych konsekwencji prawnych przewidzianych w stosownych przepisach k.p., w tym w szczególności roszczeń jakich dochodzić może adresat wadliwego oświadczenia (w tym w wypadku pracownika również – w zależności od sytuacji – uznania wypowiedzenia za bezskuteczne lub przywrócenia do pracy). Pracodawca lub pracownik chcący dochodzić ochrony naruszonych praw w związku z wadliwym rozwiązaniem stosunku pracy, musi zatem bezwzględnie pamiętać o konieczności podważenia tej czynności w drodze stosownego odwołania (powództwa) do sądu pracy, z zachowaniem zastrzeżonych w tym celu terminów. Zgodnie z art. 264 § 1 k.p. odwołanie od wypowiedzenia umowy o pracę wnosi się do sądu pracy w ciągu 7 dni od dnia doręczenia pisma wypowiadającego umowę o pracę, a zgodnie z § 2 tego przepisu żądanie przywrócenia do pracy lub odszkodowania należy złożyć w ciągu 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o rozwiązaniu umowy o pracę bez wypowiedzenia. W myśl art. 265 k.p. jeżeli pracownik- bez swojej winy – nie dochował w/w terminów, sąd pracy na jego wniosek przywróci termin do złożenia odwołania, o ile wniosek ten zostanie złożony w ciągu 7 dni od dnia ustania przyczyny uchybienia terminu, a pracownik uprawdopodobni we wniosku okoliczności wskazujące na brak winy w niedochowaniu terminu (przykładowo ciężka choroba lub inny wypadek losowy). Autor: Andrzej Olaś, aplikant adwokacki w Kancelarii Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór – Adwokaci spółka partnerska. Doktorant w Zakładzie Postępowania Cywilnego WPIA UJ.

/ publikacje / Status prokurenta w spółce handlowej /
2013-08-28 | Natalia Ogrodniczak | Puls Biznesu | komentarz

Kodeks spółek handlowych w bardzo oszczędny sposób reguluje instytucję prokury w spółkach prawa handlowego, odwołując się w tym zakresie do postanowień kodeksu cywilnego (k.c.). W kodeksie cywilnym prokura została uregulowana w art. 1091 i nast. k.c. Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Należy przy tym zaznaczyć, że ustanowienie prokury (oraz jej wygaśnięcie)również podlega wpisowi do rejestru (art. 1098 k.c.), przy czym wpis ma charakter deklaratoryjny. Oznacza to, że udzielenie bądź wygaśnięcie prokury jest niezależne od dokonania wpisu w rejestrze. Obowiązek ujawnienia prokurenta we właściwym rejestrze służy przede wszystkim bezpieczeństwu obrotu. Co więcej, w rejestrze ujawnić należy także sposób działania prokurenta — poprzez wskazanie, czy została ustanowiona prokura samoistna (samodzielne działanie prokurenta), łączna (działanie kilku prokurentów łącznie) bądź łączna mieszana (wspólne działanie prokurenta z członkiem organu uprawnionego do reprezentacji spółki bądź wspólnikiem spółki). Prokura nie podlega ograniczeniom wobec osób trzecich. Spółce wprawdzie przysługuje ograniczenie zakresu działań, np. jedynie do określonych czynności aktem wewnętrznym, jednak przekroczenie przez prokurenta uprawnień wobec osoby trzeciej nie prowadzi do nieważności czynności — nawet wtedy, gdy osoba trzecia wiedziała o ustanowionych ograniczeniach. Uznać zatem należy, że prokura może zostać ograniczona jedynie w stosunkach wewnętrznych prokurenta z mocodawcą. W spółkach osobowych, zgodnie z k.s.h., uprawnienie do ustanowienia prokurenta posiadają co do zasady wszyscy wspólnicy upoważnieni do reprezentowania spółki (por. np. art. 41 k.s.h.), jednak, ze względu na dyspozytywność przepisów ustawy w tym zakresie, nic nie stoi na przeszkodzie, aby umowa spółki regulowała tę kwestię w inny sposób. Podobnie zagadnienie to zostało uregulowane w stosunku do spółek kapitałowych — upoważnionymi do ustanowienia prokury są członkowie organu uprawnionego do reprezentacji spółki (przy czym umowa spółki może wprowadzać odmienne postanowienia w tym zakresie, por. art. 208 § 2 — 8 k.s.h.). Prokurent upoważniony jest do dokonywania wszelkich czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa, przy czym prokura nie obejmuje upoważnienia do zbywania bądź obciążania nieruchomości. Prokurent jest osobą uprawnioną do składania oraz przyjmowania oświadczeń woli w imieniu reprezentowanej przez siebie spółki, jednakże nie przysługuje mu prawo np. podpisania sprawozdania finansowego spółki, bowiem ustawa o rachunkowości wprowadza wymóg złożenia podpisu przez kierownika jednostki składającej sprawozdanie. Prokura jest nieprzenoszalna, w związku z czym prokurent nie może sam ustanowić dalszych prokurentów, jednak przysługuje mu prawo udzielania pełnomocnictw do poszczególnych spraw(np. umocowanie zastępcy procesowego; art. 1096 k.c.). Odwołanie prokury wywołuje skutek w postaci jej wygaśnięcia (w tym zakresie również istnieje obowiązek dokonania wpisu w rejestrze, wpis ten ma również charakter deklaratoryjny), jednak, zgodnie z art. 1097 § 2 k.c., prokura wygasa ex lege wskutek wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru, a także ogłoszenia upadłości,otwarcia likwidacji oraz przekształcenia przedsiębiorcy.

/ publikacje / Skutki prawne wypowiedzenia zmieniającego dokonanego w formie ustnej /
2013-08-06

W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, który w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. (sygn. akt: III APa 46/11), który wskazał w uzasadnieniu, iż „bez znaczenia dla ważności wypowiedzenia zmieniającego pozostaje brak zachowania przepisanej formy” (nie do końca można się zgodzić z dalszym twierdzeniem Sądu, który brak sankcji nieważności argumentuje niestosowaniem przepisów kodeksu cywilnego w stosunku do niezachowania formy wypowiedzenia zmieniającego). Na marginesie można wskazać, że strony w umowie o pracę mogą wprowadzić zastrzeżenie, zgodnie z którym zmiana warunków pracy i płacy musi nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W takim przypadku konsekwencją niedochowania zastrzeżonej formy jest nieważność czynności prawnej, co powoduje, że wypowiedzenie warunków pracy i płacy nie powoduje żadnych skutków (art. 76 KC w zw. z art. 300 KP). Pracownik może odmówić przyjęcia zaproponowanych warunków pracy lub płacy, o czym powinien zostać pouczony przez pracodawcę. Odmowa powinna nastąpić przed upływem połowy okresu wypowiedzenia – w sytuacji, gdy pracownik stosownego oświadczenia nie złoży, uważa się, że wyraził zgodę na nowe warunki. Jeżeli natomiast pracownik odmawia przyjęcia warunków, umowa o pracę rozwiązuje się z upływem okresu dokonanego wypowiedzenia.

/ publikacje / Zmowy przetargowe - narzędzia przeciwdziałania /
2013-08-01 | eGospodarka.pl

Polskie prawo zawiera kilka obszarów uregulowań, których celem jest bądź to utrudnienie zawiązania bądź to wykrycie porozumień przetargowych. Po pierwsze wskazać należy na zapisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z jej treścią jako porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym wskazano uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Jak wynika z powyższego, sankcjami obarczone są nie tylko działania, które wywołały efekt pożądany przez uczestniczące w zmowie podmioty, ale również samo działanie mające wywołać taki skutek. Wykrycie takich porozumień jest obowiązkiem Prezesa UOKiK, który w tym celu został wyposażony w uprawnienia i środki prawne dla przeprowadzenia stosownego badania. W razie wykrycia przez Prezesa UOKiK postępowania naruszającego konkurencję, jest on uprawniony do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Po drugie wskazać należy na uregulowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. zamawiający jest uprawniony do zatrzymania złożonego wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłoży oświadczenia, że spełnia on warunki udziału w przetargu. Po trzecie wskazać należy na art. 305 kodeksu karnego. Na jego podstawie podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany oraz kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Biorąc pod uwagę nieskuteczność funkcjonowania instytucji w obecnym kształcie, istnieją plany wprowadzenia nowych rozwiązań. W szczególności wskazać należy na propozycję nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Zawiera ona uszczegółowienie regulacji dotyczących powierzenia wykonania określonych prac podwykonawcom. Zgodnie z nowo wprowadzanym art. 36 a i 36 b ustawy, zamawiający może nałożyć obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, za wyjątkiem przypadku, w którym wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełnienia minimalnych warunków uczestnictwa w przetargu. Ponadto, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w ofercie, części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podania przez wykonawcę firm proponowanych podwykonawców. Regulacja ta ma na celu wejście przez zamawiającego w posiadanie informacji o podwykonawcach już na etapie przystępowania wykonawcy do przetargu. Teoretycznie uniemożliwić ma to jedną z metod doprowadzania do zmów przetargowych (a w każdym razie dać możliwość łatwiejszego dostępu do informacji o podmiotach w takie działania zaangażowanych), w których niektórzy wykonawcy w zamian za to, że godzą się nie składać ofert w przetargu, otrzymują do wykonania określone części zamówienia, działając jako podwykonawcy. Jak wynika z powyższego, już w obecnym stanie prawnym istnieją mechanizmy, które pozwalają odpowiednim urzędom podjąć próby wyeliminowania zmów przetargowych. Problemem jest natomiast zbyt niska świadomość podmiotów przeprowadzających przetargi o technikach stosowanych przez wykonawców w zakresie zmów przetargowych oraz brak woli do przeanalizowania przesłanek dowodzących ich istnienia.

/ publikacje / Prawo zamówień publicznych a możliwość aneksowania umów /
2013-08-01 | Przetargi Publiczne

Analiza art. 144 pzp Aneksowanie umów W przypadku umów zawieranych w ramach pzp zasada swobody kontraktowania została ograniczona. Wyraża się to m.in. w ograniczonych możliwościach wprowadzania zmian do zawartej umowy. Dominika Kołodziejska-Koza prawnik w kancelarii KKPW Zawarcie umowy w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) jest procesem bardzo sformalizowanym. Zgodnie z art. 139 pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Swoboda zawierania umów Jedną z podstawowych zasad dotyczących zawierania umów na gruncie prawa cywilnego jest zasada swobody zawierania umów. Została ona wyrażona w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny w sposób dowolny, jednak muszą pamiętać, aby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Swoboda zawierania umów obejmuje przede wszystkim swobodę podjęcia decyzji o samym zawarciu umowy, swobodę wyboru kontrahenta oraz swobodę formy, w jakiej umowa ma być zawarta (oczywiście najpewniejszą formą jest forma pisemna). Zgodnie z zasadą swobody umów strony mogą wprowadzić zmiany w umowie, o ile obie strony wyrażają na nie zgodę. W przypadku umów zawieranych w ramach pzp zasada swobody zawierania umów została ograniczona. * Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 6 listopada 2012 r. (I Ca 813/12) We wskazanym wyroku Sąd stwierdził. że „art.144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych krępuje w pewnym zakresie kontrahentów w zakresie modyfikacji stosunku zobowiązaniowego w sposób odmienny od SIWZ i dopuszcza taką możliwość tylko w sytuacjach wymienionych wyczerpująco w tym przepisie”. Sztywny gorset pzp Kryteria przedmiotu zamówienia określone są szczegółowo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp w siwz muszą się znaleźć istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego i ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Najczęściej załącznikiem do siwz jest wzór umowy, w którym po wyborze oferty nie można dokonać zmian. Zasadniczo wprowadzać zmian nie można… Istnieje ustawowy zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę (art. 144 pzp). Wszelkie zmiany dokonane wbrew zakazowi są nieważne. Zakaz wprowadzania zmian ma na celu zagwarantowanie transparentności oraz równego traktowania oferentów w procesie zamówień publicznych. Nie ma więc możliwości modyfikacji umowy zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak również co do jej poszczególnych elementów po wyborze oferty przez zamawiającego. Zmiany dopuszczalne są jedynie wtedy, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz. Ale od każdej reguły są wyjątki Aby zamawiający mógł wprowadzić zmiany w umowie, niezbędne jest, aby w siwz lub w ogłoszeniu o zamówieniu dokładnie określił warunki zmiany. Zamawiający powinien określić, jakie elementy umowy mogą ulegać zmianom i w jakim zakresie. Nie wystarczy wymienić obszaru zmian. W tym kontekście wiele problemów interpretacyjnych stwarza też określenie, czym jest zmiana „istotna” w rozumieniu w art. 144 pzp. Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zamieszono opinię, zgodnie z którą „celem wprowadzenia zmian w zakresie art. 144 Pzp było uelastycznienie i usprawnienie procesu udzielania zamówień publicznych, a także uwzględnienie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (orzeczenie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur, wyrok z dnia 29 kwietnia C-496/99 Succhi di Frutta) w zakresie możliwości wprowadzenia zmian w umowie. W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał: »Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona«. Dopuszczalne zatem będą zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania”. Należy w tym miejscu podkreślić, że we wspomnianych orzeczeniach (C-454/06 oraz C-496/99) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Ponadto w sprawie C-337/98 Trybunał stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przedmiocie stwierdzenia charakteru zmiany (istotna czy nieistotna) umowy zawieranej w trybie pzp odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego charakteru zobowiązania. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnosi się do konieczności uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz potrzeby porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie interpretacji przedstawionej przez Urząd Zamówień Publicznych za istotne zmiany należałoby uznać cenę przedmiotu zamówienia, zmianę podmiotu wykonawcy zamówienia, czas realizacji zamówienia. Liczy się charakter Należy także zwrócić uwagę na charakter całej umowy w zakresie kwalifikowania zmiany jako istotnej bądź nieistotnej. W przypadku umowy o świadczenie usług (np. medycznych, gastronomicznych) uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia mają do czynienia z pewnymi powtarzającymi się czynnościami. Zmiana w zakresie terminu obowiązywania umowy mogłoby spowodować stałe przedłużanie umowy, co doprowadziłoby do obejścia przepisów pzp. Aneksowanie pozwoliłoby na stałe utrzymywanie jednego wykonawcy zamówienia. Z kolei możliwość aneksowania terminu umowy powinna być rozważana w przypadku umów tzw. rezultatu (np. umowa o roboty budowlane), gdzie zmiana podmiotu wykonującego przedmiot zamówienia nie jest korzystna dla zamawiającego, ponieważ ten sam wykonawca może dokończyć umowę w terminie krótszym niż przygotowanie nowego przetargu, wybranie nowego wykonawcy i dopuszczenie go do wykonania zamówienia. Pomimo restrykcji wprowadzonych na gruncie pzp należy pamiętać, że to zamawiający decyduje o przedmiocie oraz warunkach zamówienia. Spoczywa na nim także obowiązek dbania o równe traktowanie i przejrzystość zamówienia. * Wyrok KIO z 29 czerwca 2009 r. (KIO/UZP 767/09) „To Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie zamówienia. Mimo iż sytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy Wykonawcy i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone”. Podstawa prawna ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93 ze zm.)

/ publikacje / Opodatkowanie węglowodorów /
2013-07-22 | eGospodarka.pl

Opodatkowanie węglowodorów: gaz ziemny i ropa naftowa Zgodnie z wyliczeniami Ministerstwa Finansów obecny poziom renty surowcowej z działalności polegającej na wydobyciu węglowodorów (suma wszelkich obciążeń nałożonych na przedsiębiorców wydobywających węglowodory) kształtuje się na poziomie około 21%. W Australii wartość ta wynosi 56%, w Wielkiej Brytanii- 62% a w Norwegii- 72%. Zgodnie z zamierzeniem, w wyniku wprowadzonych zmian, wartość renty surowcowej wzrosnąć ma do poziomu około 40%. Składać się będą na nią, oprócz obecnych obciążeń (opłata za wydanie koncesji, opłata za użytkowanie górnicze, opłata eksploatacyjna za wydobytą kopalinę, podatek od nieruchomości, podatek CIT), również: podatek od wydobycia niektórych kopalin oraz specjalny podatek węglowodorowy („SPW”). Konstrukcja podatku od wydobycia niektórych kopalin jest już obecnie ukształtowana ustawą z dnia 2 marca 2012 roku o podatku od wydobycia niektórych kopalin (Dz. U. 2012 poz. 362 z późn. zm.). Obecnie obejmuje on wydobycie miedzi oraz srebra. Zgodnie z planowanymi zmianami, zakres ten zostanie poszerzony o wydobycie gazu ziemnego oraz ropy naftowej. Obowiązek podatkowy będzie powstawał z dniem wprowadzenia gazu ziemnego lub ropy naftowej do sieci przesyłowej lub bezpośrednio do sieci dystrybucyjnej albo z chwilą załadunku gazu ziemnego lub ropy naftowej na środek transportu. Jak wynika z powyższego, powstanie obowiązku podatkowego będzie późniejsze niż moment wprowadzenia surowca do magazynu. Podstawę opodatkowania będzie stanowiła wartość wydobytych surowców energetycznych, którą stanowi iloczyn ilości wydobytego gazu ziemnego wyrażonej w MWh oraz średniej ceny gazu ziemnego, a w przypadku ropy naftowej, iloczyn ilości wydobytego surowca wyrażonej w tonach oraz średniej ceny ropy naftowej. Średnia cena gazu ziemnego będzie określana na okres jednego miesiąca na podstawie średniej arytmetycznej dziennych notowań gazu ziemnego (Rynek Dnia Następnego) ukształtowanych na Towarowej Giełdzie Energii S.A. w poprzednim miesiącu. Odpowiednio, średnia cena ropy naftowej będzie określana na okres jednego miesiąca na podstawie średniej arytmetycznej dziennych notowań ropy naftowej ustalanych przez Organization of the Petroleum Exporting Countries w poprzednim miesiącu, wyrażonej w dolarach amerykańskich za baryłkę (1 tona = 7,4 baryłki). Stawka podatku dla gazu ziemnego będzie wynosić 1,5% (dla złóż, których średnia przepuszczalność nie przekracza 0,1 milidarcy oraz średnia porowatość nie przekracza 10%)- odpowiednio 3% dla ropy naftowej oraz 3% dla innych złóż gazu ziemnego- odpowiednio 6% dla ropy naftowej. Równocześnie, ustawa przewidywać będzie zwolnienie podatkowe dla wydobycia z odwiertu o bardzo niskiej produktywności- poniżej 1100 MWh miesięcznie dla gazu ziemnego i 80 ton miesięcznie ropy naftowej. SPW obejmował będzie wydobycie ropy naftowej, gazu ziemnego oraz ich naturalnych pochodnych, za wyjątkiem metanu występującego w złożach węgla kamiennego oraz metanu występującego jako kopalina towarzysząca (dalej: „węglowodory”). Podatnikiem będzie każdy z podmiotów prowadzących – niezależnie czy samodzielnie czy w ramach większego konsorcjum- działalność wydobywczą węglowodorów. Przychód stanowić będą otrzymane pieniądze, wartości pieniężne oraz wartość należności uregulowanych w naturze, w tym zaliczki oraz przedpłaty, z tytułu wydobytych węglowodorów. Datą powstania przychodu będzie dzień otrzymania należności w jakiejkolwiek formie. W przypadku natomiast gdy zapłata należności lub ich uregulowanie w naturze nie zostaną dokonane w ciągu 3 miesięcy od dnia dostawy wydobytych węglowodorów, przychód stanowić będzie kwota należna za dostawę wydobytych węglowodorów, a obowiązek podatkowy powstawać będzie ostatniego dnia 3 miesięcznego terminu. Ustawa zawierać będzie zabezpieczenie przed zaniżaniem kwoty podatku poprzez sprzedaż węglowodorów poniżej ich rzeczywistej wartości. Wprowadzone będzie uregulowanie, zgodnie z którym w przypadku, gdy cena za 1 MWh gazu ziemnego lub 1 tonę ropy naftowej wynikająca z dostaw wydobytych węglowodorów stanowi mniej niż 90 % ceny surowca odpowiednio na Towarowej Giełdzie Energii S.A. oraz ustalonej przez Organization of the Petroleum Exporting Countries, przychód określa się jako iloczyn 90% ceny surowca według notowań surowców powyższych organizacji i ilości surowca. Margines 10 % ceny surowca ma umożliwiać wolnorynkowe określanie ceny sprzedaży. Podstawę opodatkowania stanowić będzie zysk z działalności wydobywczej węglowodorów będący nadwyżką uzyskanych w danym roku podatkowym przychodów nad poniesionymi wydatkami kwalifikowanymi. Do wydatków kwalifikowanych zaliczać się będą wydatki poniesione dla osiągnięcia przychodów lub ich zachowania albo zabezpieczenia, w tym wydatki na poszukiwanie, rozpoznawanie, wydobywanie, magazynowanie lub dostawę wydobytych węglowodorów oraz zakończenie działalności wydobywczej węglowodorów, nie zwrócone podatnikowi w jakiejkolwiek formie. W zakres wydatków kwalifikowanych wchodzić będą m.in. wydatki poniesione na (a) badania i analizy danych sejsmicznych i otworowych, wiercenia poszukiwawcze i rozpoznawcze, (b) budowę infrastruktury wspierającej działalność wydobywczą węglowodorów, (c) ochronę środowiska, w tym analizy stanu środowiska i raporty ocen oddziaływania na środowisko, zarządzenie i utylizację odpadów oraz wody, zapewnienie dostępu do wody i innych mediów, (d) transport wydobytych węglowodorów do miejsca wprowadzania do sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, magazynu lub środka transportu, (e) uiszczenie podatków i opłat administracyjnych związanych z nieruchomościami, na których prowadzone jest wydobycie węglowodorów, (f) inne podatki i opłaty należne Skarbowi Państwa z tytułu prowadzenia działalności wydobywczej. Wskazać należy, że w przypadku gdy zakupione środki trwałe, elementy wyposażenia lub usługi są wykorzystywane przez podatnika również w ramach działalności niezwiązanej z wydobyciem węglowodorów, jako wydatek kwalifikowany zaliczyć będzie można jedynie proporcjonalnie określoną część wydatków wykorzystywaną wyłącznie na cele związane z działalnością wydobywczą węglowodorów. Za wydatki kwalifikowane nie będą mogły zostać w szczególności uznane wydatki na zakup wartości niematerialnych i prawnych- np. licencje i patenty. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania jest fakt, że wobec trudności w zweryfikowaniu rzeczywistej ich wartości, stanowić mogą sposób fikcyjnego zwiększenia wydatków. Jeżeli w danym roku podatkowym wydatki kwalifikowane przekraczać będą sumę przychodów, różnica ta stanowić będzie stratę. O jej wartość można będzie pomniejszyć zysk z działalności wydobywczej w kolejnych latach podatkowych. Stawka podatku będzie zróżnicowana w zależności od stosunku wielkości skumulowanych przychodów, którymi jest suma przychodów uzyskana od momentu rozpoczęcia działalności wydobywczej węglowodorów do ostatniego dnia roku podatkowego, dla którego określa się podstawę opodatkowania do wielkości skumulowanych wydatków, którymi jest suma wydatków poniesionych od momentu rozpoczęcia działalności wydobywczej węglowodorów do ostatniego dnia roku podatkowego, dla którego określa się podstawę opodatkowania. Niniejszy stosunek został określony jako wskaźnik R. I tak, w przypadku, gdy wskaźnik R wynosił będzie mniej niż 1,5 (najczęściej będzie tak w przypadku projektów wydobywczych, które związane są z koniecznością ponoszenia wysokich kosztów- eksploatacji złóż charakteryzującymi się trudnymi warunkami geologicznymi) – stawka podatku wynosiła będzie 0 %. W sytuacji natomiast gdy wskaźnik R wynosił będzie 1,5, stawka podatku wynosić będzie 12,5% i będzie proporcjonalnie rosła, aż osiągnie wartość 25% dla wskaźnika R równego 2.

/ publikacje / Wypadek w drodze do pracy i z pracy: obowiązki pracodawcy /
2013-07-10 | eGospodarka.pl

Zgodnie z art. 57b ust. 1 Ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, za wypadek w drodze do pracy lub z pracy uważa się nagłe zdarzenie wywołane przyczyną zewnętrzną, które nastąpiło w drodze do lub z miejsca wykonywania zatrudnienia lub innej działalności stanowiącej tytuł ubezpieczenia rentowego, jeżeli droga ta była najkrótsza (albo ze względów komunikacyjnych najdogodniejsza) i nie została przerwana (albo została przerwana, ale przerwa była życiowo uzasadniona i jej czas nie przekraczał granic potrzeby). Ustawodawca w ust. 2 omawianego artykułu wskazuje, że za drogę do lub z pracy uznać należy drogę z lub do domu, miejsca innego zatrudnienia lub innej działalności stanowiącej tytuł ubezpieczenia rentowego, zwykłego wykonywania funkcji lub zadań zawodowych albo społecznych, zwykłego spożywania posiłków, odbywania nauki lub studiów. W doktrynie uznaje się, że przez pojęcie „domu” należy rozumieć każdy obiekt, który można zakwalifikować jako miejsce ze strefy, w której podmiot ulegający wypadkowi realizuje sprawy prywatne, np. kino, restauracja (por. I. Jędrasik-Jankowska, Wypadek w drodze do lub z pracy, PiZS Nr 11/2003, s. 20.). Wskazać należy, że w sytuacji w której do wypadku dochodzi w czasie podróży służbowej w momencie, w którym pracownik pokonuje drogę z miejsca zakwaterowania do miejsca wykonywania pracy, zdarzenie takie należy zakwalifikować jako wypadek przy pracy (por. wyrok SN z dnia 23 września 1998 r., II UKN 217/98). Podstawowym obowiązkiem pracodawcy w razie zajścia wypadku w drodze do pracy lub z pracy jest sporządzenie Karty wypadku w drodze do pracy lub z pracy, której treść stanowi załącznik do Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad oraz trybu uznawania zdarzenia za wypadek w drodze do pracy lub z pracy, sposobu jego dokumentowania, wzoru karty wypadku w drodze do pracy lub z pracy oraz terminu jej sporządzania. Obowiązek pracodawcy aktualizuje się dopiero w chwili, gdy pracownik powiadomi go o zaistniałej sytuacji. Od tego momentu pracodawca ma 14 dni na sporządzenia Karty, która zawierać powinna: dane identyfikujące płatnika składek, dane identyfikujące poszkodowanego, informacje o wypadku. Podkreślenia wymaga, że to na pracodawcy leży obowiązek ustalenia okoliczności oraz przyczyn zaszłego zdarzenia, a więc ustawodawca nie wprowadza tutaj obligatoryjnych działań służby bhp. Praktyka pokazuje jednak, że to właśnie ta jednostka- wobec posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia- niejednokrotnie realizuje powyższy obowiązek. Kartę sporządza się w dwóch egzemplarzach, z których jeden otrzymuje poszkodowany lub członek jego rodziny, a drugi przechowuje się w dokumentacji powypadkowej. Doktryna prawa wskazuje, że w razie uznania przez pracodawcę, że zdarzenia nie można zakwalifikować jako wypadku w drodze do lub z miejsca pracy, pracownik może dochodzić ustalenia tego na podstawie art. 189 k.p.c.

/ publikacje / Wybrane zadania zarządcy drogi w kształtowaniu i ochronie przestrzeni publicznej /
2013-07-03 | Tomasz Gawarecki

mgr Tomasz Gawarecki Wybrane zadania zarządcy drogi w kształtowaniu i ochronie przestrzeni publicznej 1. Wprowadzenie Przestrzeń publiczna jest pojęciem różnie definiowanym, co do zasady zgodnie przyjmuje się jednak, że są to wszelkie miejsca dostępne powszechnie i nieodpłatnie, co konfrontować należy z pojęciem przestrzeni prywatnej immanentnie związanej z własnością prywatną. Zgodnie natomiast z definicją prawną , jest to m.in. obszar o szczególnym znaczeniu, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkańców oraz poprawy jakości ich życia. Jako przykłady przestrzeni publicznej bez wątpienia wskazać więc można na drogi publiczne, place miejskie, a także różne formy krajobrazu przyrodniczego (środowiska), takie jak lasy, łąki czy pola. Nie może ulegać wątpliwości, że jednym z głównych zadań administracji publicznej powinno być dbanie o utrzymanie w porządku i czystości przestrzeni publicznej, zapewnienie bezpieczeństwa osób w niej przebywających, a także zapewnienie zrównoważonego rozwoju tego obszaru. Pewien wycinek tych zadań spoczywa na organie administracji rządowej lub jednostki samorządu terytorialnego, do którego właściwości należą sprawy z zakresu zarządzania drogami publicznymi. Co do zasady organami tymi są (wynika to z ustawy o drogach publicznych ): w zakresie dróg krajowych – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad; w zakresie dróg wojewódzkich – zarząd województwa, w zakresie dróg powiatowych – zarząd powiatu, a w zakresie dróg gminnych – wójt (burmistrz lub prezydent miasta). Poniżej przestawione zostaną wybrane zadania zarządcy drogi w kształtowaniu i ochronie przestrzeni publicznej. Ułożone zostały one według systematyki pozwalającej zaprezentować na początku bardzo praktyczny wymiar działalności zarządcy drogi polegający na dbaniu o istniejącą infrastrukturę drogową, bezpieczeństwo ruchu i czystość ulic, następnie omówione zostaną wybrane obowiązki w zakresie dbania o środowisko, a to poprzez zapobieganie nadmiernemu hałasowi powodowanemu przez użytkowników dróg, a na końcu przedstawiona zostanie także szczególna rola administracji drogowej w określaniu kierunków rozwoju sieci drogowej, w szczególności pełnieniu przez zarządcę drogi roli inwestora dróg publicznych. 2. Dbanie o czystość dróg, infrastrukturę drogową oraz bezpieczeństwo ruchu Zgodnie z ustawą o drogach publicznych zarządca drogi jest obowiązany zapewnić m.in. należyte utrzymanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, urządzeń zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą. Stwierdzić można więc, że do zasadniczych powinności ciążących na zarządcach dróg należy wykonywanie szeregu czynności, których wspólnym mianownikiem i celem jest zapewnienie bezpieczeństwa ruchu, a więc ochrona porządku organizacyjnego w wybranej części przestrzeni publicznej. Ponadto dbanie o bezpieczeństwo polega także na zapewnianiu należytej czystości i dostępności dróg do swobodnego użytku publicznego, bowiem ustawowe pojęcie „utrzymania drogi” należy ujmować w szerokim kontekście oznaczającym także m.in. jej odśnieżanie, usuwanie ubytków w nawierzchni oraz zwalczanie śliskości. Stwierdzić trzeba, że w celu realizacji wskazanego powyżej zdania polegającego na ochronie bezpieczeństwa poruszania się przez osoby fizyczne w przestrzeni publicznej, zarządca powinien utrzymywać podlegające mu drogi w stanie wykluczającym narażenie użytkowników na wypadek. Powyżej wymienione obowiązki sformułowane przez ustawodawcę w ogólny sposób, konkretyzują się w szczególności na terenach zurbanizowanych w okresie zimowym, ponieważ wówczas przeważnie na właściwym zarządcy drogi publicznej ciąży zadanie utrzymania czystości i porządku poprzez konieczność pozbycia się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z tych chodników, gdzie spod wskazanego obowiązku wyłączony będzie właściciel przyległej do tegoż chodnika nieruchomości. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy chodnik jako część drogi przeznaczona dla ruchu pieszych, położony nie jest bezpośrednio przy granicy nieruchomości oraz gdy na chodniku dopuszczono płatny postój lub parkowanie pojazdów samochodowych . Ponadto w ramach odpowiedzialności zarządcy drogi za kształtowanie przestrzeni publicznej i bezpieczeństwo ruchu można umieścić także jego kompetencje do wydawania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i lokalizację zjazdów z dróg. Ma to bowiem niezwykle istotny wpływ na to, co zostanie przy drodze wybudowane, a więc będzie widoczne przez użytkowników drogi oraz będzie mogło służyć ich potrzebom. Od sposobu realizacji wskazanej kompetencji zależy bowiem, czy przy drodze powstanie urządzenie reklamowe lub czy będzie możliwe zlokalizowanie zjazdu warunkującego powstanie przydrożnego obiektu gastronomicznego lub stacji benzynowej w danym miejscu. Wskazać trzeba, że także w ramach wydawania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i lokalizację zjazdów z drogi zasadą jest, że nie można kształtować otoczenia drogi w sposób narażający na uszczerbek zapewnienie bezpieczeństwa ruchu. Aby nie dochodziło do takich sytuacji, prawo w licznych przepisach szczegółowo określa, jakie okoliczności bierze się pod uwagę przy rozpatrywaniu wniosku o zgodę na lokalizację zjazdów i budowę obiektów przydrożnych. 3. Dbanie o czyste środowisko poprzez zapobieganie rozprzestrzenianiu się hałasu Zauważyć można, że zgodnie z art. 20 pkt. 13 u.d.p. do zadań zarządcy drogi należy przeciwdziałanie niekorzystnym przeobrażeniom środowiska mogącym powstać lub powstającym w następstwie budowy lub utrzymania dróg. Wydaje się, że spełnienie tego zadania może polegać m.in. na utrzymywaniu zieleni przydrożnej, w tym sadzeniu i dbaniu o drzewa oraz krzewy, choć niewątpliwie również na zapewnieniu właściwego klimatu akustycznego wzdłuż dróg. Co więcej zapobieganie rozprzestrzenianiu się hałasu od dróg wiązać trzeba z odpowiedzialnością za stan środowiska, o której mowa jest w art. 86 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej , który stanowi, że „każdy jest obowiązany do dbałości o stan środowiska i ponosi odpowiedzialność za spowodowane przez siebie jego pogorszenie. Zasady tej odpowiedzialności określa ustawa”. Właściwą ustawą, do której odsyła Konstytucja jest natomiast ustawa Prawo ochrony środowiska . W art. 7 ust. 1 p.o.ś. zawarto generalne zasady, które przewidują, iż ten, kto powoduje zanieczyszczenie środowiska, ponosi koszty usunięcia skutków tego zanieczyszczenia, a ten, kto może spowodować zanieczyszczenie środowiska, ponosi koszty zapobiegania temu zanieczyszczeniu. Przez zanieczyszczenie środowiska rozumie się natomiast także zanieczyszczenie hałasem, a więc ponadnormatywną jego emisję. Zauważyć należy również, że ochrona przed hałasem polega na zapewnieniu jak najlepszego stanu akustycznego środowiska, tj. utrzymaniu poziomu hałasu poniżej dopuszczalnego lub co najmniej na tym poziomie oraz zmniejszeniu poziomu hałasu co najmniej do dopuszczalnego (art. 112 p.o.ś.). Ustawodawca w art. 113 ust. 1 p.o.ś. zawarł natomiast delegację do wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw środowiska w celu określenia dopuszczalnych norm poziomu hałasu. Właściwym rozporządzeniem w tym przedmiocie jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, a przepisy tego rozporządzenia powinny być przestrzegane przez każdy podmiot korzystający ze środowiska, w tym także przez zarządcę drogi. Zarządcy dróg, którzy prowadzą działalność w zakresie ich budowy lub utrzymania są podmiotami korzystającymi ze środowiska, a więc powinni przestrzegać wspomnianych norm w taki sposób, aby zarówno w domach położonych przy drogach, jak również w otaczającym środowisku (a więc w przydrożnych lasach, łąkach i na polach) panował stan zgodny z obowiązującymi normami. Brak przestrzegania dopuszczalnych norm hałasu powoduje, że środowisko jest zanieczyszczane niezgodnie z prawem, a zatem zasadne stanie się nałożenie na zarządcę drogi sankcji administracyjnej określonej w art. 362 p.o.ś. Zgodnie z tym przepisem jeżeli podmiot korzystający ze środowiska negatywnie na nie oddziałuje, właściwy organ może wydać decyzję zakładającą na zarządcę drogi obowiązek ograniczenia tego negatywnego oddziaływania i jego zagrożenia dla środowiska lub przywrócenia środowiska do stanu właściwego. W przedmiotowej decyzji określa się m.in. czynności zmierzające do ograniczenia oddziaływania na środowisko lub przywrócenia środowiska do stanu właściwego oraz termin wykonania obowiązku. W praktyce gdy normy hałasu emitowanego z dróg są przekraczane, na zarządcę drogi nakłada się obowiązek instalacji przydrożnych urządzeń zabezpieczających, a więc ekranów akustycznych. Choć zwykle nie doprowadzi to do zupełnego wyciszenia terenów przydrożnych, przedmiotowa bariera dla rozchodzącego się dźwięku znacznie ogranicza negatywne oddziaływanie drogi na ludzi oraz przyrodę. Wskazać trzeba, że możliwość nałożenia na zarządcę drogi obowiązku budowy ekranów akustycznych niezależna jest od tego, czy brak dotrzymania standardów poziomu emisji dźwięku przy drogach był zawiniony. Wskazany wyżej przepis art. 362 p.o.ś. statuuje bowiem odpowiedzialność o charakterze administracyjnym, która ma charakter zobiektywizowany i jest oderwana od pojęcia winy . Ponadto warto zaznaczyć, że o zakresie odpowiedzialności zarządcy drogi za ochronę przed hałasem nie powinny decydować jego możliwości finansowe. Takiej współzależności nie wprowadzają bowiem przepisy normujące jego odpowiedzialność. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do sytuacji, w której zarządca drogi odpowiedzialny za zanieczyszczanie środowiska mógłby skutecznie zwolnić się z odpowiedzialności z uwagi na brak środków finansowych niezbędnych do ich usunięcia. Celem omawianej regulacji p.o.ś. jest natomiast doprowadzenie i utrzymywanie stanu środowiska zgodnego z powszechnie i bezwzględnie obowiązującymi normami środowiskowymi. Przedmiotowa regulacja dotycząca odpowiedzialności zarządcy drogi za przydrożny hałas konstruuje więc na gruncie prawa administracyjnego odpowiedzialność podobną do cywilnoprawnej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka za naruszanie cudzej własności, a to zgodnie z art. 222 § 1 w związku z art. 439 kodeksu cywilnego . Tak rozumiana funkcja komentowanej regulacji prawnej przesądza o tym, że odpowiedzialność zarządcy drogi za czyste środowisko nie jest uzależniona od jego możliwości finansowych. 4. Szczególna rola zarządcy drogi jako inwestora dróg publicznych Na zarządcy drogi ciąży także ustawowy obowiązek opracowywania projektów planów rozwoju sieci drogowej . Oznacza to, że jego rolą oprócz dbania o istniejące drogi, ich utrzymanie, bezpieczeństwo ruchu i ochronę środowiska jest także planowanie inwestycji drogowych. W realizacji tego zadania zarządca drogi współpracować powinien w szczególności z podstawowymi jednostkami samorządu terytorialnego, które opracowują miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego. Jednak oprócz jedynie planowania nowych dróg, zarządcy mają bardzo ważne uprawnienia związane z realizacją tych inwestycji, a to z uwagi na pełnienie wyłącznej roli inwestora w oparciu o regulacje ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych , która to jest w ostatnich latach podstawą realizacji większości kluczowych inwestycji drogowych w Polsce. Wskazać trzeba, że to właśnie zarządca drogi jest co do zasady jedynym podmiotem, który uzyskać może decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej i jest inwestorem drogi, niezależnie od tego, jaki podmiot wykonuje prace budowlane. Zagadnienie to zostanie szczegółowo omówione poniżej. Wyjaśnienia dotyczące tego, jaki podmiot będzie inwestorem w rozumieniu ustawy szczególnej (ustawa o szczególnych zasadach), która modyfikuje regulacje procesu budowlanego, rozpocząć trzeba od krótkiej analizy przepisów i orzecznictwa sądowego dotyczącego podstawowego aktu normatywnego regulującego proces budowlany, a więc ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane . Choć ustawa ta nie zawiera definicji „inwestora”, to niejednokrotnie posługuje się rzeczonym pojęciem. Definicja taka zawarta była natomiast w ustawie z 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane, gdzie w art. 12 ust. 1 określono inwestora jako osobę prawną lub jednostkę organizacyjną, która na mocy odrębnych przepisów jest uprawniona do dysponowania środkami finansowymi na realizację inwestycji budowlanych i realizuje te inwestycje. Definicja ta nie została przeniesiona do kolejnych ustaw regulujących materię Prawa budowlanego z 1974 r. i Prawa budowlanego z 1994 r. Z racji tego, że obowiązująca ustawa – Prawo budowlane nie precyzuje pojęcia „inwestor”, to dla uchwycenia jego istoty posłużyć się należy wykładnią funkcjonalną. Zgodnie z interpretacją dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 24 czerwca 2008 r. „z całokształtu przepisów obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane wynika, że inwestorem jest podmiot, bez którego woli nie może funkcjonować ani budowa w sensie faktycznym, ani nie może toczyć się postępowanie administracyjne zmierzające do wydania określonej decyzji administracyjnej”. To ogólne sformułowanie zostało sprecyzowane w dalszej części powyższego orzeczenia, a wskazano w nim m.in., że „inwestor na poszczególnych etapach procesu budowlanego podejmuje różne działania, np. inicjuje działalność budowlaną, czyli podejmuje działania niezbędne do realizacji inwestycji, organizuje budowę, finansuje przedsięwzięcie lub organizuje na ten cel odpowiednie środki, realizuje inwestycję lub organizuje jej realizację, a w końcowym etapie wykonuje czynności niezbędne do rozpoczęcia użytkowania obiektu wykonanej inwestycji”. Zgodnie z tezą wskazanego orzeczenia pojęcie inwestora powinno być rozumiane poprzez odniesienie się do interesu prawnego, jaki dany podmiot posiada w realizacji inwestycji, co ponadto różnie pojmować można na poszczególnych etapach procesu inwestycyjnego. Warto zauważyć, że Prawo budowlane nie ogranicza w żadnym miejscu rodzajów podmiotów, które mogą być inwestorem (mogą więc to być osoby fizyczne, spółki itd., zarówno podmioty prawa prywatnego, jak i prawa publicznego), a zatem interes prawny na poszczególnych etapach procesu budowlanego mogą mieć różne podmioty. Oznacza to, że Prawo budowlane dostrzega oczekiwania różnych podmiotów i w określonych przypadkach przewiduje możliwość prawnej odpowiedzi na nie, a organom administracji przyznaje odpowiednie kompetencje do działania wobec tych podmiotów. Przechodząc natomiast do rozumienia pojęcia inwestora na gruncie szczególnej ustawy regulującej proces budowlany dróg publicznych, to zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach podmiotem „bez którego woli nie może funkcjonować ani budowa w sensie faktycznym, ani nie może toczyć się postępowanie administracyjne zmierzające do wydania określonej decyzji administracyjnej” jest wyłącznie zarządca drogi. Do wniosku takiego prowadzi interpretacja art. 11a ust. 1 ustawy o szczególnych zasadach , zgodnie z którym odpowiednie organy „wydają decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej na wniosek właściwego zarządcy drogi”. Z przepisu tego wynika więc legitymacja jedynie zarządcy drogi do wystąpienia o wydanie decyzji ZRID (a więc także do ewentualnego wydania decyzji o zmianie ZRiD) . Uznać trzeba więc, że postępowanie administracyjne zmierzające do wydania decyzji ZRiD skutecznie uruchomić może jedynie zarządca drogi, a więc to on będzie inwestorem drogi w rozumieniu przepisów prawa administracyjnego . Powyższe ustalenia potwierdzają, iż ustawa o szczególnych zasadach zawiera regulacje przyznające uprawnienia, obowiązki i zadania jedynie zarządcom dróg, a jej regulacje nie odnoszą się do podmiotów prywatnych. Pomimo więc, że także żaden przepis tej ustawy nie definiuje pojęcia inwestora, to co do zasady żaden inny podmiot niż zarządca drogi nie może korzystać z uprawnień przewidzianych tą ustawą, a więc nie ma interesu prawnego w żądaniu rozstrzygnięć wydawanych w oparciu o tą ustawę (a więc przede wszystkim w żądaniu wydania decyzji ZRiD). Ustalenie istnienia przedmiotowego interesu prawnego po stronie podmiotu innego niż zarządca drogi, oznaczałoby bowiem konieczność ustalenia powszechnie obowiązującego przepisu prawa, na podstawie którego podmiot ten mógłby formułować swoje żądania i obowiązki. Przepisu takiego w ustawie o szczególnych zasadach jednak brak, a tylko on mógłby stworzyć dla określonego podmiotu legitymację procesową w postępowaniu administracyjnym zmierzającym do wydania decyzji ZRiD. Przypomnieć można jeszcze, że o tym, czy dany podmiot ma interes prawny, nie może decydować jedynie sama wola tego podmiotu z różnych przyczyn zainteresowanego prowadzeniem tegoż postępowania, ponieważ interes prawny nie jest tożsamy z interesem faktycznym. Przy tej drugiej kategorii interesu owe „zainteresowanie” załatwieniem danej sprawy nie znajduje oparcia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, które stanowiłoby podstawę żądania stosownych czynności organu administracji. Oznacza to, że w sprawie wydania decyzji ZDiR wszystkie podmioty inne niż zarządca drogi mogą mieć co najwyżej interes faktyczny w domaganiu się wydania tej decyzji. Zauważyć trzeba także, iż przepisy ustawy o szczególnych zasadach przyznające legitymację do występowania w sprawie decyzji ZRiD jedynie zarządcy drogi mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a wiec nie można wyłączyć ich stosowania poprzez żadną umowę cywilnoprawną. Gdyby organ administracji właściwy do wydania decyzji ZRiD ustalił, iż wnioskodawca nie jest stroną tego postępowania (a więc zarządcą drogi), byłby na podstawie art. 61a § 1 k.p.a. zobowiązany wydać postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu, gdy żądanie wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn, postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Niejako w uzupełnieniu powyższych ustaleń dotyczących pełnienia przez zarządcę drogi wyłącznej roli inwestora dróg publicznych, warto wskazać jeszcze także na ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem zarządcy drogi w postępowaniu o wydanie decyzji ZRiD. Zauważyć trzeba, że zgodnie z art. 33 § 1 k.p.a. „pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności prawnych”, natomiast zgodnie z art. 11c ustawy o szczególnych zasadach„do postępowania w sprawach dotyczących wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, z zastrzeżeniem przepisów niniejszej ustawy”. Nie ulega zatem wątpliwości, że pełnomocnikiem zarządcy drogi w sprawie decyzji ZRiD może być jedynie osoba fizyczna , a więc w jego imieniu nie może występować faktyczny wykonawca inwestycji będący zwykle osobą prawną i działający w formie spółki kapitałowej . Wyjątki od zasady wynikającej z powołanego wyżej przepisu art. 33 § 1 k.p.a. mogą wprowadzić tylko ustawy szczególne. W kontekście m.in. inwestycji drogowych, ustawą taką jest ustawa z dnia 7 września 2007 r. o przygotowaniu finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012 , która w art. 19 stwierdza, że „Skarb Państwa, reprezentowany przez ministra właściwego do spraw kultury fizycznej albo inny organ administracji rządowej, jednostka samorządu terytorialnego albo przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie transportu publicznego udziela spółce celowej pełnomocnictw niezbędnych do przygotowania lub wykonania zadań powierzonych spółce celowej w umowie, o której mowa w art. 17 ust. 1”. Umowa, o której mowa w art. 17 ust. 1 wskazanej ustawy, powierza natomiast spółce celowej zadania związane z przygotowaniem lub wykonywaniem albo koordynowaniem i kontrolą przedsięwzięć Euro 2012, a zawiera ją minister właściwy do spraw kultury fizycznej oraz spółka celowa. Z powyższego wynika, że zupełnie wyjątkowo pełnomocnikiem w postępowaniach administracyjnych może być osoba prawna – konkretnie spółka celowa i tylko w zakresie spraw związanych z przygotowaniem przedsięwzięć EURO 2012. W ustawie o szczególnych zasadach brak jest szczególnego przepisu, który dałby legitymację do udzielenia pełnomocnictwa osobie prawnej, a zatem przepisu odpowiadającego art. 19 ustawy dotyczącej przygotowania przedsięwzięcia EURO 2012. 5. Podsumowanie Omówione wyżej wybrane i zupełnie różne zadania zarządcy drogi w kształtowaniu i ochronie przestrzeni publicznej uzmysławiają ogromną rolę, jaką pełnią w państwie te organy administracji. Od sposobów realizacji zadań powierzonych zarządcom dróg zależeć może bowiem m.in. bezpieczeństwo ruchu, lokalizacja infrastruktury przydrożnej obsługującej podróżnych, zabezpieczenie środowiska i ludzi przed ponadnormatywną emisją hałasu, a także powstawanie nowych połączeń drogowych. Zarządcy dróg w sposób istotny wpływają więc na nasze otoczenie, na wszystko to, co powszechnie uważane jest za przestrzeń publiczną. Niezwykle ważne jest zatem, aby zawsze działalność zarządców dróg cechowała się najwyższą fachowością, starannością, szybkością, a ponadto miała oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Właściwym postulatem jest także to, aby zarządcy dróg kształtowali przestrzeń publiczną z poszanowaniem zasady proporcjonalności oraz właściwie reagowali na bieżące i przyszłe potrzeby obywateli.

/ publikacje / Zwolnienie pracownika z powodu utraty zdolności do pracy na dotychczasowym stanowisku. /
2013-07-03 | eGospodarka.pl

Utrata zdolności do pracy przez pracownika jest trudną sytuacją dla dwóch stron stosunku pracy. Ustawodawca w kilku miejscach w kodeksie pracy unormował kwestię skutków utraty przez pracownika zdolności do pracy na dotychczasowym stanowisku. Rozpatrując sytuację utraty zdolności do pracy należy również pamiętać o kwestii ochrony pracowników w okresie przedemerytalnym. Obowiązek przeniesienia pracownika do innej pracy powstaje wówczas, gdy pracownik jest niezdolny do wykonywania dotychczasowej pracy wskutek wypadku przy pracy lub choroby zawodowej i jest to stwierdzone orzeczeniem lekarskim, a jednocześnie nie został uznany za niezdolnego do pracy w rozumieniu przepisów ustawy o emeryturach i rentach. Taki sam obowiązek istnieje również w razie stwierdzenia u pracownika objawów wskazujących na powstawanie choroby zawodowej. Wówczas jednak pracodawca jest obowiązany na podstawie orzeczenia lekarskiego przenieść pracownika do innej pracy nie narażającej go na działanie czynnika, który wywołał te objawy tylko w terminie i na czas określony w tym orzeczeniu. W obu przypadkach obowiązek pracodawcy jest bezwzględny, a pracodawca jest obowiązany do niedopuszczania pracownika do pracy dotychczasowej od momentu, gdy pracownik dostarczy zaświadczenie lekarskie. Jeżeli przeniesienie do innej pracy powoduje obniżenie wynagrodzenia, pracownikowi przysługuje dodatek wyrównawczy przez okres nie przekraczający 6 miesięcy, który stanowi różnicę między wynagrodzeniem z okresu poprzedzającego przeniesienie a wynagrodzeniem po przeniesieniu pracownika do innej pracy. W sytuacji wypadku przy pracy lub choroby zawodowej przeniesienie do innej pracy następuje w interesie pracownika, polegającym na zapewnieniu mu takiego rodzaju pracy lub takich warunków, które umożliwiają wykorzystanie jego ograniczonej zdolności do wykonywania pracy. Pracodawca jest obowiązany wydzielić lub zorganizować odpowiednie stanowisko pracy z podstawowym zapleczem socjalnym, nie później niż w okresie 3 miesięcy od daty zgłoszenia przez tę osobę gotowości przystąpienia do pracy. Zgłoszenie gotowości przystąpienia do pracy powinno nastąpić w ciągu miesiąca od dnia uznania za osobę niepełnosprawną. Jeżeli pracodawca nie wydzieli lub nie zorganizuje w przepisanym terminie stanowiska, obowiązany jest dokonać, w dniu rozwiązania stosunku pracy, wpłaty na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w wysokości piętnastokrotnego przeciętnego wynagrodzenia za pracownika. W sytuacji powstawania choroby zawodowej samo przeniesienie nie powoduje przekształcenia treści stosunku pracy, lecz wprowadza tylko zawieszenie postanowień umowy, dotyczących rodzaju świadczonej pracy do czasu ustania przyczyny, która spowodowała odsunięcie pracownika od poprzedniej pracy. Po upływie terminu oznaczonego w orzeczeniu lekarskim pracownik wraca na swoje poprzednie stanowisko. Nieprzeniesienie pracownika do innej pracy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy może wystąpić wówczas, gdy pracodawca twierdzi, że nie ma innych miejsc pracy niż zagrażające zdrowiu pracownika. Gdy pracodawca w takiej sytuacji wypowie pracownikowi umowę o pracę, to ocena zasadności wypowiedzenia musi uwzględniać możliwość przeniesienia pracownika do odpowiedniej pracy. Jeżeli to przeniesienie było możliwe, to wypowiedzenie należy uznać za nieuzasadnione. Należy również pamiętać, że niewykonanie przez pracodawcę obowiązku przeniesienia pracownika, mimo że miał takie możliwości, jest wykroczeniem przeciwko prawom pracownika, które może spotkać się z karą grzywny. Ważne jest też zwrócenie uwagi na sytuację pracownika w okresie ochronnym to jest w sytuacji, gdy pracownikowi brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego. Obowiązuje wtedy zakaz wypowiadania umowy o pracę, a także zakaz wypowiedzenia zmieniającego warunki pracy lub płacy. Jednak od tego zakazu jest przewidziany w kodeksie pracy ważny wyjątek. Pracodawca może bowiem wypowiedzieć warunki pracy lub płacy pracownikowi, jeżeli wypowiedzenie stało się konieczne ze względu na stwierdzoną orzeczeniem lekarskim utratę zdolności do wykonywania dotychczasowej pracy. Zatem pracodawca może mu wypowiedzieć warunki pracy i płacy, ale nie może z tego powodu rozwiązać z nim umowy o pracę.

/ publikacje / Odkrywanie ius przez sądy administracyjne w toku /
2013-07-03 | 66
/ publikacje / Skarga pauliańska i wspólnik spółki jawnej /
2013-07-01

MOŻLIWOŚĆ WYSTĄPIENIA ZE SKARGĄ PAULIAŃSKĄ BEZPOŚREDNIO WZGLĘDEM WSPÓLNIKA SPÓŁKI JAWNEJ, BĘDĄCEJ DŁUŻNIKIEM WIERZYCIELA Skarga pauliańska jest instytucją uregulowaną w art. 527 i nast. Kodeksu cywilnego i ma ona za zadanie ochronę wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Wystąpienie ze wspomnianą skargą ma na celu uznanie danej czynności dokonanej przez dłużnika za bezskuteczną w stosunku do wierzyciela. Przesłankami jej zastosowania są dokonanie przez dłużnika czynności z osobą trzecią z pokrzywdzeniem wierzycieli, działanie przez dłużnika ze świadomością pokrzywdzenia oraz wiedza osoby trzeciej o tym fakcie lub możliwość jej uzyskania przy zachowaniu należytej staranności. Art. 527 Kodeksu cywilnego określa także dwa podstawowe warunki zastosowania skargi pauliańskiej, stanowiąc, że wierzytelność ta musi istnieć i być zaskarżalna. Rygor ten jest złagodzony przez brzmienie art. 530 Kodeksu cywilnego, który pozwala na zaskarżenie danej czynności przez wierzycieli przyszłych. Nasuwa się pytanie, czy pokrzywdzony wierzyciel spółki jawnej może wystąpić ze skargą pauliańską bezpośrednio względem jej wspólników, jeżeli to oni dokonują czynności, którymi uszczuplają swój majątek, co w konsekwencji może doprowadzić do uniemożliwienia lub znacznego utrudnienia zaspokojenia wierzyciela spółki jawnej. Problem wynika z faktu, że to spółka jawna jako tzw. ułomna osoba prawna jest rzeczywistym dłużnikiem, natomiast stosownie do art. 22 Kodeksu spółek handlowych wspólnicy spółki jawnej ponoszą solidarną odpowiedzialność całym swoim majątkiem osobistym za zobowiązania spółki, z zastrzeżeniem art. 31 Kodeksu spółek handlowych, który konstytuuje subsydiarną odpowiedzialność wspólników, a więc pod warunkiem, że egzekucja z majątku spółki okaże się być bezskuteczna. Warto wskazać, że przesłanka „bezskuteczności egzekucji”, o której stanowi art. 31 Kodeksu spółek handlowych, winna być rozumiana liberalnie, co oznacza, że swe roszczenia skierować można bezpośrednio przeciwko dłużnikowi nawet, jeśli tylko z wykazu majątku spółki wynika, że majątek spółki nie wystarczy na pokrycie dochodzonych wierzytelności. W konsekwencji należy rozstrzygnąć problem, czy wspólnik spółki jawnej może zostać uznany za dłużnika w rozumieniu art. 527 kodeksu cywilnego. Właśnie z racji brzmienia przepisu art. 530 Kodeksu cywilnego dopuszczającego wystąpienie ze skargą przez wierzycieli przyszłych należy uznać, że wspólnik spółki jawnej, jako podmiot subsydiarnie odpowiedzialny za zobowiązania spółki, z mocy prawa uzyskuje status dłużnika w rozumieniu art. 527 i nast. Kodeksu cywilnego, co uzasadnia możliwość występowania bezpośrednio względem niego ze skargą pauliańską. W takiej sytuacji wierzyciel będzie musiał wykazać, że dłużnik dokonując danej czynności działał z zamiarem pokrzywdzenia przyszłych wierzycieli. Z racji subsydiarnej odpowiedzialności wspólnika spółki jawnej uznać należy, że tymi przyszłymi wierzycielami są właśnie wierzyciele spółki jawnej, którzy mogą uzyskać zaspokojenie bezpośrednio z majątku wspólnika w sytuacji, gdy egzekucja ze spółki okaże się być bezskuteczna. Podobny problem był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Najwyższego z 29 listopada 2006 r. (II CSK 250/06), w którym Sąd rozwodził się nad problemem możliwości uznania za skuteczną skargę pauliańską skierowaną względem wspólników, którzy dokonali darowizny na rzecz swojej wnuczki, mimo że przed tym okresem spółka nie wywiązywała się ze zobowiązań względem wierzycieli. Sąd zaakceptował możliwość skierowania skargi pauliańskiej bezpośrednio wobec wspólników spółki, mimo że w rzeczywistości to spółka była dłużnikiem wierzycieli. Powyższe rozwiązanie wynika właśnie z osobistej, nieograniczonej, solidarnej i subsydiarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Wystąpienie ze skargą pauliańską względem wspólników ma na celu zapobieżenie wyzbywaniu się majątku przez wspólników, a tym samym ma zwiększyć szanse wierzycieli na uzyskanie zaspokojenia. W konsekwencji, w razie spełnienia przesłanek osobistej odpowiedzialności wspólników, o której mowa w art. 31 kodeksu spółek handlowych, dopuszczalne jest skierowanie skargi pauliańskiej bezpośrednio względem nich, a to w następstwie uznania ich za dłużników w rozumieniu art. 527 kodeksu cywilnego.

/ publikacje / Zasady rozliczeń między wspólnikami spółki jawnej /
2013-05-17 | Kamil Twardowski

Zasady rozliczeń między wspólnikami spółki jawnej Zawiązując spółkę jawną, wspólnicy, tak jak w przypadku innych spółek handlowych, zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny sposób (art. 3 ustawy z dnia 15 września 2000 roku kodeks handlowy; Dz. U. z 2000 roku, nr 94, poz. 1037 z późn. zm.; dalej jako: „k.s.h.”). Charakter unormowania działalności w formie spółki jawnej wymaga co do zasady jednomyślności wspólników, chyba że w umowie spółki zastrzeżono inaczej (przykładowo – przy zmianie umowy spółki, zgodnie z art. 9 k.s.h.). Za zobowiązania spółki każdy ze wspólników odpowiada bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, przy czym odpowiedzialność wspólników ma charakter subsydiarny, to znaczy, że wierzyciel w pierwszej kolejności może zaspokoić się z majątku spółki, zaś dopiero wówczas, gdy majątek spółki okaże się niewystarczający, może sięgnąć do majątku osobistego wspólników (art. 22 § 2 w zw. z art. 31 k.s.h.). Zasadniczo stosunki między wspólnikami spółki jawnej określa umowa (wyjątek stanowi ustawowy zakaz powierzania prowadzenia spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników i ograniczenie prawa wspólnika do osobistego zasięgania informacji o stanie majątku i interesach spółki oraz umowne ograniczenie prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów spółki – art. 38 k.s.h.). Każdy ze wspólników ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. W sytuacji, w której jeden ze wspólników sprzeciwi się prowadzeniu sprawy nieprzekraczającej zwykłego zarządu przez innego wspólnika, wymagana jest uchwała wszystkich wspólników, w czym wyraża się wspomniana wyżej zasada jednomyślności (art. 39 k.s.h.). Sprawy spółki mogą być też na mocy umowy spółki lub uchwały wspólników powierzone konkretnym wspólnikom. Pozostali wspólnicy są wówczas wyłączeni od prowadzenia spraw spółki (art. 41 § 1 zd. 2 k.s.h.). Wspólnik może także zostać wyłączony od prowadzenia spraw spółki mocą orzeczenia sądu. Zasada jednomyślności wspólników dotyczy również na przykład ustanowienia prokury (art. 41 § 1 k.s.h.) czy prowadzenia spraw przekraczających zakres zwykłych czynności spółki (w tym wypadku wymagana jest zgoda nawet tych wspólników, którzy nie mają prawa prowadzenia spraw spółki – art. 43 k.s.h.). W sytuacji zaś, gdy brak możliwości podjęcia uchwały wspólników, wspólnik mający prawo prowadzenia spraw spółki może bez jej podjęcia wykonać czynność nagłą, której zaniechanie mogłoby wyrządzić spółce poważną szkodę (art. 44 k.s.h.). Jeśli chodzi o rozliczenia między wspólnikami, odpowiednie uregulowania znajdują się w przepisach art. 48 – 57 k.s.h. Kodeks spółek handlowych wprowadza domniemanie równości wniesionych przez wspólników udziałów do spółki (art. 48 § 1 k.s.h.), przy czym udział kapitałowy wspólnika odpowiada wartości rzeczywiście wniesionego wkładu (art. 50 § 1 k.s.h.). Za samo prowadzenie spraw spółki wspólnik nie otrzymuje wynagrodzenia, jednak każdy wspólnik ma prawo do równego udziału w zyskach i uczestniczy w stratach w tym samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu (art. 51 § 1 k.s.h.). Określony w umowie spółki udział wspólnika w zysku odnosi się, w razie wątpliwości, także do jego udziału w stratach, ale w umowie spółki można zwolnić wspólnika od udziału w stratach (art. 51 § 1 i § 2 k.s.h.). Z końcem roku obrotowego każdy ze wspólników może żądać podziału i wypłaty całości zysku (art. 52 § 1 k.s.h.). W pierwszej kolejności zysk przeznacza się na uzupełnienie udziału wspólnika, jeżeli wskutek poniesionej przez spółkę straty udział kapitałowy wspólnika został uszczuplony (art. 52 § 2 k.s.h.). Wspólnik może ponadto żądać corocznie wypłacenia odsetek w wysokości 5% od swojego udziału kapitałowego, także wtedy, gdy spółka poniosła stratę (art. 53 k.s.h.). Jednak aby zmniejszyć swój udział kapitałowy wspólnik musi uzyskać zgodę pozostałych wspólników art. 54 § 1 k.s.h.). Wspólnik nie może też potrącać wierzytelności przysługującej mu wobec spółki z wierzytelnością spółki, która przysługuje spółce wobec wspólnika z tytułu wyrządzenia szkody (art. 54 § 2 k.s.h.). Oprócz zasad odnośnie wzajemnych rozliczeń w stosunkach między wspólnikami spółki jawnej istotną rolę odgrywa obowiązek lojalności. Zgodnie z art. 56 § 1 k.s.h., wspólnik obowiązany jest powstrzymać się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki. Nie może on przede wszystkim bez wyraźnej lub domniemanej zgody pozostałych wspólników, zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu spółki (art. 56 § 2 k.s.h.). Obowiązek ten obwarowany jest odpowiednimi sankcjami, poprzez przyznanie pozostałym wspólnikom prawa do żądania wydania spółce korzyści, jakie osiągnął wspólnik naruszający zakaz konkurencji lub naprawienia wyrządzonej jej szkody (art. 57 § 1 k.s.h.). Roszczenie to przedawnia się z upływem sześciu miesięcy od dnia, w którym wszyscy pozostali wspólnicy dowiedzieli się o naruszeniu zakazu, nie później jednak niż z upływem lat trzech (art. 57 § 2 k.s.h.). Jak się okazuje, zasada jednomyślności i równości przeważa w stosunkach między wspólnikami spółki jawnej, zarówno w kwestiach organizacyjnych, jak i w kwestiach rozliczeń. Warto przy tym pamiętać, że regulacja spółki jawnej jest regulacją wzorcową dla wszystkich innych spółek osobowych, do której odsyłają przepisy kodeksu spółek handlowych w przypadku braku odrębnych unormowań dla tego typu spółek.

/ publikacje / Czy pracownikom przysługują przerwy „na papierosa”? /
2013-05-13 | Kamil Twardowski

Czy pracownikom przysługują przerwy „na papierosa”? Przeprowadzając rekrutację, pracodawca nie może pytać kandydatów o ich stosunek do palenia tytoniu. W efekcie zdarzyć się może, że tuż po zatrudnieniu nowego pracownika, pracodawca zmierzyć się będzie musiał z problemem tak zwanych przerw „na papierosa”. Zważywszy, że osoba uzależniona wypala co najmniej jednego papierosa na dwie godziny, może to stać się dla niektórych pracodawców nie lada kłopotem. Czy pracodawca ma jakieś instrumenty, pozwalające mu się sprzeciwić „na papierosa”? Odpowiedź na to pytanie zależy od charakteru pracy, jaką wykonuje pracownik. Pracodawca może co do zasady zakazać pracownikom samowolnego przeznaczania czasu pracy na przerwy „na papierosa”. Kodeks pracy ani inne obowiązujące akty prawne nie przewidują tego typu przerw. Możliwe są jednak inne przerwy, które pracownik może dla tego celu wykorzystać, przy czym jedna kategoria pracowników zdecydowanie częściej może sobie pozwolić na przerwę „z papierosem”. Zgodnie z art. 134 kodeksu pracy (Dz. U. z 1998 roku, nr 21, poz. 94 – tekst jednolity, z późn. zm., dalej jako: „k.p.”), jeżeli dobowy wymiar czasu pracy pracownika wynosi co najmniej 6 godzin, pracownik ma prawo do przerwy w pracy trwającej co najmniej 15 minut, wliczanej do czasu pracy. Przerwa ta przysługuje każdemu pracownikowi w wybranym przez siebie momencie w czasie dnia pracy. Szczegóły dotyczące momentu skorzystania z tej przerwy mogą zostać zawarte w odpowiednich postanowieniach regulaminu pracy. Regulacja ta nie dotyczy jednak pracowników zarządzających zakładem pracy w imieniu pracodawcy (w rozumieniu art. 128 § 2 pkt 2 k.p.), a których czas pracy w sposób naturalny jest nieco bardzie elastyczny. Pracownikom, którzy pracują przy obsłudze monitora ekranowego, oprócz przerwy o której mowa powyżej, przysługuje również 5-minutowa przerwa, po każdej godzinie pracy, którą wlicza się do czasu pracy (§ 7 pkt 2 rozporządzenia Ministra Pracy I Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe; Dz. U. z 1998 roku, nr 148, poz. 973). Przerwy te nie podlegają łączeniu, to znaczy, że pracownik, który nie skorzysta z przysługującej mu przerwy – przykładowo – po jednej godzinie pracy, nie może wyjść na 10-munutową przerwę po drugiej godzinie pracy. W takim wypadku przysługuje mu znów tylko 5-minutowa przerwa. Poza dwoma rodzajami przerw, o których mowa powyżej, a które mają dla pracodawcy charakter obligatoryjny, kodeks pracy przewiduje przerwę fakultatywną, której wprowadzenie zależy od pracodawcy. Zgodnie zatem z treścią art. 141 § 1 k.p., pracodawca ma możliwość wprowadzenia jednej przerwy w pracy niewliczanej do czasu pracy, w wymiarze nieprzekraczającym 60 minut, przeznaczonej na spożycie posiłku lub załatwienie spraw osobistych. Przerwa godzinna może zostać wprowadzona w układzie zbiorowym pracy lub regulaminie pracy albo w umowie o pracę, jeżeli pracodawca nie jest objęty układem zbiorowym pracy lub nie jest obowiązany do ustalenia regulaminu pracy (art. 141 § 2 k.p.). W związku z tym, pomimo braku konkretnych unormowań odnośnie przerwy „na papierosa”, korzystając z przysługujących pracownikowi przerw i samemu decydując o sposobie ich spędzenia, pracownik bez przeszkód może wykorzystać je na palenie tytoniu, jeśli oczywiście istnieje przeznaczone do tego miejsce.

/ publikacje / Odszkodowanie od Lotniska Chopina (Warszawa-Okęcie) za hałas /
2013-04-04 | Agnieszka Kusznir - Kędzierska

Odszkodowanie od Lotniska Chopina (Warszawa-Okęcie) za hałas?

Masz czas tylko do 4 sierpnia 2013 r.

Oddziaływanie akustyczne Portu Lotniczego im. Fryderyka Chopina znacznie wykracza poza teren, do którego zarządca lotniska posiada tytuł prawny. Dotyczy to zarówno pory dziennej jak i pory nocnej i występuje głównie na kierunkach wykonywanych operacji lotniczych tj. startów i lądowań statków powietrznych. Ze względu na brak możliwości zapewnienia przestrzegania dopuszczalnych norm hałasu, konieczne stało się utworzenie dla Lotniska Chopina w Warszawie tzw. obszaru ograniczonego użytkowania (zwany dalej: „OOU”), czyli specjalnej strefy obejmującej wskazany teren, na którym ze względu na wymogi ochrony środowiska wprowadza się dla właścicieli lub użytkowników wieczystych ograniczenia w sposobie korzystania z ich nieruchomości. W szczególności takie ograniczenia polegają na wprowadzeniu wymogu, iż w nowoprojektowanych budynkach należy zapewnić izolacyjność ścian zewnętrznych, okien i drzwi w ścianach zewnętrznych, dachów i stropodachów, a także obowiązku zastosowania w istniejących budynkach na terenie OOU zabezpieczeń zapewniających właściwy klimat akustyczny (poziom hałasu) w pomieszczeniach.

Sprawdź czy Twoja nieruchomość znajduje się w obszarze ograniczonego użytkowania wokół lotniska Warszawa-Okęcie.

Uchwałą nr 76/11 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 20 czerwca 2011 r., która weszła w życie w dniu 4 sierpnia 2011 r., utworzono  taki obszar ograniczonego użytkowania wokół lotniska Warszawa-Okęcie i podzielono go na dwie strefy (Z1 i Z2) w zależności od stopnia natężenia hałasu. Do obszaru ograniczonego użytkowania należą nieruchomości, których wykaz stanowi załącznik do powyższej uchwały, znajdujące się w następujących gminach województwa mazowieckiego: Miasto Stołeczne Warszawa (dzielnice: Włochy, Ursus, Ursynów, Mokotów, Wilanów, Ochota, Wola i Bemowo), Michałowice, Raszyn, Lesznowola, Piaseczno, Piastów, Pruszków, Ożarów Mazowiecki, Stare Babice i Konstancin Jeziorna. W konsekwencji wprowadzenia obszaru ograniczonego użytkowania, właściciele nieruchomości, użytkownicy wieczyści lub osoby posiadające inne prawo rzeczowe do nieruchomości mogą wystąpić w stosunku do administratora Lotniska Chopina, czyli Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” w Warszawie, z roszczeniami obejmującymi: żądanie wykupu nieruchomości lub jej części, żądanie zapłaty odszkodowania obejmującego szkodę z tytułu zmniejszenia wartości nieruchomości oraz co najważniejsze żądaniem zasądzenia kosztów związanych z nakładami koniecznymi na dostosowanie istniejących budynków do wymagań technicznych, które nie jest uzależnione od uprzedniego poniesienia tych kosztów. A zatem osoba uprawniona może uzyskać należne jej odszkodowanie bez względu na to czy prace remontowo-budowlane zostały już wykonane  czy też będą wykonane dopiero w przyszłości. Wystarczy więc tylko sprawdzić, czy nieruchomość znajduje się w OOU, aby móc wystąpić z odpowiednim żądaniem.
Zgodnie z obowiązującym prawem, z roszczeniami opisanymi wyżej można wystąpić do właściwych sądów powszechnych tylko w okresie 2 lat licząc od dnia wejścia w życie uchwały ustanawiającej obszar ograniczonego użytkowania – a zatem w przypadku OOU wokół Lotniska Chopina (Warszawa-Okęcie) niezbędne kroki podjąć trzeba do dnia 4 sierpnia 2013 r.

/ publikacje / Zasiedzenie użytkowania wieczystego /
2013-04-01

ZASIEDZENIE UŻYTKOWANIA WIECZYSTEGO Użytkowanie wieczyste jest instytucją, która została wprowadzona do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 14 lipca 1961 r. o gospodarce terenami w miastach i osiedlach (t.j. Dz. U. z 1969 r. Nr 22 poz. 159 ze zm.), a więc w okresie, kiedy podstawową formą własności była własność państwowa, a stworzenie użytkowania wieczystego związane było z obawą przed ponowną prywatyzacją nieruchomości państwowych. Zastąpiła ona wcześniej występujące w polskim ustawodawstwie prawa emfiteutyczne, a mianowicie prawo zabudowy oraz własność czasową. Obecnie do użytkowania wieczystego odnoszą się dwie ustawy – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93, zwana dalej: KC) oraz ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651, zwana dalej: UGN). Podstawową cechą tego prawa jest oddanie gruntów stanowiących własność Skarbu Państwa czy jednostek samorządu terytorialnego, osobom fizycznym i prawnym do korzystania przez okres 99 lat. Zasadą jest, że prawo użytkowania wieczystego zostaje ustanowione w drodze umowy zawartej między Skarbem Państwa bądź też jednostką samorządu terytorialnego, a osobą fizyczną lub prawną. Jednakże warto zastanowić się nad możliwością nabycia prawa użytkowania wieczystego w drodze zasiedzenia. Do nabycia prawa w drodze zasiedzenia co do zasady konieczne jest istnienie wyraźnej normy prawnej, która by na to zezwalała. Przepisy kodeksu cywilnego stanowią, że w drodze zasiedzenia możliwe jest nabycie prawa własności nieruchomości czy też rzeczy ruchomych (art. 173 KC), a także służebności gruntowych (art. 292 KC). Jednakże mimo braku przepisu wyraźnie wskazującego na możliwość zasiedzenia użytkowania wieczystego, jego dopuszczalność należy wywieźć z przepisów dotyczących możliwości zasiedzenia prawa własności, które należy stosować przez analogię, a to z powodu zbliżonej funkcji społeczno-gospodarczej prawa własności i prawa użytkowania wieczystego. Zasiedzenie prawa użytkowania wieczystego już ustanowionego W odniesieniu do już istniejącego prawa użytkowania wieczystego kwestia możliwości jego zasiedzenia nie budzi żadnych kontrowersji w doktrynie i orzecznictwie sądowym. Jeżeli posiadacz włada nieruchomością oddaną w użytkowanie wieczyste tak jak użytkownik wieczysty, to może on nabyć to prawo w drodze zasiedzenia. Podstawą prawną takiego nabycia są stosowane przez analogię przepisy dotyczące zasiedzenia prawa własności nieruchomości. W konsekwencji, po upływie odpowiedniego okresu czasu, zależnego od dobrej lub złej wiary, takowy posiadacz nieruchomości nabędzie prawo użytkowania wieczystego. Więcej problemów pojawia się w sytuacji, gdy posiadanie gruntu oddanego w użytkowanie wieczyste ma charakter samoistny. Pojawia się pytanie, czy w takiej sytuacji ów posiadacz samoistny nabywa prawo własności nieruchomości, a użytkowanie wieczyste wygasa (a to z tego powodu, że nie może ono być ustanowione na gruntach należących do podmiotów prywatnych), czy też nabywa on w drodze zasiedzenie wspomniane ustanowione prawo użytkowania wieczystego. W literaturze prezentowane są dwa, odmienne stanowiska – jedno dopuszczające w takim przypadku nabycie prawa własności, natomiast pogląd przeciwny wskazuje, że w takiej sytuacji możliwe jest nabycie tylko i wyłącznie prawa użytkowania wieczystego. Art. 172 KC stanowi, że posiadacz nieruchomości nabywa jej własność, jeżeli posiada nieruchomość nieprzerwanie od dwudziestu lat jako posiadacz samoistny, natomiast w przypadku posiadania w złej wierze okres ten wynosi lat trzydzieści. Z chwilą upływu odpowiedniego okresu czasu, posiadacz samoistny nabywa prawo własności nieruchomości z mocy samego prawa – orzeczenie sądu ma w tym zakresie charakter deklaratoryjny, potwierdzający zaistniały stan prawny. Posiadanie samoistne ma charakter obiektywny, decydują o nim okoliczności o charakterze zewnętrznym. Polega ono na tym, że posiadacz samoistny włada nieruchomością tak, jak właściciel – korzysta więc z niej z wyłączeniem innych osób, pobiera pożytki i dochody z rzeczy, uważa się za uprawnionego do rozporządzania nią. W takim przypadku, zasiedzenie biegnie przeciwko uprawnionemu z tytułu prawa własności i konsekwencją upływu czasu jest nabycie prawa własności. Każdy rodzaj posiadania ma swój indywidualny, specyficzny charakter i może doprowadzić do nabycia konkretnego prawa. Cech posiadania właścicielskiego, które może doprowadzić do nabycia prawa własności nieruchomości, nie można przypisać osobom, które władają gruntem jak użytkownicy wieczyści – w takim przypadku posiadają oni rzecz cudzą. W konsekwencji ich posiadaniu nie można przypisać cechy samoistności, koniecznej do nabycia prawa własności w drodze zasiedzenia. Zważywszy na powyższe, posiadanie samoistne gruntu, który został oddany w użytkowanie wieczyste na rzecz innego podmiotu, prowadzi do zasiedzenia prawa własności tej nieruchomości. Jest to konsekwencją zrealizowania przesłanek z art. 172 KC, a więc posiadania samoistnego oraz upływu określonego terminu. W takiej sytuacji zasiedzenie to biegnie przeciwko właścicielowi, którym jest Skarb Państwa lub też jednostka samorządu terytorialnego, a nie przeciwko użytkownikowi wieczystemu. Następstwem nabycia prawa własności gruntu przez zasiedzenie jest wygaśnięcie prawa użytkowania wieczystego, a to dlatego, że nie może ono być na ustanowione ani istnieć na gruncie należącym do osoby prywatnej. Takie rozwiązanie nie jest sprzeczne z uprawnieniami wieczystego użytkownika, ponieważ miał on wystarczającą ilość czasu, by zainteresować się nieruchomością oddaną mu w użytkowanie wieczyste. Stosownie do dominującego w piśmiennictwie poglądu, do ochrony prawa użytkowania wieczystego należy stosować przez analogię przepisy o ochronie prawa własności. Tak więc użytkownikowi wieczystemu przysługują roszczenia windykacyjne, negatoryjne, roszczenia uzupełniające oraz związane ze wzniesieniem budynku i urządzeń na cudzym gruncie. W konsekwencji, jeżeli podmiot uprawniony z tytułu użytkowania wieczystego przez odpowiednio 20 lub 30 lat nie reagował na korzystanie z nieruchomości przez osobę trzecią, to jest to wystarczającym uzasadnieniem pozbawienia tego podmiotu prawa użytkowania wieczystego, skoro główną funkcją zasiedzenia prawa własności jest usankcjonowanie stanu faktycznego, która trwa od wielu lat, a nie jest tożsamy ze stosunkami prawno rzeczowymi. Powstanie użytkowania wieczystego w wyniku zasiedzenia Więcej wątpliwości budzi możliwość zasiedzenia prawa użytkowania wieczystego, które uprzednio nie zostało ustanowione. Powszechnie podnosi się, że powstanie prawa użytkowania wieczystego poprzez jego zasiedzenie obecnie jest niemożliwe, poprzez brak odpowiednika art. 127 dekretu z dnia 11 października 1946 r. – prawo rzeczowe (Dz. U. z 1946 r. Nr 57 poz. 319 ze zm., zwany dalej: „prawem rzeczowym”), który umożliwiał zasiedzenie ograniczonych praw rzeczowych, a więc ściśle rzecz biorąc – brak jest przepisu, który wprost umożliwiałby zasiedzenie użytkowania wieczystego. Nie należy się z tym zgodzić, ponieważ ta luka nie powoduje trudności w powszechnym przyjęciu możliwości zasiedzenia uprzednio ustanowionego użytkowania wieczystego na rzecz osoby trzeciej, a ponadto nawet wprowadzenie do porządku prawnego przepisu odpowiadającego art. 127 prawa rzeczowego niewiele by zmieniło, bowiem wedle powszechnie panującej opinii użytkowanie wieczyste nie jest ograniczonym prawem rzeczowym, a odrębną instytucją prawną, która jest wręcz bardziej zbliżona do własności. Wobec powyższego wydaje się, że należy dopuścić także możliwość powstania użytkowania wieczystego w drodze zasiedzenia. Należy odnieść to do tych osób, którzy władają nieruchomością tak, jak użytkownicy wieczyści (a więc przede wszystkim wnoszą opłaty roczne). Najczęściej będzie miało to miejsce w sytuacji nieskutecznego powstania prawa użytkowania wieczystego, np. w wyniku nieważności umowy, na podstawie której owo prawo zostaje ustanowione. Posiadanie w zakresie użytkowania wieczystego nie ma więc charakteru samoistnego, które doprowadziłoby do nabycia prawa własności, a charakter odpowiadający treści użytkowania wieczystego, które winno doprowadzić do powstania tego prawa. Skoro więc Skarb Państwa lub odpowiednia jednostka samorządu terytorialnego akceptowała przez wiele lat taki stan rzeczy, to nie znajdują uzasadnienia argumenty odmawiające zasiedzenia użytkowania wieczystego w takiej sytuacji, skoro główną funkcją instytucji zasiedzenia jest usankcjonowanie wieloletniej sytuacji faktycznej. Najwięcej wątpliwości powoduje kwestia ustalenia treści tego prawa – zważywszy, iż jest to prawo celowe, w treści umowy ustanawiającej użytkowanie wieczyste wskazany jest sposób zagospodarowania nieruchomości. Jednakże przyjąć należy, że problem ten nie powinien mieć wpływu na przyjęcie możliwości zasiedzenia prawa użytkowania wieczystego, wszak z sytuacją, w której konieczne jest skonkretyzowanie treści prawa mamy do czynienia chociażby w przypadku, gdy sąd stwierdza nabycie służebności gruntowej przez zasiedzenie. Stąd też w przypadku zasiedzenia użytkowania wieczystego sąd również powinien ustalić treść tego prawa. Pomocnymi wskazówkami w tej kwestii mogą być postanowienia nieważnej umowy o ustanowieniu tego prawa, bądź też w przypadku jej braku, faktyczny sposób zagospodarowania nieruchomości. Z ciekawą sytuacją mamy do czynienia, gdy na zasiadywanym gruncie zostały posadowione budynki. Zgodnie z generalną regułą określoną w art. 235 KC, budynki i urządzenia wzniesione na gruncie oddanym w użytkowanie wieczyste stanowią odrębny przedmiot własności. Z tego właśnie powodu, że istnieje norma prawna jednoznacznie wskazująca na odrębną własność budynków, a ponadto słusznym jest stanowisko wskazujące, że użytkowanie wieczyste jest prawem głównym w stosunku do odrębnej własności budynków (która to jest z użytkowaniem wieczystym związana), należy przychylić się do twierdzenia, że z chwilą nabycia użytkowania wieczystego w drodze zasiedzenia, podmiot uprawniony staje się jednocześnie właścicielem budynków powstałych na gruncie. Mamy tu więc do czynienia z interesującą sytuacją, kiedy to podmiot nabywa prawo własności mimo, iż jego posiadaniu nie można przypisać charakteru samoistnego. PODSUMOWANIE Mimo braku wyraźnej regulacji prawnej w tym przedmiocie, uznać należy, iż w obecnym stanie prawnym dopuszczalne jest nabycie prawa użytkowania wieczystego w drodze zasiedzenie – i to zarówno w sytuacji, gdy to prawo zostało już wcześniej ustanowione na rzecz innego podmiotu, jak też w przypadku, w którym użytkowanie wieczyste na danym gruncie nie istnieje. Argumenty sprzeciwiające się temu twierdzeniu są często chybione, bądź też niedostatecznie uzasadnione. W obecnej regulacji nie znajdziemy żadnych przeszkód, które uniemożliwiałyby zasiedzenie prawa użytkowania wieczystego, a dopuszczenie tej instytucji pozwoli w pełnym zakresie zrealizować cel, jakiemu ma służyć zasiedzenie – a więc usankcjonowanie długotrwałych stanów faktycznych. Władanie nieruchomością jak użytkownik wieczysty z samej istoty wyłącza możliwość zasiedzenia prawa własności, gdyż w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z posiadaniem samoistnym. Uznanie możliwości nabycia użytkowania wieczystego w drodze zasiedzenia spowoduje, że podmiot władający danym gruntem chociażby na podstawie nieważnej umowy ustanawiającej użytkowanie wieczyste, po upływie określonego ustawą czasu stanie się w pełni uprawnionym z tytułu tego prawa, wraz ze wszelkimi konsekwencjami z tego płynącymi.

/ publikacje / Prace na urządzeniach przesyłowych a brak zgody właściciela /
2013-03-25 | Kamil Twardowski

Procedury uzyskania tytułu do wejścia w teren dla przedsiębiorcy przesyłowego W związku z koniecznością modernizacji infrastruktury przesyłowej lub koniecznością przeprowadzenia niezbędnych prac na urządzeniach przesyłowych, przedsiębiorcy przesyłowi często borykają się z problemem braku udzielenia przez właściciela (lub – odpowiednio – użytkownika wieczystego) danej nieruchomości zgody na wejście w teren. Procedurę wymuszenia niejako na właścicielu udostępnienia gruntu, na którym zamontowane zostały urządzenia przesyłowe (a także urządzenia do ich obsługi) Ustawodawca przewidział zasadniczo w treści art. 124 – 126 ustawy o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r., nr 102, poz. 651 – tekst jednolity; dalej jako: „u.g.n.”). Istnieją jednak również procedury sądowe, umożliwiające relatywnie szybkie wejście w teren i dokonanie stosownych niezbędnych robót. Wybór między administracyjnoprawną a sądowoprawną drogą ograniczenia prawa własności Ustawodawca pozostawia zainteresowanemu podmiotowi, w zależności od potrzeb i spełnienia przesłanek konkretnych przepisów prawa. I tak, zgodnie z art. 124 u.g.n. starosta może ograniczyć w drodze decyzji administracyjnej sposób korzystania właściciela z nieruchomości poprzez udzielenie zezwolenia na zakładanie i przeprowadzenie na nieruchomości ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania lub dystrybucji płynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urządzeń łączności publicznej i sygnalizacji, a także innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń. Decyzja ta dotyczyć będzie więc nowych inwestycji, a ograniczenie nastąpi zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku planu, zgodnie z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Taka decyzja może jednak zostać wydana jedynie wówczas, gdy wnioskodawca wykaże, że pomimo przeprowadzonych rokowań z właścicielem, nie udało się mu uzyskać jego zgody. Decyzji takiej natomiast może zostać nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Co więcej, jest ona również podstawą wpisu do księgi wieczystej. W przypadku jednak, gdy przeprowadzenie prac przez wnioskodawcę uniemożliwia właścicielowi dalsze prawidłowe korzystanie z nieruchomości w sposób dotychczasowy, może on żądać wykupu nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa. Przedsiębiorca dokonywujący prac na nieruchomości zobowiązany przywrócić nieruchomość do stanu poprzedniego, a jeśli to nie będzie możliwe – do wypłaty odszkodowania, zgodnie z art. 128 ust. 4 u.g.n. W sytuacji, w której istnieje jedynie potrzeba przeprowadzenia na urządzeniach przesyłowych niezbędnych prac modernizacyjnych (ze względu na wystąpienie awarii), Ustawodawca przewidział w art. 124 b u.g.n. uproszczoną procedurę udzielania zezwolenia przedsiębiorcy na wstęp na daną nieruchomość. Przede wszystkim wyeliminowany został wymóg prowadzenia wcześniejszych rokowań z właścicielem. Decyzja o zobowiązaniu do udostępniania nieruchomości może być w tym wypadku także wydana w celu zapewnienia dojazdu umożliwiającego wykonanie czynności. Może być nią – obok właściciela – obciążony podmiot, któremu przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości. Ponadto, obowiązek określony decyzją podlega egzekucji administracyjnej. W tym trybie jednak obowiązek udostępnienia nieruchomości może być ustanowiony na czas nie dłuższy niż 6 miesięcy. Przedsiębiorca, podobnie jak w procedurze z art. 124 u.g.n., zobowiązany jest do przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, a jeśli to nie będzie możliwe – do wypłaty odszkodowania. Właścicielowi nieruchomości przysługuje odszkodowanie, ustalone z Wnioskodawcą w ciągu 30 dni od dnia, w którym upłynął termin udostępnienia nieruchomości. Jeżeli do takiego uzgodnienia nie dojdzie, starosta wszczyna z urzędu postępowanie w sprawie ustalenia odszkodowania. Specjalny tryb ograniczenia prawa własności przewidziany został w art. 125 u.g.n., a skorzystać może z niego jedynie przedsiębiorca, który uzyskał koncesję na wykonywanie działalności z zakresu poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania kopalin objętych własnością górniczą. Ograniczenie następuje decyzją starosty, na czas nie dłuższy niż termin obowiązywania koncesji. Odszkodowanie z tytułu ograniczenia prawa własności wypłaca przedsiębiorca. Jeżeli ograniczenie ustanowione zostanie na okres dłuższy niż jeden rok lub jeżeli uniemożliwi ono właścicielowi nieruchomości korzystanie z niej w sposób dotychczasowy, właściciel może żądać aby przedsiębiorca nabył od niego tę nieruchomość. W sprawach spornych Ustawodawca ustalił kognicję sądów powszechnych. Natomiast w sytuacji, w której potrzeba wejścia na teren uzasadniona jest wystąpieniem siły wyższej lub nagłej potrzeby zapobieżenia powstaniu znacznej szkody, starosta, na zasadzie art. 126 u.g.n. udzieli, w drodze decyzji, zezwolenia na czasowe zajęcie nieruchomości na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, licząc od dnia zajęcia nieruchomości. Z uwagi na niecierpiące zwłoki przyczyny, jakie leżą u podstaw wniosku złożonego w tym trybie, wydanie decyzji następuje niezwłocznie, nie później niż terminie 7 dni od dnia jego złożenia. Decyzji takiej z urzędu nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. W tym trybie, podobnie jak we wcześniejszych, wnioskodawca jest obowiązany doprowadzić nieruchomość do stanu poprzedniego. Za udostępnienie nieruchomości oraz szkody powstałe w wyniku zajęcia nieruchomości przysługuje właścicielowi odszkodowanie w wysokości uzgodnionej między nim a wnioskodawcą. W przypadku braku uzgodnień w terminie 30 dni od dnia, w którym upłynął określony w decyzji termin udostępnienia nieruchomości – podobnie jak w art. 124 b u.g.n. – starosta, wszczyna z urzędu postępowanie w sprawie ustalenia odszkodowania. W sytuacji, w której na skutek czasowego zajęcia nieruchomości właściciel nie będzie mógł korzystać z nieruchomości w sposób dotychczasowy lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem, może on żądać, aby podmiot, który zajął nieruchomość, nabył od niego własność w drodze umowy. W art. 126 ust. 5 u.g.n. Ustawodawca uregulował prawną możliwość wejścia w teren bez uzyskiwania zgody właściciela przez przedsiębiorcę – w sytuacji, w której nagła potrzeba zapobieżenia okolicznościom uniemożliwia złożenie wniosku o wydanie decyzji na czasowe zajęcie nieruchomości. Obowiązek udostępnienia nieruchomości podlega w tym wypadku egzekucji administracyjnej. Łatwo się domyśleć, że w tym trybie realizowane będą czynności, których niedokonanie zagrażać będzie bezpieczeństwu publicznemu, a także życiu i zdrowiu znajdujących się w pobliżu osób. Takie wejście w teren musi jednak zostać następczo zatwierdzone przez starostę. W terminie 3 dni od dnia zajęcia nieruchomości podmiot, który zajął nieruchomość, składa wniosek o wydanie decyzji zatwierdzającej zajęcie. Wydanie decyzji nastąpić powinno nie później niż po upływie 6 miesięcy od dnia zajęcia nieruchomości. Sama decyzja potwierdzająca zaistnienie przesłanek zajęcia nieruchomości wydana zostać powinna w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Jednakże w przypadku niezłożenia wniosku w terminie, starosta w drodze decyzji orzeka o nałożeniu kary w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, licząc od dnia następującego po dniu, w którym upłynął termin do złożenia wniosku. Taka sama kara zostanie przez starostę nałożona, gdy zajęcie nieruchomości nastąpi w sytuacji niespełnienia przesłanek, o których mowa powyżej. Procedurę określoną w art. 126 u.g.n. stosuje się odpowiednio, gdy zajdzie potrzeba zapobieżenia znacznej szkody, wynikającej z awarii (o której mowa w wyżej opisanym art. 124 b u.g.n.). Zaś na mocy art. 124 a u.g.n. wszystkie wyżej opisane procedury mogą zostać przeprowadzone w odniesieniu do nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym. Obok drogi administracyjnoprawnej, jak wspomniano na początku, istnieje również możliwość ograniczenia prawa własności właściciela nieruchomości, na której znajdują się urządzenia przesyłowe, na drodze sądowej. Zasadniczo, w odniesieniu do wszystkich urządzeń przesyłowych, zastosowanie ma możliwość trwałego obciążenia nieruchomości właściciela służebnością przesyłu, zgodnie z postanowieniami art. 3052 § 1 kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964 roku, nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej jako: „k.c.”). Jeżeli zatem właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz innych urządzeń podobnych (art. 49 § 1 k.c.), przedsiębiorca przesyłowy może wystąpić do sądu cywilnego z powództwem o ustanowienie takiej służebności, za wynagrodzeniem ustalonym przez sąd. Służebność przesyłu jest ograniczonym prawem rzeczowym, obciążającym każdoczesnego właściciela danej nieruchomości i podlega ujawnieniu w dziale III prowadzonej dla nieruchomości księgi wieczystej. W porównaniu jednak do postępowań administracyjnych, wszczętych w oparciu o wyżej opisane normy u.g.n., postępowanie sądowe o ustanowienie służebności przesyłu trwać może nawet do kilkunastu miesięcy, w zależności od szeregu czynników. W przypadku, gdy przedsiębiorca przesyłowy prowadzi działalność objętą ustawą prawo górnicze i geologiczne (Dz. U. z 2011 r., nr 163, poz. 981; dalej jako: „p.g.g.”), to jest w zakresie prac geologicznych, wydobywania kopalin ze złóż, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji czy podziemnego składowania odpadów, ma on możliwość skorzystania z uregulowanego tą ustawą trybu ograniczania prawa własności. Artykuł 18 p.g.g. zawiera nader skąpą regulację w tym zakresie, w porównaniu – przykładowo – do art. 126 u.g.n. Procedura ta skonstruowana jest jednak w oparciu o tę samą zasadę, zgodnie z którą jeżeli cudza nieruchomość lub jej część jest niezbędna do wykonywania działalności (regulowanej ustawą – p.g.g.), przedsiębiorca może żądać umożliwienia korzystania z tej nieruchomości lub jej części przez czas oznaczony, za wynagrodzeniem. Korzystanie to nie może obejmować prawa do pobierania pożytków z nieruchomości. Podobnie też jak w przypadku trybów administracyjnych, jeżeli na skutek ograniczenia prawa nieruchomość lub jej część nie nadaje się do wykorzystania na dotychczasowe cele, właściciel może żądać, aby przedsiębiorca dokonał jej wykupu. Kognicję w sprawach spornych przekazał Ustawodawca sądom powszechnym. Na tym kończy się ustawowa regulacja. Brak więc jasno określonych przesłanek, w oparciu o które ustalane ma być wynagrodzenie za ograniczenie prawa własności. W praktyce bardzo często w toku prowadzonych negocjacji właściciele nieruchomości żądają wygórowanych kwot, w oderwaniu od rynkowej wyceny wynagrodzenia za dane ograniczenie. Występując do sądu z powództwem o ograniczenie prawa własności w oparciu o art. 18 p.g.g., przedsiębiorca musi liczyć się z tym, że wysokość wynagrodzenia określi sąd. Powinno być ono jednak niższe od wynagrodzenia za obciążenie nieruchomości służebnością przesyłu w analogicznym zakresie. Sama wysokość wynagrodzenia zależna jest przede wszystkim od okresu czasu, na jaki nastąpić ma ograniczenie prawa własności, jak również od powierzchni nieruchomości, której to ograniczenie ma dotyczyć. Mając możliwość skorzystania z tego trybu, przedsiębiorca może również relatywnie szybko otrzymać tytuł, uprawniający go do wejścia w teren, a to poprzez złożenie wraz z pozwem wniosku o zabezpieczenie powództwa w trybie art. 7301 w zw. z art. 755 § 1 kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., nr 43, poz. 296 z późn. zm.). Na tej podstawie możliwe jest wykonanie na urządzeniach niecierpiących zwłoki stosownych robót. W ekstremalnych przypadkach, gdy przedsiębiorca faktycznie korzysta z cudzej nieruchomości w zakresie odpowiadającym treści służebności, jest jej posiadaczem (art. 352 § 1 k.c.). W takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie mają przepisy o ochronie posiadania. Posiadacz służebności może zastosować obronę konieczną, ażeby odeprzeć samowolne naruszenie posiadania. Nie jest natomiast dozwolonym stosowanie przy tym przemocy względem osób (343 § 1 i § 2 k.c.). Jak wyżej przedstawiono, istnieje szereg możliwości, umożliwiających przedsiębiorcy przesyłowemu zajęcie terenu, niezbędnego do prowadzenia prac związanych z urządzeniami przesyłowymi. Rodzaj procedury, jaka zostanie wybrana, winna być w każdym wypadku dopasowana do konkretnych potrzeb przedsiębiorcy przesyłowego, tak, aby cel w postaci uzyskania tytułu uprawniającego do wstępu na teren i przeprowadzenia stosownych robót, osiągnięty został w stopniu najbardziej efektywnym.

/ publikacje / Aprobata testu efektywności i odrzucenie warunku niezbędności dla oceny praktyki nożyc cenowych w świetle art. 102 TFUE – glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 17.02.2011 r.w sprawie C-52/09 Konkurrensverket v. TeliaSonera /
2012-11-04 | Konrad Kohutek | Glosa 2012, nr 4, s. 94-101

Orzecznictwo sądów unijnych traktuje stosowanie tzw. nożyc cenowych (margin squeeze) jako praktykę stanowiącą nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu  art. 102 TFUE. Przy ewaluacji czy zachowanie dominanta stanowi taką praktykę, wykluczając konkurentów z rynku w sposób antykonkurencyjny, Trybunał kierował się kryterium efektywności (stosując odpowiednio zmodyfikowany test cenowo-kosztowy). To słuszne podejście sądu zostało wszakże „przyćmione” przez odrzucenie formuły Bronnera (i tym samym warunku niezbędności) jako narzędzia analizy prawnej badanej praktyki dominanta pomimo jej ekonomicznych podobieństw (a nawet analogii) w relacji do odmowy dostaw.

 

1. STAN FAKTYCZNY


     TeliaSonera jest przedsiębiorstwem mającym pozycję dominującą na krajowym rynku telefonii stacjonarnej w Szwecji (swojego czasu korzystało ono z monopolu prawnego). Zdaniem szwedzkiego urzędu ochrony konkurencji (Konkurrensverket), przedsiębiorstwo to – w okresie od kwietnia 2000 r. do stycznia 2003 r. – dopuściło się nadużycia pozycji dominującej, naruszając odpowiednie regulacje prawa krajowego oraz art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej[1]. Nadużycie to miało polegać na takiej polityce cenowej usług świadczonych przez ten podmiot, że różnica między ceną sprzedaży produktów ADSL[2], przeznaczonych do świadczenia usług pośrednich, a ceną sprzedaży usług oferowanych użytkownikom końcowym, nie wystarczała, aby pokryć koszty, które TeliaSonera sama musiała ponieść, aby dostarczyć te usługi użytkownikom końcowym – tzw. zaniżanie marży (ang. margin squeeze). W związku z tym, Konkurrensverket wystąpił do sądu rejonowego w Sztokholmie (szwec. tingsrätt) o nałożenie na TeliaSonera grzywny administracyjnej z powodu wskazanego naruszenia. Sąd zdecydował się zawiesić postępowanie i wystąpić do Trybunału ze stosowanymi pytaniami prejudycjalnymi. Łącznie złożył 10 takich pytań. Jakkolwiek wszystkie z nich odnosiły się do zasad wykładni art. 102 TFUE w kontekście praktyki nożyc cenowych. Z tego powodu zasadne jest przywołanie przede wszystkim pierwszego pytania dotyczącego warunków, jakie muszą być spełnione, aby wspomniana praktyka stanowiła naruszenie art. 102 TFUE.

 

2. NOŻYCE CENOWE (MARGIN SQUEEZE) JAKO ODRĘBNA (SAMODZIELNA) FORMA NADUŻYCIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ
    

     Zaniżanie marży (zwane też nożycami cenowymi) jest praktyką, która literalnie nie została wymieniona w art. 102 TFUE. Katalog zawartych w tym przepisie zachowań jest wszakże tylko przykładowy[3]; nie ma zatem formalnych przeszkód w ingerowanie, na podstawie powołanego przepisu, w tego rodzaju praktyki (jeśli oczywiście zasadnie będzie można je interpretować jako przejaw nadużycia pozycji dominującej; zob. poniżej).
     Antykonkurencyjny charakter nożyc cenowych przejawia się w wykorzystywaniu znaczącej siły ekonomicznej przedsiębiorcy działającego na zdominowanym rynku wyższego szczebla w celu ograniczenia konkurencji na (zazwyczaj) konkurencyjnym rynku niższego szczebla[4]. Generalnie polega ona na takim ustaleniu przez dominanta cen oferowanych przezeń towarów, że swym (integralnie niezintegrowanym; zob. niżej) konkurentom uniemożliwia on uzyskanie normalnego lub jakiegokolwiek zysku[5] (prowadząc tym samym do wykluczenia ich z rynku niższego szczebla[6] – zwłaszcza w dłuższej perspektywie). W taki też sposób pojmowane jest kwestionowane zachowanie dominanta w praktyce decyzyjnej i orzeczniczej instytucji unijnych (o czym niżej). Warunkiem dopuszczenia się wskazanej praktyki jest wertykalna integracja przedsiębiorcy dominującego (wszystkie wyróż. – K.K.). Chodzi o sytuację, kiedy prowadzi on działalność jednocześnie na rynku wyższego, jak i niższego szczebla (warunek ów był spełniony w komentowanej sprawie)[7]. Oznacza to, że konkurent dominanta występuje niejako w podwójnej roli, tj. jako jego klient (nabywca towaru/usługi na rynku wyższego szczebla) oraz jako jego konkurent na rynku niższego szczebla[8].
     Praktyka nożyc cenowych była już przedmiotem orzecznictwa unijnego. Postrzega ono to zachowanie jako odrębny „typ” nadużycia pozycji dominującej, polegający na stosowaniu nieuczciwych cen (ang. unfair prices), o jakich wprost stanowi art. 102 akapit 2 lit. a TFUE (do przepisu tego odwołał się także TS w komentowanym wyroku)[9]. Margin squeeze to zatem odmiana nadużycia przejawiającego się w stosowaniu nieuczciwych cen. O nadużyciu przesądzać ma „nieuczciwy charakter różnicy. ” (ang. unfairness of the spread) pomiędzy stosowanymi przez dominanta cenami usług pośrednich a cenami detalicznymi [10]. Oznacza to, że dla przyjęcia naruszenia art. 102 TFUE nie jest konieczne, aby ceny hurtowe miały charakter cen nadmiernie wygórowanych (ang. excessive pricing) bądź też rażąco niskich – tzw. ceny drapieżne[11] (ang. predatory pricing). Znajduje to potwierdzenie w glosowanym wyroku, w którym TS stwierdził, że praktyka nożyc cenowych może „sama w sobie stanowić nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE”[12]. Takie rozwiązanie jest cechą charakterystyczną dla unijnego prawa konkurencji; warto bowiem dodać, że w amerykańskim prawie antytrustowym, praktyka ta nie jest postrzegana jako ograniczająca konkurencję (przez zakazaną w świetle art. 2 ustawy Shermana[13] monopolizację rynku, co ugruntowane zostało w wydanym przed 3 laty wyroku Amerykańskiego Sądu Najwyższego (Supreme Court of the United States) w sprawie linkLine[14]. Wyrok ów – w szczególności jego konfrontacja z glosowanym orzeczeniem – ukazują na występującą w materii praktyk cenowych dominantów dywergencję między reżimem unijnym a amerykańskim[15].

 

3. TEST EFEKTYWNOŚCI JAKO KRYTERIUM RÓŻNICUJĄCE WYKLUCZENIA „KONKURENCYJNE” OD ANTYKONKURNECYJNYCH

     Wyrok w sprawie TeliaSonera potwierdza, że efektywność powinna stanowić kryterium, na podstawie którego odróżniać należy antykonkurencyjne wykluczenia konkurentów dominanta (stąd zgodne z art. 102 TFUE) od wykluczeń stanowiących przejaw konkurencji (stąd nienaruszające tego przepisu). Kryterium to po raz pierwszy ujęte zostało w ramy generalnej definicji[16] nadużyć wykluczających w wyroku TS w sprawie Deutsche Telekom[17]. W pkt 177 tego wyroku TS nie skupił się na konkretnego rodzaju praktyce, lecz wprost powołał się na wyżej wymieniony przepis (wówczas art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, dalej jako TWE), stwierdzając, że zakazuje on takich praktyk cenowych, które skutkują wykluczeniem jedynie równie skutecznych konkurentów. Takie zgeneralizowane sformułowanie padło także w glosowanym wyroku, w którym TS stwierdził, że „przedsiębiorstwo nadużywa swojej pozycji dominującej jeśli prowadzi politykę cenową zmierzającą do wykluczenia z rynku konkurentów, którzy są być może równie efektywni jak ono samo, ale z powodu mniejszych możliwości finansowych nie mogą sprostać konkurencji wobec nich”[18]. Znamienne jest także, że w dalszej części komentowanego orzeczenia sąd często potwierdzał powyższe stanowisko, nawiązując do testu efektywności [19].
     Wprowadzenie kryterium efektywności w ramy generalnej koncepcji nadużycia wykluczającego jest rozwiązaniem godnym aprobaty. Uzasadnia publiczną ingerencję w te praktyki wykluczające dominantów, które wywołują (lub prawdopodobnie w dłuższej perspektywie wywołają) negatywne skutki z punktu widzenia konsumentów (a nie tylko samych konkurentów). Objęcie ochroną art. 102 TFUE jedynie tych konkurentów, którzy są równie efektywni jak dominant, zazwyczaj bowiem sprzyja także ekonomicznym interesom konsumentów [20]. Wyraźne opowiedzenie się przez TS za kryterium efektywności stanowi zarazem ważne odstępstwo do definicji nadużycia pozycji dominującej o charakterze praktyki wykluczającej, która – tak w starszym, jak i nowszym orzecznictwie – przyjmowana jest przez sądy unijne. Chodzi o formułę Hoffman-La Roche. Za nadużycie nakazuje ona traktować zachowania dominanta tylko z powodu samej ich możliwości wpływu na strukturę podmiotową rynku poprzez stosowanie metod odbiegających od „normalnej konkurencji”[ 21]. Cytowana formuła opiera się na – znajdującym się pod znacznym wpływem szkoły ordoliberalnej [22] – (formalnym) podejściu do zakazu z art. 102 TFUE, które w wielu aspektach koliduje z właściwą („bardziej ekonomiczną”) wykładnią tego przepisu[23]. Kryterium efektywności konkretyzuje wieloznaczne pojęcie „konkurencji normalnej”, wykluczając zasadność interwencji antymonopolowej w praktyki dominantów tylko dlatego, że są one zdatne do naruszenia struktury konkurencji (a więc w istocie są one szkodliwe tylko dla jego konkurentów).
     Kryterium efektywności – w zakresie, w jakim TS wprowadził go w ramy generalnej koncepcji nadużycia wykluczającego – nie jest uniwersalne, odnosząc się do praktyk cenowych (potwierdził to również Sąd w wydanym nieco ponad pół roku  temu wyroku w sprawie Telefónica)[24]. W sposób w jakim jest ono wykorzystywane w orzecznictwie (tj. przez test cenowo-kosztowy lub jego modyfikacje; zob. poniżej), kryterium to nie ma zastosowania do praktyk niecenowych (jak np. nieoparty na cenie zakaz konkurowania, sprzedaż wiązana, odmowa dostaw), w czym przejawia się analityczny mankament tego kryterium[25]. Niemniej jednak – przynajmniej w odniesieniu do praktyk cenowych – po wyroku w sprawie TeliaSonera uprawnionym wydaje stanowisko, że orzecznictwo unijne zaakceptowało wspomniane kryterium jako to, które różnicować ma wykluczenia zgodne z prawem od antykonkurencyjnych. Warto jednak dodać, że sądy (również w najnowszych wyrokach) nie prezentują w tej materii jednolitego stanowiska. Przede wszystkim, w wyrokach sądów unijnych w sprawie Tomra[26] – w którym przedmiotem oceny były (także) praktyki cenowe dominanta (w postaci stosownych rabatów) – sądy te nie zastosowały testu efektywności [27], hołdując w ten sposób metodologii charakterystycznej dla podejścia formalnego, stosowanego w innych sprawach dotyczących praktyk rabatowych dominantów [28].

 

4. ZASTOSOWANIE TESTU EFEKTYWNOŚCI DO NOŻYC CENOWYCH

     W glosowanym orzeczeniu TS sprecyzował metodykę praktycznego zastosowania testu efektywności w relacji do praktyki cenowej w postaci zacieśniania marży. Metodyka ta wymaga porównania ceny towaru (usługi) oferowanej przez dominanta na rynku niższego szczebla (jako zbywca) z kosztem, jakie musiałby on ponieść w związku z zaopatrzeniem się w ów towar (usługę) na rynku wyższego szczebla (jako nabywca) po cenie, którą na rynku tym sam oferuje swym klientom – będącym zarazem jego konkurentami na rynkach niższego szczebla[29]. W glosowanym wyroku TS wskazał, że jeżeli chodzi o zaniżanie marży, należy sprawdzić „czy dane przedsiębiorstwo (dominant) byłoby wystarczająco skuteczne, aby oferować swoje usługi detaliczne użytkownikom końcowym bez ponoszenia strat, gdyby wcześniej musiało zapłacić swoje własne ceny hurtowe za usługi pośrednie” [30]. Test ów jest zatem relatywnie prosty w zastosowaniu (modyfikując wszak klasyczny test cenowo-kosztowy)[31]. W istocie wymaga porównania wysokości ceny detalicznej dominanta towaru (usługi) z ceną, po jakiej dominant zbywa ów towar (świadczy usługę) na szczeblu hurtowym. Efekt nożyc cenowych zachodzi gdy ceny detaliczne dominanta nie pozwalałyby na pokrycie jego kosztów zaopatrzenia się w towar (usługę) na rynku hurtowym [32], gdyby – jak jego konkurenci – sam musiał się w ten towar (usługę) zaopatrzyć ze „źródeł zewnętrznych” (ponosząc z tego tytułu określone koszty). Najbardziej klarowną sytuacją jest przypadek, w którym cena detaliczna dominanta (np. w wysokości 7) jest niższa niż cena hurtowa (np. 8). Wówczas bowiem żadne przedsiębiorstwo, nabywając produkty na rynku wyższego szczebla, nie byłoby w stanie trwale prowadzić działalności na rynku niższego szczebla. Jest tak z tego względu, że musiałoby w detalu oferować swe produkty po cenie niższej niż cena ich zakupu w hurcie (co oznacza działalność ze stratą – jego marża byłby ujemna) lub musiałoby oferować swe produkty po cenie detalicznej znacznie wyższej od cen dominanta (nie stanowiąc z tego powodu faktycznie konkurencyjnej oferty). Na taki antykonkurencyjny skutek nożyc cenowych wprost zwrócił uwagę TS także w sprawie TeliaSonera [33].
     Odwołanie się do cen i kosztów samego dominanta jest rozwiązaniem godnym aprobaty, przede wszystkim dlatego, że pozwala samemu dominantowi na dokonanie samooceny prawnej oraz przewidzenie, w jaki sposób jego praktyki zostaną ocenione przez Komisję Europejską (dalej jako Komisja) lub sądy. Należy wszak zaznaczyć, że TS dopuścił możliwość odstępstwa od tego rozwiązania, przyjmując, iż w przypadku, kiedy ze względu na okoliczności nie jest możliwe odwołanie się do cen i kosztów samego dominanta, należy zbadać ceny i koszty konkurentów (pkt 46 glosowanego wyroku). Ponieważ struktura kosztów działalności innych przedsiębiorstw (w tym konkurentów) zazwyczaj nie jest znana dominantowi, częste korzystanie z takiego wyjątku jest niewskazane, godząc w zasadę pewności prawa, w tym przewidywalności kwalifikacji prawnych. Dobrze więc, że TS zaakcentował, iż przy weryfikacji, czy praktyki naruszają art. 102 TFUE, należy kierować się „przede wszystkim” (ang. primarily) oraz, „co do zasady”, (ang. as a general rule) cenami i kosztami dominanta (pkt 47 glosowanego wyroku ).

 

5. NOŻYCE CENOWE A ODMOWA DOSTAW

 

     Z ekonomicznego punktu widzenia, zachodzi podobieństwo pomiędzy praktyką nożyc cenowych a odmową dostaw. W obu przypadkach skutkiem rynkowym danych strategii dominanta jest wykluczenie konkurenta z rynku niższego szczebla[34]. Skutkowe podejście do wskazanych zachowań wykluczających prowadzi do zbliżonych lub wręcz analogicznych kwalifikacji tych praktyk w świetle art. 102 TFUE. Dostrzega to Komisja w świetle wytycznych[35], w których klasyfikuje zaniżanie marży jako rodzaj odmowy dostaw [36]. Powyższe powinno oznaczać, że zaniżanie marży oraz odmowa dostaw powinny podlegać takim samym lub bardzo podobnym warunkom prawnym w zakresie oceny ich zgodności z art. 102 TFUE. Twierdzeniu temu przeczy wszak stanowisko jakie TS zajął w glosowanym wyroku.
     Aby zaniżanie marży mogło prawdopodobnie wywrzeć antykonkurencyjny (szkodliwy dla konsumentów) skutek, konkurenci dominanta – bez dostępu do produktu oferowanego przez tego drugiego na rynku wyższego szczebla – nie byliby w stanie trwale prowadzić działalności na rynku niższego szczebla. W przeciwnym razie – w przypadku stosowania przez dominanta zawyżonych cen na rynku wyższego szczebla [37] – konkurenci ci mogliby zrezygnować z dostaw tego produktu, wybierając alternatywne rozwiązanie [38]. Skutkowa („bardziej ekonomiczna”) interpretacja art. 102 TFUE uprawnia więc tezę, zgodnie z którą zasadny zarzut naruszenia tego przepisu przez dopuszczenie się praktyki nożyc cenowych powinien być warunkowany przesłanką niezbędności produktu („urządzenia”) na rynku niższego szczebla [39] bądź też istnieniem regulacyjnego obowiązku dostaw [40] danego produktu na rynku wyższego szczebla. Tymczasem w sprawie stanowiącej przedmiot glosowanego wyroku – żaden z tych warunków nie został spełniony.
     Po pierwsze, TS odrzucił stanowisko, zgodnie z którym dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 102 TFUE przez zaniżanie marży konieczne było spełnienie warunku niezbędności produktu (urządzenia) na rynku wyższego szczebla. Warunek taki ukształtowany został w orzecznictwie w odniesieniu do odmowy dostaw; chodzi o tzw. test niezbędności (ang. indispensibility test)[41] ze sprawy Bronnera [42]. Po drugie, na TeliaSonera nie ciążył regulacyjny obowiązek udostępniania usług na rynku hurtowym [43]. Ta okoliczność jest znamienna, gdyż odróżnia komentowaną sprawę od innych spraw dotychczas rozpatrywanych przez sądy unijne, dotyczących praktyk nożyc cenowych (jak np. Deutsche Telekom oraz Telefonica [44], w których istniał regulacyjny obowiązek dostaw. W takich przypadkach – na podstawie dokonanej ex ante przez prawodawcę („regulatora”) oceny – zasadnym jest twierdzenie, że produkt (usługa) dominanta na rynku hurtowym są niezbędne (w rozumieniu cytowanej wyżej formuły Bronnera). Koresponduje to ze stanowiskiem Komisji zajętym w wytycznych, z którego wynika, że w przypadku kiedy „uregulowanie zgodne z prawem wspólnotowym już nakłada obowiązek realizacji dostaw na przedsiębiorstwo dominujące”, wówczas dla wykazania, iż powodowane zaniżaniem marży wykluczenie konkurentów jest antykonkurencyjne (stąd naruszające art. 102 TFUE) nie ma potrzeby udowadniania czy produkt (usługa) – stanowiące przedmiot dostaw – jest niezbędna[45].
     Mimo wskazanych wyżej ekonomicznych podobieństw zachodzących między odmową dostaw a praktyką zaniżania marży, TS poddaje tę drugą innym – bardziej liberalnym (dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 102 TFUE) – przesłankom. Odrzuca potrzebę wykazania przesłanki niezbędności produktu, także w sytuacji, kiedy na dominancie nie spoczywa regulacyjny obowiązek dostaw produktu (usługi) na rynku wyższego szczebla.[46] Takie stanowisko sądu nie zasługuje na poparcie, kolidując z prawidłowym (skutkowym) podejściem [47] oraz pozostając w sprzeczności z rozwiązaniem, jakie przyjęte zostało przez Komisję w wytycznych. Jest ono także odmienne od stanowiska zajętego w tej materii przez Adwokata Generalnego. Z jego opinii wynika, że w sprawie TeliaSonera nie został spełniony warunek niezbędności (formuła Bronner) [48], a fakt, iż na dominancie nie ciążył regulacyjny obowiązek dostaw (które nie były niezbędne), wyklucza zasadność obarczenia tego przedsiębiorstwa odpowiedzialnością za nadużycie w postaci nożyc cenowych.[49]

 

 

——————————————-

 

[1] Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007 r., s. 1), wersja skonsolidowana (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 47), dalej jako TFUE.

 

[2] Są to usługi wykonywane przy użyciu „asymetrycznych cyfrowych linii abonenckich” (ang. Asymetric Digital Subscriber Line).

 

[3] Zob. pkt 26 wyrok TS z 21.02.1973 r. w sprawie 6/72, Europemballage/Continental Can v. Komisja Europejska, ECR 1973, s. 215 oraz pkt 26 glosowanego wyroku.

 

[4] G. Niels, H. Jenkins, J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, Oksford 2011, s. 239.

 

[5] R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oksford– Portland 2006, s. 304; K. Kohutek, w: K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 389.

 

[6] R. Whish, Competition Law, Oksford 2009, s. 746.

 

[7] TeliaSonera działała zarówno na rynku niższego szczebla (oferując użytkownikom końcowym dostęp do pętli lokalnej), jak i na rynku wyższego szczebla (oferując produkt ADSL, przeznaczony do świadczenia usług pośrednich, który to produkt pozwalał operatorom świadczyć usługi połączeń szerokopasmowego dostępu do Internetu na rzecz użytkowników końcowych); zob. pkt 3, pkt 5–7 glosowanego wyroku .

 

[8] W sprawie będącej przedmiotem glosowanego wyroku dominant i konkurent rywalizowali o finalnych użytkowników telefonów (lub usług internetowych)

 

[9] Pkt 25 głosowanego wyroku .

 

[10] Zob. pkt 167 wyroku Sądu (dawny Sąd Pierwszej Instancji, SPI, dalej jako Sąd)  z 10.04.2008 r. w sprawie T 271/03, Deutsche Telekom AG v. Komisja Europejska,  Zb. Orz. 2008, s. 477.

 

[11] Zob. też art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.).

 

[12] Pkt 31 glosowanego wyroku – margin squeeze (…) is in itself capable of constituting an abuse within the meaning of Article 102 TFEU; zob. też pkt 34 glosowanego wyroku Cytowane sformułowanie jest postrzegane jako nadające komentowanemu orzeczeniu szczególne znaczenie, jednoznacznie potwierdzając, że nożyce cenowe „same w sobie stanowią nadużycie” („stand alone” abuse); zob. F. Díez Estella, Jurisprudence of the EUJC on margin squeeze: from Deutsche Telekom to TeliaSonera and beyond… to Telefonica! (www.ssrn.com), s. 2.

 

[13] Ustawa z 2.07.1890 r. Sherman act (ch. 647, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 1–7), dalej jako ustawa Shermana.

 

[14]Orzeczenie  Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych (Supreme  Court of the United States)  Pac. Bell Tel. Co. v. linkLine Commc’ns, Inc., 129 S. Ct. 1109 (2009). Zdaniem sądu, sam fakt stosowania nożyc cenowych nie narusza art. 2 ustawy Shermana, stanowiąc jedynie „połączenie niezasadnego roszczenia na szczeblu detalicznym oraz niezasadnego roszczenia na szczeblu hurtowym” (nothing more than an amalgamation of a meritless claim at the retail level and a meritless claim at the wholesale level). W razie gdy cena na szczeblu detalicznym nie jest drapieżna, a na szczeblu hurtowym na dominancie nie ciąży (antytrustowy) obowiązek dostaw, wówczas „od przedsiębiorstwa z pewnością nie można wymagać, aby stosowało ceny obu swoich usług w sposób, który pozwala rywalom na wypracowanie zysku” (a firm is certainly not required to price both of these services in a manner that preserves its rivals’ profit margins).

 

[15]Zob. też np. G.A. Hay, K. McMahon, The Diverging Approach to Price Squeezes in the United States and Europe, s. 2 (www.ssrn.com); A. Emch, G.K. Leonard, Predatory Pricing after linkLine and Wanadoo, „Global Competition Policy”, 2009/5, s. 6 oraz J.G. Sidak, Abolishing the Price Squeeze as a Theory of Antitrust Liability, „Journal of Competiton Law&Economics” 2008/2, s. 307.

 

[16]  Należy jednak wskazać, że TS nawiązał do efektywności już w wyroku w sprawie z 3.07.1991 r. w sprawie C 62/86 AKZO Chemie BV v. Komisja, ECR 1991, s. I-3359 (zob. zwłaszcza pkt 70–72 tego wyroku); dalej, „wyrok w sprawie AKZO”. Odwołanie do tego kryterium nastąpiło wszak bardziej w kontekście pomocniczej interpretacji określonego rodzaju praktyki cenowej, a nie w celu generalnej konceptualizacji zakazu nadużycia pozycji dominującej. ob. pkt 167 wyroku Sądu (dawny Sąd Pierwszej Instancji, SPI, dalej jako Sąd)  z 10.04.2008 r. w sprawie T 271/03, Deutsche Telekom AG v. Komisja Europejska,  Zb. Orz. 2008, s. 477.

 

[17] Wyrok TS z 14.10.2010 r. w sprawie C-280/08 P, Deutsche Telekom AG v. Komisja, niepubl

 

[18]Where an undertaking introduces a pricing policy intended to drive from the market competitors who are perhaps as efficient as that dominant undertaking but who, because of their smaller financial resources, are incapable of withstanding the competition waged against them, that undertaking is, accordingly, abusing its dominant position; pkt 40 wyroku w sprawie TeliaSonera.

 

[19]Zob. np. pkt 40, pkt 61, pkt 63–5 glosowanego wyroku

 

[20]Zob. np. G. Niels, H. Jenkins, J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers…, s. 20; J. Shahar Dillbary, Predatory Bundling and the Exclusionary Standard, „Washington Law Review”, 2010, s. 1235, 1236.

 

[21]Zob. pkt 91 wyroku TS z 13.02.1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Komisja, ECR 1979, s. 461.

 

[22]Zob. np. C.A. Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare Implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law,, w: C.-D. Ehlermann, M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC, Oksford–Portland 2008, s. 72; D.J. Gerber, Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the „New” Europe, “American Journal of Comparative Law” 1994/42, s. 31–32.

 

[23]Zob. też K. Kohutek, Stosowanie selektywnych obniżek cenowych powyżej kosztów. Generalny koncept nadużycia wykluczającego. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., „Glosa” 2010/4, s. 109,110.

 

[24]Zob. pkt 189 wyroku Sądu z 29.03.2012 r. w sprawie T-336/07, Telefónica SA v. Komisja Europejska, niepubl.

 

[25]Zob. też K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 543 oraz 548–551.

 

[26]Chodzi o wyrok Sądu z 9.09.2010 r. w sprawie T 155/06, Tomra Systems ASA i inni v. Komisja Europejska, niepubl. oraz wyrok TS z .19.04.2012 r. w sprawie C 549/10 P, Tomra Systems ASA i inni v. Komisja Europejska, niepubl.

 

[27]Szerzej o sprawach cytowanych wyżej, zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Sądu z 9.09.2010 r. w sprawie T 155/06 Tomra Systems ASA i inni v. Komisja Europejska, LEX/el. 2012.

 

[28]Zob. np. wyrok TS z 15.03.2007 r. w sprawie C-95/04 P, British Airways plc.  v. Komisja Europejska, Zb. Orz. 2007, s. I-2331 oraz K. Kohutek, Nadużycie pozycji dominującej – glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15.03.2007 r. w sprawie C–95/04 P British Airways plc, „Glosa” 2009/2, s. 84–98; wyrok Sądu z 30.09.2003 r. w sprawie Manufacture française des pneumatiques Michelin v. Komisja Europejska,  ECR 2003, s. II-5917; szerzej o krytyce podejścia sądów UE do rabatów zob. np. np. J. Kalaugher, B. Sher, Rebates Revisited: Anti-Competitive Effects and Exclusionary Abuse under Article 82, “European Competition Law Review” 2004/5, s. 267–275; K.
Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w świetle prawa konkurencji,
“Przegląd Prawa Handlowego” 2010/7, s. 36–37.

 

[29]Metoda ta zakłada zatem konieczność przypisania samemu dominantowi kosztów jakie ponosi równie efektywny konkurent zaopatrując się w jego towar (usługę) jako jego klient na rynku wyższego szczebla. Z tego względu metoda ta bywa określana jako „test przypisania” (ang. imputation test); zob. G. Niels, H. Jenkins, J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers…, s. 244 oraz F. Díez Estella, Jurisprudence of the EUJC on margin squeeze…, s. 3.

 

[30] Whether that undertaking would have been sufficiently efficient to offer its retail services to end users otherwise than at a loss if it had first been obliged to pay its own wholesale prices for the intermediary services); pkt 42 wyroku TS w sprawie TeliaSonera.

 

[31]Wymaga on porównania ceny towarów (usług) dominanta do odpowiedniego rodzaju jego kosztów (zob. np. pkt 70–72 wyroku TS w sprawie AKZO).

 

[32]Zob. też G. Niels, H. Jenkins, J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers…, s. 244.

 

[33]Jego zdaniem – we wskazanej sytuacji – „nawet gdyby konkurenci byli równie efektywni jak przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą, staliby wobec ryzyka, że mogliby działać na rynku detalicznym wyłącznie ponosząc straty lub przy sztucznie ograniczonym stopniu rentowności” (pkt 33 glosowanego wyroku).

 

[34]R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics…, s. 310–313, s. 434–440.

 

[35]Chodzi o „Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 TWE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące”, dalej jako wytyczne. Dokument ów Komisja opublikowała 3.12.2008 r.. W wersji oficjalnej we wszystkich językach państw członkowskich jego publikacja nastąpiła 9.02.2009 r. (Dz. Urz. UE C 45 z 24.02.2009 r., s. 7–20).

 

[36]Zob. pkt 80 wytycznych – znajdujących się w sekcji D, pt.: „Odmowa dostaw i zaniżanie marży” (Refusal to supply and margin squeeze) – w którym Komisja zauważa, że: „zamiast odmawiać dostawy przedsiębiorstwo dominujące może stosować ceny za produkt na rynku wyższego szczebla, które, w porównaniu z cenami stosowanymi na rynku niższego szczebla, nie pozwalają nawet równie efektywnemu konkurentowi prowadzić w sposób trwały opłacalnego handlu na rynku niższego szczebla (tak zwane zaniżanie marży)”.

 

[37]Tj. takich, które w porównaniu z cenami dominanta, stosowanymi na rynku niższego szczebla, nie pozwalają konkurentom na trwałe prowadzenie rentownej działalności na tym rynku.

 

[38]Tj. np. samodzielnie kreując własny produkt na rynku wyższego szczebla albo też rozpocząć zaopatrywanie się w ów produkt u innego dostawcy.

 

[39]Takie stanowisko prezentuje także Komisja w wytycznych. Jej zdaniem, przesłanką interwencji w zaniżanie marży jest – obok przesłanki eliminacji skutecznej konkurencji na rynku niższego szczebla oraz przesłanki szkody konsumenta – wymóg, aby praktyka dominanta dotyczyła produktu lub usługi, obiektywnie niezbędnych do skutecznego konkurowania na rynku niższego szczebla (pkt 81 w zw. z pkt 80 wytycznych).

 

[40]Tj. obowiązku wynikającego z przepisów dotyczących działalności w określonych sektorach gospodarki (zazwyczaj o istotnym znaczeniu w życiu społecznym). Do sektorów takich („regulowanych”) należą np. rynki telekomunikacyjne, energetyczne.

 

[41]Test ów wymaga zbadania, czy na rynku istnieją inne alternatywne (w tym także mniej efektywne) urządzenia, a jeżeli nie, to czy zachodzą jakiekolwiek techniczne, prawne lub ekonomiczne przeszkody, które niemożliwym lub istotnie utrudnionym czynią stworzenie takiego urządzenia przez konkurenta, zob. pkt 43–45 wyroku TS z 26.11.1998 r. w sprawie 7/97, Oscar Bronner GmbH&Co. KG v. Mediaprint Zeitungs – und Zeitschriftenverlag GmbH & Co.K, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesel`lschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, ECR 1998, s. I-7791.

 

[42]Zob. pkt 54–59 glosowanego wyroku, w którym TS zakwestionował potrzebę stosowania formuły Bronnera (na jaką powoływała się TeliaSonera) do oceny praktyk nożyc cenowych.

 

[43]Sam TS wprost zwrócił uwagę, na istniejący po stronie TeliaSonera „brak jakiegokolwiek regulacyjnego obowiązku świadczenia usług pośrednich ADSL na rynku hurtowym” (the absence of any regulatory obligation to supply the ADSL input services on the wholesale market); pkt 59 glosowanego wyroku .

 

[44]Zob. decyzję Komisji z 4.07.2007 r. (sprawa COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica), a także wyrok Sądu z 29.03.2012 r. w sprawie T-336/07 Telefónica SA v. Komisja Europejska, niepubl.)

 

[45]Pkt 82 wytycznych.

 

[46]Zob. pkt 59 oraz przede wszystkim pkt 72 glosowanego wyroku. W tym drugim punkcie TS wskazał, żw „nie można wykluczyć, że sama okoliczność, iż produkt hurtowy nie jest niezbędny dla dostarczania produktu detalicznego, powoduje, że praktyka cenowa prowadząca do zaniżania marży nie jest w stanie wywołać żadnego skutku antykonkurencyjnego, choćby potencjalnego” (the possibility cannot be ruled out that, by reason simply of the fact that the wholesale product is not indispensable for the supply of the retail product, a pricing practice which causes margin squeeze may not be able to produce any anti-competitive effect, even potentially).

 

[47]Jakkolwiek koresponduje z dokonanym przez TS sklasyfikowaniem nożyc cenowych jako odrębnej (samodzielnej) formy naruszenia art. 102 TFUE (na co zwrócono uwagę wyżej, zob. pkt 2).

 

[48]Zob. pkt 20 Opinii rzecznika generalnego Jana Mazaka przedstawionej 2.09.2010 r. do sprawy C 52/09 Konkurrensverket v. TeliaSonera AB,  (www.curia.eu.int). Wskazał tam, że na rynku dostępne były technologie alternatywne (dla konkurentów TeliaSonera), a jednocześnie istniała możliwość skopiowania sieci tego przedsiębiorstwa przez konkurentów (działających wspólnie lub osobno) bądź przez osoby trzecie. Okoliczności te – jego zdaniem – przesądzają, iż badane produkty nie mogły stanowić niezbędnych produktów przeznaczonych do dalszej odsprzedaży (w rozumieniu przyjętym w dotychczasowym orzecznictwie).

[49]Zob. pkt 21 i pkt 29 opinii rzecznika generalnego J. Mazaka w sprawie C-52/09 w sprawieKonkurrensverket v. TeliaSonera.

/ publikacje / Ustawa o korytarzach przesyłowych a roszczenia właścicieli nieruchomości /
2012-09-15 | Agata Kaczor | Energetyka | artykuł

W dniu 1 stycznia 2013 roku ,według informacji podawanych przez Ministerstwo Gospodarki, ma wejść w życie ustawa o korytarzach przesyłowych. Ma ona fundamentalne znaczenie dla przedsiębiorstw przesyłowych. Zgodnie z założeniami, ustawa ma uprościć i  przyspieszyć procedury niezbędne dla przygotowania i zrealizowania inwestycji przesyłowej – poprzez ustanowienie korytarza przesyłowego, definiowanego jako „wyodrębniony pod względem prawnym  teren  niezbędny  do posadowienia i eksploatacji urządzeń przesyłowych zgodnie z ich przeznaczeniem”.

Podkreśla się, że wprowadzenie nowych rozwiązań ustawowych zlikwiduje problem wielości postępowań, jakie należy przeprowadzić przed rozpoczęciem rozbudowy sieci. Zminimalizuje także ryzyka związane z potencjalnymi roszczeniami właścicieli nieruchomości, na których zlokalizowane są urządzenia przesyłowe. W efekcie- powiadają entuzjaści nowych rozwiązań- znikną wieloletnie opóźnienia w realizacji inwestycji, co przełoży się na niższe koszty ich przeprowadzania. Istotnie nowa ustawa o korytarzach przesyłowych kompleksowo ureguluje problemy inwestycji „przesyłowych”, usuwając główne przeszkody prawne i wprowadzając ułatwienia w realizacji działań z nimi związanych.

Projektowane rozwiązania legislacyjne mają jednak także przeciwników. Podkreśla się zwłaszcza, że wprowadzanie rozwiązań wyjątkowych i odbiegających od przyjętych w naszym systemie prawnym rozwiązań ( a niewątpliwie do takich zaliczyć należy uzyskiwanie w uproszczonym trybie uprawnień do posadowienia urządzeń przesyłowych na cudzych nieruchomościach oraz eliminowanie znacznej części roszczeń właścicieli nieruchomości), powinno mieć charakter ograniczony – nawet w przypadku inwestycji celu publicznego. Zauważa się, że ustawa z 10.04.2003r.  o drogach publicznych, która także ma służyć „uproszczeniu procedur” związanych z budową dróg jest ograniczona czasowo. Rozwiązania przyjęte w ustawie o drogach publicznych były zresztą przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który uznał je za dopuszczalne  jedynie ze względu na jej czasowe ograniczenie.

Sceptycy  wątpią w pozytywne efekty  rozwiązań upraszczających dotychczasowe, w istocie długotrwałe, procedury administracyjne i podnoszą, że  taki sam efekt można by osiągnąć wykorzystując istniejące przepisy  (choćby art.124 ustawy  z 21.08.1997r. o gospodarce nieruchomościami) i ulepszając standardy pracy organów administracyjnych.

Projektowana ustawa ma również zapewnić uproszczony sposób ustanawiania służebności przesyłu na terenach zajętych pod korytarze przesyłowe oraz wprowadza mechanizmy służące uporządkowaniu stanu prawnego już funkcjonujących urządzeń przesyłowych.
Na łamach niniejszego artykułu chciałabym zająć  się tym właśnie aspektem tj. wpływu przepisów projektowanej ustawy na sposób regulacji stanu prawnego urządzeń przesyłowych już istniejących i posadowionych na nieruchomościach osób trzecich.

Regulacja stanu prawnego ciągów przesyłowych posadowionych nieruchomościach osób trzecich jest  ciągle poważnym problemem. O jego skali świadczy choćby ilość zapadających rokrocznie orzeczeń sądów  dotyczących roszczeń  właścicieli nieruchomości wysuwanych przeciwko przedsiębiorcom przesyłowym. Efektem intensyfikacji tych roszczeń  jest  wypracowana już i poparta obszernym orzecznictwem, praktyka sądownicza, oraz zmiany legislacyjne- w szczególności  instytucja służebności przesyłu , która weszła w życie w dniu 3.08.2008roku.
Zgodnie z treścią projektowanej ustawy, dla urządzeń przesyłowych istniejących w dniu jej wejścia w życie, na wniosek władającego nimi przedsiębiorcy przesyłowego, właściwy organ wydaje decyzję o określeniu  korytarza przesyłowego. Nie można odmówić wydania takiej decyzji dla istniejącego urządzenia przesyłowego, jeżeli właściwy organ nadzoru budowlanego nie nakazał rozbiórki tego urządzenia lub nie prowadzi postępowania w tej sprawie.  Tak więc nawet urządzenia posadowione np. bez wymaganego pozwolenia na budowę  zostaną „zalegalizowane” poprzez wydanie decyzji określającej korytarz przesyłowy.  Decyzja taka nie wyznacza korytarza przesyłowego, a jedynie określa jego granice- wyznaczone już przez istniejące na gruncie urządzenia przesyłowe. Wydanie takiej decyzji oznacza  iż, z mocy prawa, ustanowiona zostaje na gruncie służebność przesyłu, a decyzja stanowi podstawę wpisu tej służebności do księgi wieczystej.  Decyzja taka ma być wydana w terminie 30 dni od daty złożenia wniosku o jej wydanie; uchybienie temu terminowi naraża organ administracyjny na karę pieniężną. Ustanowiona na mocy decyzji określającej korytarz przesyłowy służebność przesyłu obejmuje swym zakresem uprawnienie przedsiębiorcy do posadowienia urządzenia przesyłowego, utrzymywania, eksploatacji, konserwacji i remontu tego urządzenia, usuwania awarii, przebudowy lub odbudowy urządzenia, a także do wstępu lub wjazdu (w tym sprzętem ciężkim) na teren nieruchomości obciążonej służebnością w celu   wykonania w/w czynności.
Jak wygląda w takim przypadku sytuacja osoby, na której gruncie posadowiono urządzenie przesyłowe?

Ustawa przewiduje, że właściciel lub  użytkownik ma   prawo do jednorazowego  odszkodowania – ustalanego na takich samych zasadach, jak w przypadku „nowo powstałego” urządzenia przesyłowego. Odszkodowanie to ustala się jako ułamek tzw. kwoty bazowej odszkodowania, zaś jego wysokość zależy od rodzaju urządzenia przesyłowego, rodzaju i położenia gruntu zajętego pod służebność przesyłu.  Pobieżna nawet analiza  skomplikowanych zasad wyliczania kwot odszkodowania prowadzi do wniosku, że kwota możliwego do uzyskania odszkodowania jest znacznie niższa niż wartość rynkowa nieruchomości zajętej pod urządzenie przesyłowe.
Kwota odszkodowania może być powiększona o 5%- w razie dobrowolnego wydania gruntu w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustawa nie precyzuje, czy chodzi tu o wyrażenie woli podporządkowania się decyzji czy też o faktyczne przekazanie terenu.  Wydanie gruntu wymaga bowiem współdziałania właściciela i przedsiębiorcy przesyłowego, w którego interesie nie leży „zwiększanie” wypłacanego odszkodowania. Nieprecyzyjne zapisy powodują, iż „premia dla posłusznego obywatela” może mieć charakter iluzoryczny.  Wydaje się taeż , że komentowany przepis w ogóle nie dotyczy już istniejących urządzeń przesyłowych (co do których nie wydaje się przecież pozwolenia na budowę).

Określenie korytarza przesyłowego  rozwiązuje także problem roszczeń  o wynagrodzenie z tytułu bezumownego korzystania z nieruchomości  – obecnie najczęściej wysuwanych przez właścicieli w stosunku do przedsiębiorców przesyłowych. Zgodnie z projektem ustawy- jeżeli w wysokości odszkodowania „konieczne jest uwzględnienie składnika wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z nieruchomości”, wysokość należnego odszkodowania powiększa się o 5%, z zastrzeżeniem, że łączna wysokość odszkodowania nie może przekroczyć kwoty bazowej odszkodowania określonej zgodnie z przepisami ustawy. Uzyskanie odszkodowania wyłącza inne roszczenia z tytułu ustanowienia służebności przesyłu, w szczególności roszczenie o wynagrodzenie za ustanowienie tej służebności i ewentualne bezumowne korzystanie z tej nieruchomości przed dniem powstania służebności.

Przez długie lata ustalanie wysokości wynagrodzenia należnego właścicielom z tytułu bezumownego korzystania z ich nieruchomości było problemem, podlegającym wielokrotnie wykładni sądowej. Sądy prezentowały bardzo różne, często nawet sprzeczne poglądy w tej kwestii. Zawsze jednak próbowano szukać rozwiązań umożliwiających  zachowanie sprawiedliwego „balansu” pomiędzy ochroną prawa własności a koniecznością  eksploatowania urządzeń przesyłowych. Należy stwierdzić, że zapisy ustawy, które minimalizują lub wręcz wykluczają możliwość skorzystania przez właścicieli nieruchomości z roszczeń przewidzianych przez prawo, ten „sprawiedliwy balans” całkowicie pomijają. Nawet przyjmując założenia ustawy o uproszczeniu procedur i regulacji stanu prawnego istniejących urządzeń przesyłowych, nie można nie zauważyć, że w sytuacjach opisanych w ustawie wyłącza się stosowanie podstawowych przepisów prawa cywilnego, które umożliwiają właścicielowi ochronę  swych praw.

Z treści projektowanej ustawy wynika, że właścicielom przysługiwać będzie także roszczenie o wykup nieruchomości zajętej pod urządzenia przesyłowe, ale tylko o ile posadowienie tego urządzenia uniemożliwia im korzystanie z nieruchomości zgodnie z jej dotychczasowym przeznaczeniem.

Ustawa ma także wprowadzić obowiązek dla przedsiębiorców przesyłowych, aby wystąpili z wnioskami o ustalenie korytarzy przesyłowych dla wszystkich istniejących urządzeń przesyłowych o nieuregulowanym stanie prawnym- w terminie 30 lat od daty wejścia w życie ustawy. Ma to zapewnić uporządkowanie istniejącego stanu prawnego- co prawda w bardzo odległej perspektywie czasowej.  Ustalając ten termin ustawodawca zapewne miał na względzie perspektywę wypłaty ogromnej ilości odszkodowań przez przedsiębiorstwa przesyłowe.

Z  projektu ustawy wynika, że z wnioskiem o ustanowienie lub określenie korytarza przesyłowego wystąpić może jedynie zainteresowany przedsiębiorca przesyłowy. O ile w przypadku planowanych inwestycji rozwiązanie takie jest zasadne, o tyle w przypadku  ciągów przesyłowych już istniejących, przyznanie takiego prawa tylko jednej stronie nie jest   oczywiste.  Nie tylko dlatego, że  w wielu przypadkach, to właścicielom gruntów bardziej zależy na uregulowaniu stanu prawnego i uzyskaniu stosownej rekompensaty finansowej niż przedsiębiorcy. Także z tego powodu, że wystąpienie z wnioskiem w opisanej sytuacji może nie być  opłacalne dla przedsiębiorcy.

W aktualnym stanie prawnym właściciel musi mozolnie udowadniać przed sądem, że przysługuje mu prawo do odszkodowania czy wynagrodzenia,  zaś bogate orzecznictwo sądowe wskazuje na to, iż kwestia ta rozstrzygana jest różnie i wymaga drobiazgowego badania stanu faktycznego sprawy. Sądy często też orzekają korzystnie dla przedsiębiorców przesyłowych, przesądzając, iż pomimo braku formalnego tytułu prawnego do zajętych gruntów , przedsiębiorca nie jest zobowiązany do zapłaty odszkodowania.  Rzuca się także w oczy fakt, iż orzecznictwo sądowe w tej materii jest wyjątkowo zmienne; w ciągu jednego roku zapada kilka lub więcej sprzecznych ze sobą wyroków. Często sprzeczność ta jest jednak pozorna i ogranicza się do samej tezy, zapadłej na kanwie zupełnie innych stanów faktycznych. Tak więc- ustalenie zasadności roszczenia i wyliczenie wysokości rekompensaty zależy od wielu okoliczności właściwych danemu stanowi faktycznemu.

Tymczasem , moim zdaniem,  złożenie wniosku o określenie korytarza przesyłowego oznacza, iż przedsiębiorca przyjmuje na siebie obowiązek wypłaty odszkodowania –  w ramach ustalonych przepisami omawianej ustawy.  .Przedsiębiorca przesyłowy występując z wnioskiem o  określenie korytarza przesyłowego na wskazanych nieruchomościach  przyznaje, iż nie przysługuje mu do nieruchomości objętych wnioskiem  tytuł prawny, a więc „przesądza”  roszczenie  co do zasady.

Powstaje także kolejne pytanie- czy proponowane rozwiązanie nie powiela istniejącej, stosunkowo nowej , instytucji – tj. służebności przesyłu.  Każda ze stron może w aktualnym stanie prawnym domagać się ustanowienia takiej służebności- za stosownym wynagrodzeniem. Praktyka wypracowała  sposobny wyliczania „odpowiedniego” wynagrodzenia za ustanowienie służebności. Czy potrzebna jest więc dodatkowa opcja  ustanawiania ograniczonego prawa rzeczowego z mocy prawa?

Nasuwa się wręcz pytanie:  czy naprawdę wprowadzenie mechanizmów porządkujących stan prawny istniejących urządzeń przesyłowych nie może być dokonywane na podstawie istniejących przepisów, popartych wieloletnią wypracowaną praktyką. Co więcej, powstają  obawy, iż wprowadzone regulacje prawne,  wprowadzające własne definicje pojęć prawnych już funkcjonujących w obrocie oraz kolejne wyjątki w obowiązujących przepisach, wprowadzają chaos legislacyjny.

Nasze ustawodawstwo nie od dziś cierpi na przerost regulacji prawnych, przy czym – trzeba to powiedzieć- ilość nie zawsze idzie w parze z jakością.  Przyszłość pokaże czy projektowana ustawa wpisze się w ten niechlubny nurt legislacyjny.

/ publikacje / Wieloetapowość zezwolenia na realizację przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko na przykładzie procesu inwestycyjno-budowlanego morskiej elektrowni wiatrowej /
2012-09-05 | Tomasz Gawarecki | Praca zbiorowa pn.: Proces inwestycyjno-budowlany; administracyjnoprawne wyzwania dla ustawodawcy

Wstęp

 

     Niniejszy artykuł ma na celu zobrazowanie złożoności postępowań środowiskowych, których przeprowadzenie jest wymagane w procesie inwestycyjno-budowalnym morskiej elektrowni wiatrowej oraz przedstawienie zagadnienia związanego z wieloetapowością zezwolenia na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Na wstępie wyjaśnić należy, że przez morską elektrownię wiatrową należy rozumieć zespół obiektów budowlanych posadowionych na obszarze pokrytym wodami morskimi, a przeznaczonych do produkcji energii elektrycznej z wykorzystaniem siły wiatru. Morska elektrownia wiatrowa składa się natomiast zwykle z od kilku do kilkudziesięciu pojedynczych turbin wiatrowych, czyli urządzeń zamieniających energię kinetyczną wiatru na energię elektryczną, a to składających się z fundamentu[1], wieży (inaczej masztu) i posadowionej na niej gondoli zawierającej generator. Elementami turbiny wiatrowej są również piasta oraz obracający się wirnik wraz z łopatami. Zespół turbin wiatrowych posadowionych na morzu jest z kolei połączony za pomocą podmorskiego kabla z siecią elektroenergetyczną, do której wprowadza się wyprodukowaną energię elektryczną. Warto wskazać, że pojęcie morskiej elektrowni wiatrowej to synonim takich pojęć, jak morska farma wiatrowa czy farma wiatrowa typu offshore. Co istotne, dotychczas na obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej nie powstała żadna morska elektrownia wiatrowa, a źródło tego stanu znaleźć można w stanie prawnym regulującym początkową fazę procesu inwestycyjno-budowlanego, a niedostosowanym do niedawna do tego typu inwestycji. Chodzi tu o ustawę z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (dalej: u.obsz.mor.), która do momentu jej nowelizacji z dnia 26 maja 2011 roku[2] nie pozwalała na wydanie decyzji lokalizacyjnej o treści gwarantującej trwałość i przewidywalność inwestycji w morskie elektrownie wiatrowe[3], co czyniło te przedsięwzięcia obarczonymi zbyt dużym ryzykiem. W związku z dokonanymi zmianami legislacyjnymi otwarta została droga do inwestycji w morskie farmy wiatrowe, co jest szansą na dynamiczny rozwój w tej dziedzinie energetyki. Nie ulega jednak wątpliwości, że odbywać powinno się to z zachowaniem najwyższych standardów ochrony środowiska, co zapewne miał na uwadze ustawodawca regulując w bardzo rozbudowany sposób badania środowiskowe występujące na kilku etapach procesu inwestycyjno-budowlanego.

     Zwrócić na wstępie należy jeszcze pokrótce uwagę na szczególne uwarunkowania procesu inwestycyjnego na obszarach morskich. A mianowicie decyzją określającą lokalizację przedsięwzięcia, stanowiącą ekwiwalent decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu jest na obszarach morskich pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich[4] (dalej: pozw.wzn.wyk.), na położenie podmorskiego kabla przesyłającego energię elektryczną koniczne jest z kolei uzyskanie pozwolenia na układanie i utrzymywanie kabli na morzu. O przeznaczeniu obszarów morskich rozstrzyga natomiast plan zagospodarowania morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej przyjmowany w drodze rozporządzenia przez Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej, a dokumentowi temu poświęcono cały rozdział 9 u.obsz.mor., choć wskazać trzeba, że do dziś żaden taki plan nie został przyjęty.

 

I. Postępowania dotyczące badania wpływu morskiej elektrowni wiatrowej na środowisko

 

     Budowa farm wiatrowych na obszarach morskich ze względu na skalę przedsięwzięcia oraz jego typ nie może być obojętna dla otaczającego środowiska. Jak każda podejmowana działalność gospodarcza może wywoływać określone skutki w środowisku, które są rozłożone w czasie. Zmiany te występować mogą natychmiastowo lub mieć charakter wieloletni, co więcej zasięg zmian może być ograniczony do bezpośredniego sąsiedztwa inwestycji lub również do dalszych obszarów[5]. W szczególności inwestycje w morskie farmy wiatrowe zagrażać mogą ptakom oraz florze i faunie morskiej[6].

     Pamiętać należy w kontekście powyższych uwag, że morska farma wiatrowa to przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, a wynika to wprost z § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz pkt. 3 lit. (i) Załącznika II do dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985, a zatem zawsze należy oceniać jej wpływ na środowisko. W procesie inwestycyjno-budowalnym ma to miejsce w trakcie kilku postępowań administracyjnych. Pierwsze swoiste badanie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko ma miejsce przy uzyskiwaniu pozw.wzn.wyk. Ocena na etapie wydawania tej decyzji polega na badaniu dokumentacji dołączonej do wniosku o wydawanie przedmiotowego pozwolenia (wymienia je art. 27a ust. 2 u.obsz.mor), a dokonywana jest w drodze opinii Ministra Środowiska, z którym to organem uzgadnia się wydanie pozw.wzn.wyk. Drugie badanie środowiskowe to klasyczna ocena oddziaływania na środowisko w trakcie postępowania kończącego się decyzją środowiskową oraz prowadzona w jej ramach ocena oddziaływania na obszar Natura 2000 (prowadzona jest oczywiście fakultatywnie, w zależności od tego czy przedsięwzięcie wpływa na ten obszar), a więc są to postępowania, o których mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko[7] (dalej: o.o.ś). Trzecie i czwarte badania środowiskowe to fakultatywnie występujące ponowna ocena środowiskowa w trakcie wydawania pozwolenia na budowę oraz porealizacyjna ocena oddziaływania na środowisko.

     W tym miejscu wskazać trzeba na znaczne podobieństwo zakresu dwóch pierwszych ocen środowiskowych wskazanych powyżej. Otóż w trakcie postępowania zmierzającego do wydania pozw.wzn.wyk. bada się przedłożone wraz z wnioskiem o wydanie decyzji:
– informację o środowisku znajdującym się w zasięgu oddziaływania planowanego przedsięwzięcia,
– opis potencjalnych oddziaływań planowanego przedsięwzięcia na środowisko i jego zasoby naturalne zarówno żywe, jak i mineralne oraz ich ocenę,
– opis środków zmniejszających szkodliwe oddziaływanie planowanego przedsięwzięcia na środowisko morskie,
– opis elementów środowiska objętych ochroną na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody znajdujących się w zasięgu przewidywanego oddziaływania planowanego przedsięwzięcia,
– projekt programu monitoringu, w tym monitoringu środowiska i zarządzania procesem inwestycyjnym i eksploatacyjnym.

     Z kolei w toku zasadniczej oceny oddziaływania na środowisko prowadzonej w trakcie postępowania kończącego się decyzją środowiskową organ bada elementy wchodzące w zakres raportu środowiskowego oraz ustala elementy mającej zostać wydanej decyzji środowiskowej, a są to:
– opis planowanego przedsięwzięcia (zwłaszcza charakterystykę całego przedsięwzięcia i warunki użytkowania terenu w fazie budowy i eksploatacji lub użytkowania)
– opis analizowanych wariantów planowanego przedsięwzięcia, w tym wariantu proponowanego przez wnioskodawcę oraz racjonalnego wariantu alternatywnego oraz wariantu najkorzystniejszego dla środowiska, wraz z uzasadnieniem ich wyboru;
– opis elementów przyrodniczych środowiska objętych zakresem przewidywanego oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko, w tym elementów środowiska objętych ochroną na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
– warunki zapobiegania, ograniczania oraz monitorowania oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

     Nie sposób nie zauważyć, że zakres badania przy wydawania pozw.wzn.wyk. przynajmniej de iure w dużej mierze dubluje (choć oczywiście jest ono mniej dokładne) ocenę oddziaływania na środowisko prowadzoną przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska[8], a kończącą się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie o.o.ś.

     W związku z przedstawionymi powyżej czterema momentami, w których badana jest kwestia środowiskowa, zastanowić trzeba się nad ich kolejnością w procesie inwestycyjno-budowlanym morskiej elektrowni wiatrowej. Chodzi tu o uszeregowanie kolejności, w jakiej występować powinny zaprezentowane wyżej etapy. Dla usystematyzowania wskazać trzeba, że owe cztery momenty, w których występuje kwestia środowiskowa to:
1. wstępna ocena środowiskowa w trakcie wydawania pozw.wzn.wyk (obligatoryjna),
2. zasadnicza ocena środowiskowa w trakcie postępowania kończącego się decyzją środowiskową (obligatoryjna) oraz prowadzona w jej ramach ocena oddziaływania na obszar Natura 2000 (fakultatywna),
3. ponowna ocena środowiskowa w trakcie wydawania pozwolenia na budowę (fakultatywna),
4. porealizacyjna ocena oddziaływania na środowisko (fakultatywna).

     Bez wątpienia ocena w trakcie wydawania pozw.wzn.wyk poprzedzać musi ponowną fakultatywną ocenę środowiskowa prowadzoną w trakcie pozwolenia na budowę, gdyż decyzja lokalizacyjna, jaką jest pozw.wzn.wyk., poprzedza pozwolenie na budowę w procesie inwestycyjno-budowlanym. Nie ma także wątpliwości co do tego, że ostatnia z wymienionych ocen (pkt. 4) dokonana jest na końcu procesu inwestycyjno-budowlanego, albowiem ma ona miejsce po wybudowaniu farmy wiatrowej. Problematyczne jest więc jedynie umiejscowienie zasadniczej z punktu widzenia polskiego ustawodawstwa oceny oddziaływania na środowisko kończącej się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, która jest obligatoryjna w przypadku morskich farm wiatrowych (w jej ramach fakultatywnie prowadzi się ocenę oddziaływania na obszar Natura 2000). Pytanie, jakie jest związane z momentem w postępowaniu inwestycyjno-budowlanym, w którym należy uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach sprowadza się do tego, czy decyzja ta jest konieczna przed wydaniem pozw.wzn.wyk. czy też już po wydaniu tego pozwolenia, ale przed wydaniem pozwolenia na budowę? Odpowiedź na to pytanie ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia inwestorów chcących realizować farmy wiatrowe, głównie z powodu finansowych i logistycznych. Koszt, jaki ponieść musi inwestor w związku z uzyskaniem decyzji środowiskowej wynosi dla zainstalowania 1 GW między 15 a 20 mln zł[9],  natomiast koszt związany z uzyskaniem pozw.wzn.wyk. na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej, to początkowy wydatek (I rata – 10% od 1/100 wartości przedsięwzięcia) ok. 1,4 mln zł (dla farmy składającej się z 40 wież – 120 MW). Gdyby uzyskanie decyzji środowiskowej było konieczne przed pozw.wzn.wyk, wówczas istniałoby ryzyko utraty środków przeznaczonych na to postępowanie, w sytuacji wygranej innego inwestora w postępowaniu rozstrzygającym (kończy się przyznaniem pozw.wzn.wyk. tylko jednemu zwycięzcy). Z kolej inwestor, który uzyskał pozw.wzn.wyk. i następnie przystępuje do uzyskiwania decyzji środowiskowej może w wypadku negatywnej decyzji organu administracji (zakładając skrajny wariant zupełnego braku możliwości pogodzenia inwestycji z wymogami ochrony środowiska) stracić oprócz środków zainwestowanych w to postępowanie, również kwotę uiszczoną tytułem I raty za wydanie pozw.wzn.wyk.[10] Ponadto rozważyć trzeba okoliczność, że przeprowadzenie prawidłowej oceny oddziaływania na środowisko na obszarach morskich może być trudne do wykonania bez pozw.wzn.wyk., które to dopiero przyznaje uprawnienie do korzystania z obszaru morskiego.[11] W sytuacji braku tego uprawnienia utrudnione byłoby więc prowadzenie przez inwestora badań i wykonywanie innych działań mających na celu przygotowanie projektu przedsięwzięcia i zebranie szczegółowych informacji o środowisku morskim w stopniu wymaganym do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

     Oceniając jedynie przepisy prawa wspólnotowego, uzasadniony mógłby być pogląd, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach powinna zostać wydana jeszcze przed uzyskaniem pozw.wzn.wyk. Przyjęcie takiego stanowiska uzasadnia bowiem wykładnia dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 roku (zwłaszcza jej art. 6 ust. 4), która nakazuje przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko (a elementem kończącym to postępowanie w polskim porządku prawnym jest decyzja środowiskowa) na jak najwcześniejszym etapie procesu inwestycyjno-budowlanego, gdy zasadniczy kształt przedsięwzięcia nie jest jeszcze ostatecznie zdefiniowany (tzw. zasada przezorności). Stan taki istnieje w procesie powstawania morskiej elektrowni wiatrowej do momentu wydania pozw.wzn.wyk. (decyzja ta określa bowiem m.in. charakterystyczne parametry przedsięwzięcia oraz jego lokalizację), a zatem zgodnie z prawem wspólnotowym decyzja środowiskowa powinna zostać wydana przed pozw.wzn.wyk.[12]

     Polski ustawodawca zdaje się podążać powyższym wywodem w przypadku uzyskiwania decyzji środowiskowej przed wydaniem analogicznej do pozw.wzn.wyk. decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt. 3 o.o.ś., w przypadku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym[13], przed jej uzyskaniem konieczne jest wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Powyższy wymóg wynika z tego, że w sytuacji, gdy brak jest planu zagospodarowania przestrzennego, decyzja o warunkach zabudowy stanowi podstawowy instrument ochrony środowiska. W doktrynie podkreśla się, że dla ochrony środowiska kluczowe znaczenie ma etap lokalizowania i planowania inwestycji i wówczas powinno się uzyskiwać decyzję środowiskową. Sytuacja ta dotyczy zwłaszcza przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko[14]. Z racji tego, że pozw.wzn.wyk. pełni rolę decyzji lokalizacyjnej dla morskich inwestycji wiatrowych (odpowiednik decyzji WZ) oraz brak jest planów zagospodarowania obszarów morskich, które w założeniu mają kompleksowo uwzględniać wymagania wynikające z zakresu ochrony środowiska, w pełni zasadnym wydawałoby się przyjęcie wspomnianego już założenia, że przed wydaniem pozw.wzn.wyk. należy konieczne uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach.

     Choć powyższe założenie na podstawie przedstawionych argumentów jest uzasadnione, nie znalazło jednak literalnego odzwierciedlenia w ustawie. W art. 72 o.o.ś., który wymienia decyzje administracyjne, jaki mają zostać poprzedzone uzyskaniem decyzji środowiskowej, brak jest pozw.wzn.wyk. Przyjmując, że wyliczenie z wspomnianego wyżej przepisu ma charakter enumeratywny, uznać należy, że co prawda dopuszczalne jest wydanie decyzji środowiskowej przed pozw.wzn.wyk., lecz nie jest to konieczne. Obowiązkowo decyzję środowiskową dla morskiej elektrowni wiatrowej przedłożyć trzeba więc jedynie przed uzyskaniem pozwolenia na budowę (art. 72 ust. 1 pkt. 1 o.o.ś.).

     De lege lata uznać trzeba, że decyzja środowiskowa wydawana musi być przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, a nie ma wystarczających podstaw prawnych do tego, by żądać tej decyzji na etapie wydawania pozw.wzn.wyk. Ustalenie to jest korzystne dla inwestorów, gdyż znacząco zmniejsza się ryzyko utraty wysokich kosztów poniesionych w związku z uzyskiwaniem decyzji środowiskowej, w przypadku późniejszego przegrania postępowania rozstrzygającego dotyczącego przyznania pozw.wzn.wyk.. Także dzięki prawu do korzystania z obszaru morskiego, które przyznaje pozw.wzn.wyk., ułatwione będzie samo prowadzenie szczegółowych badań i podejmowanie działań mających na celu przygotowanie niezbędnej dokumentacji do wydania decyzji środowiskowej. Ponadto scenariusz zupełnego zablokowania inwestycji już po wydaniu pozw.wzn.wyk. i wpłaceniu I raty opłaty za wydanie tej decyzji, ze względu na negatywne wyniki oceny oddziaływania na środowisko jest raczej mało prawdopodobny. Ryzyko utraty poniesionych przez inwestora kosztów związanych z przygotowaniem inwestycji przy uzyskiwaniu decyzji środowiskowej po pozw.wzn.wyk. będzie zatem znacznie mniejsze, niż gdyby było na odwrót.

     W kontekście powyższych ustaleń dotyczących szeregu postępowań, w których bada się oddziaływanie morskiej elektrowni wiatrowej na środowisko warto zwrócić uwagę na wspomnianą już okoliczność, iż badanie środowiskowe prowadzone przez Ministra Środowiska na etapie opiniowania pozw.wzn.wyk. w pewnym stopniu dubluje ocenę oddziaływania prowadzoną przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska. Należy zastanowić się nad sensem wprowadzania regulacji, która uprawnia Ministra Środowiska do prowadzenia szczegółowych badań środowiskowych w sytuacji, gdy ma on na wydanie opinii jedynie 90 dni. Skoro jak może się wydawać ze względu na ograniczenie czasowe, owo badanie nie może być szczegółowe, to jaki sens ma jego prowadzenie w sytuacji, gdy i tak następnie będzie ono powtarzane bardziej precyzyjnie na etapie decyzji środowiskowej wydawanej przez wyspecjalizowany organ administracji? W mojej ocenie uzasadnienia wprowadzenia tej regulacji szukać można jako odpowiedź polskiego ustawodawcy na przedstawioną wyżej zasadę przezorności, o której mowa w dyrektywie Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 roku. Dzięki badaniu Ministra Środowiska na najwcześniejszym etapie procesu inwestycyjno-budowlanego morskiej elektrowni wiatrowej (w procedurze wydawania pozw.wzn.wyk.), gdy zasadniczy kształt przedsięwzięcia nie jest jeszcze ostatecznie zdefiniowany, można zablokować inwestycję, gdyby już wtedy dało się ustalić, że oczywiście znacząco zagraża ona środowisku i zasobom morskim. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 pkt. 1 u.obsz.mor. odmawia się wydania pozw.wzn.wyk., jeżeli jego wydanie pociągnęłoby za sobą zagrożenie dla środowiska i zasobów morskich.

 

II. Wieloetapowość zezwolenia na realizację przedsięwzięcia

 

     Dokonane powyżej ustalenia mogą prowadzić do wniosku, że w przypadku procesu inwestycyjno-budowlanego morskich farm wiatrowych polski ustawodawca w pewnym zakresie, być może jednak nieświadomie[15], przyjął koncepcję wieloetapowości zezwolenia na realizację przedsięwzięcia. Prezentowana ona jest w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym przedmiotowe zezwolenie może mieć charakter wieloetapowy i składać się z szeregu kolejno wydawanych decyzji administracyjnych[16]. Podążając z tą koncepcją, uznać można, że zezwolenie na realizację morskiej elektrowni wiatrowej jest wieloetapowe, a więc oprócz decyzji o pozwoleniu na budowę, zezwoleniem na realizacje jest także pozw.wzn.wyk. Przyjmując takie założenie, nie trzeba ściśle rozgraniczać etapów, przed którymi ma być prowadzone postępowanie środowiskowe kończące się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Przyjęcie koncepcji wieloetapowości zezwolenia na realizację przedsięwzięcia stanowi bowiem uzasadnienie dla badania środowiskowego (podobnego do właściwej oceny oddziaływania na środowisko) prowadzonego na etapie pozw.wzn.wyk., jak również zasadniczej oceny oddziaływania na środowisko kończącej się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach.

     Wprowadzenie do u.obsz.mor. swoistego postępowania środowiskowego jest najwyraźniej realizacją wspomnianej już wyżej zasady przezorności. Wydaje się jednak, że brak jest możliwości jej pełnego zastosowania w sytuacji, gdy wciąż nie zostały przyjęte plany zagospodarowania obszarów morskich, albowiem bez tego występuje problem niewystarczającej szczegółowości i odpowiednio pogłębionej analizy środowiskowej na etapie uzyskiwania pozw.wzn.wyk.. Problem ten mogłoby rozwiązać przyjęcie planu zagospodarowania obszarów morskich, który poprzedzony musi być strategiczną oceną oddziaływania na środowisko. Brak przedmiotowych planów może być ponadto przyczyną chaotyczności w zagospodarowaniu obszarami morskimi (organ wydający pozw.wzn.wyk. nie ma prawa odmówić wydania tej decyzji, gdy spełnione są przesłanki określone w ustawie, a indywidualna ocena środowiskowa nie wyklucza dopuszczalności realizacji inwestycji). Brak planów stać się może także przyczyną nieskoordynowanej oceny wpływu przedsięwzięć budowlanych na środowisko (indywidualna ocena oddziaływania na środowisko nie rozwiązuje problemu wpływu skumulowanego wszystkich potencjalnych inwestycji na danym obszarze morskim), czego konsekwencją jest fragmentaryczne i wąskie spojrzenie na ochronę środowiska na obszarach morskich.

 

Podsumowanie

 

     Na zakończenie warto podkreślić, że badania środowiskowe w procesie inwestycyjno-budowlanym morskiej elektrowni wiatrowej występują na kilku etapach. Uprawnione jest ponadto postawienie tezy, że zezwolenie na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia daje nie tylko pozwolenie na budowę, ale też pozw.wzn.wyk., i że jest to przejaw wieloetapowości tego zezwolenia. De lege lata nie ma jednak podstaw do przyjmowania, że decyzję środowiskową należy uzyskać jeszcze przed wydaniem pozw.wzn.wyk. Negatywne oddziaływanie morskiej farmy wiatrowej na środowisko, na najwcześniejszym etapie zezwolenia na realizację przedsięwzięcia, wykluczyć ma natomiast sui generis procedura oceny oddziaływania na środowisko prowadzona przez Ministra Środowiska, opiniującego pozw.wzn.wyk. Wprowadzenie do systemu prawa tej swoistej procedury wydaje się być sposobem na realizację zasady przezorności. Dla jej pełnej realizacji, a w konsekwencji zapewnienia najwyższych standardów ochrony środowiska dla inwestycji na obszarach morskich, niezbędne jest jednak w mojej ocenie przyjęcie planów zagospodarowania tych obszarów. Powinno to zostać uczynione jeszcze przed wydawaniem pierwszych pozw.wzn.wyk.. Tak się jednak nie stało, albowiem do dnia 30 marca 2012 roku w Ministerstwie Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej złożono 59 wniosków o wydanie pozw.wzn.wyk., a pierwsze decyzje wydane zostały na początku kwietnia 2012 roku[17]. W kontekście wskazanych szeregu postępowań środowiskowych w procesie inwestycyjno-budowlanym morskich farm wiatrowych, zastanowić można się również nad ich niezbędnością. De lege ferenda powinno się w mojej ocenie zmniejszyć ilość indywidualnie prowadzonych postępowań środowiskowych, lecz zasadne będzie to wówczas, gdy przeprowadzona zostanie strategiczna ocena oddziaływania na środowisko w stosunku do obszarów morskich.

——————————-

 

[1] Rodzajów fundamentów turbin wiatrowych jest bardzo wiele, od konstrukcji stanowiących pale wbijane w dno morskie, po nawet pływające po powierzchni wody. Szerzej o technicznych aspektach posadowienia turbin wiatrowych na obszarach morskich mowa jest w: Z. Frankowski, M. Graniczny, B. Juszkiewicz-Bednarczyk, R. Kramarska, Z. Pruszak, P. Przezdziecki, M. Szmytkiewicz, Maciej Werno, J. Zachowicz, Zasady dokumentowania geologiczno-inżynierskich warunków posadowienia obiektów budownictwa morskiego i zabezpieczeń brzegu morskiego, Państwowy Instytut Geologiczny, Warszawa 2009, s. 55–59.
  Wprowadzona przez ustawę z 26 maja 2011 o zmianie ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz. U.2011.134.778), która weszła w życie 30 lipca 2011 roku.

[2] Wprowadzona przez ustawę z 26 maja 2011 o zmianie ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz. U.2011.134.778), która weszła w życie 30 lipca 2011 roku.

 

[3] Na wady decyzji lokalizacyjnej wpływały głównie czynniki ekonomiczne związane z jej uzyskaniem oraz wymiar czasowego ograniczenia jej obowiązywania. W szczególności wskazać trzeba, że przedmiotowa decyzja ważna była jedynie pięć lat (a inwestycje w morskie farmy wiatrowe zwracają się dopiero po kilkunastu lub nawet więcej latach eksploatacji), a ponadto za jej wydanie, gdy dotyczyła obszaru wyłącznej strefy ekonomicznej konieczne było uiszczenie płatnej jednorazowo wysokiej opłaty.

 

[4]Zgodnie z art. 23 ust 5 u.obsz.mor. przedmiotowe pozwolenie określa rodzaj przedsięwzięcia i jego lokalizację za pomocą współrzędnych geograficznych, charakterystyczne parametry techniczne przedsięwzięcia, szczegółowe warunki oraz wymagania wynikające z przepisów odrębnych.

 

[5] Zob. J. Łunarski (red.), Aspekty środowiskowe, Rzeszów 2006, s. 116

 

[6] Są to w szczególności: kormorany, wydrzyki, mewy, rybitwy, alki, nury, perkozy, kaczki, morświny, foki, minóg morski, minóg rzeczny, aloza, parposz

 

[7] Dz. U.2008.199.1227 ze zm.

 

[8] Kompetencja do prowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przez ten organ w stosunku do przedsięwzięć realizowanych na obszarach morskich wynika z art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. (c) o.o.ś.

 

[9]  Dane Fundacji na rzecz Energetyki Zrównoważonej, http://www.fnez.pl [data dostępu: 10.05.2012

 

[10] Rata ta płatna jest terminie 90 dni od uzyskania pozwolenia, a ustawodawca nie przewidział możliwości jej zwrotu. O opłacie za wydanie pozw.wzn.wyk. mowa jest w art. 27b u.obsz.mor.

 

[11] Uprawnienie to wynika z art. 27b ust. 3 u.obsz.mor.

 

[12] Por. S. Urban, Pozwolenie na wznoszenie i wykorzystanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich a decyzja środowiskowa, Prawo i środowisko, Nr 3 (63)/10, str. 59–65.

 

[13] Dz. U.2003.80.717 ze zm.

 

[14] M. Zakrzewska, Ochrona środowiska w procesie inwestycyjno-budowlanym, Warszawa 2010, s. 124–125.

 

[15] Do takiego wniosku prowadzi lektura uzasadniania ustawy z 26 maja 2011 o zmianie ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej, gdzie nie mówi się o wieloetapowym podejściu do kwestii badań środowiskowych i zezwolenia na realizację przedsięwzięcia.

 

[16] Zob. wyrok ETS z dnia 28 lutego 2008 r. w sprawie C-2/07 oraz wyrok ETS z dnia 4 maja 2006 w sprawie C-508/03, http://eur-lex.europa.eu [data dostępu: 29.04.2012].

 

[17] K. Baca, Opóźnione „tak” dla morskich wiatraków, „Rzeczpospolita” z dn. 30 marca 2012, s. B1

/ publikacje / New regulations enabling the offshore wind energy development in Poland: legal analysis /
2012-09-01 | Tomasz Gawarecki | Current Practice Vol 8 No 1 | International Bar Association Section on Energy, Environment, Natural Resources and Infrastructure Law

In the perspective of the recent couple of years there can be observed that the number of investments in the field of renewable sources of energy in Poland is increasing. This positive trend is also present in wind energy sector. Despite many obstacles connected with obtaining appropriate administrative permits (which are issued in multi-stage and slow procedures), in recent years some significant wind parks located on land have been constructed, mostly in Zachodniopomorskie, Pomorskie, Kujawy and Wielkopolska regions. No wind turbines have been constructed offshore so far, although Poland is located by the Baltic Sea and its shoreline is 843 kilometers long. What is more, countries such as Germany, Sweden or Denmark, which are relatively close to Poland, exploit offshore wind parks successfully.  An important reason for such a situation was an unfriendly to offshore investments legislation, which effectively obstructed the construction of offshore wind parks. But this was recently changed by amendments (hereinafter: “new regulations”) to the Act of March 21, 1991 on Maritime Areas of the Republic of Poland and Maritime Administration that came into force on July 2011.

 The preparation of the investment project and construction of an offshore wind farm is a process which consists of many procedural stages. These stages are most of all connected with obtaining appropriate administrative permits and decisions such as: a zoning decision that will define what facilities and on what terms can be implemented at sea, a planning decision, a  water permit (required for works within a water region), a permit for laying and maintenance of submarine cables within territorial sea and official consent to use the shoreline. Before new regulations  came into force, essential difficulties that blocked the whole investment-construction process of wind farm emerged at its first stage, that is when defining what facilities and on what terms it can be implemented at sea. The zoning decision for offshore wind farms is named in the Act on Maritime Areas of the Republic of Poland as a permit for construction and exploitation of artificial islands, constructions and facilities within Polish maritime areas (hereinafter: “permit for construction“), and is issued by the Ministry of Infrastructure. Obstacles that a potential investor faced until recently in the beginning of the whole investment-construction process consisted in the fact that the permit for construction was issued only for the period no longer than 5 years, which was ridiculous in case of wind turbines, because the exploitation time of facilities of that kind is at least 20-25 years. New regulations have enabled issuing a permit for construction for the time that is necessary for realization and utilization of a particular project, but no longer than 30 years. Moreover, when this time has elapsed, the investor may apply for a decision that will extend the validity of the permit for construction for a next 20 years. The new law provides also a regulation saying that if within 5 years, starting from issuing the permit for construction, the planning decision has not been issued by the fault of the investor, the proper public administration body finds the permit of construction expired. The same will be found when if within 8 years, starting from issuing the permit for construction, the investor has not started the exploitation of a wind park. There should be observed that mentioned above restrictions will probably not negatively affect the offshore wind turbines investment-construction process, and their presence in the law system aims at improving the process through mobilizing investors to undertake smooth and reasonable actions.

Other significant barriers that seriously hindered offshore wind power investments in Poland were connected with an obligatory fee amounting to 1% of the value of the proposed investment project. The fee was charged by the government for obtaining a permit for construction of wind farm located in the territory of Polish exclusive economic zone. In the situation when the investment value of a wind park amounts to $25-40 billion or even more, paying such a large  sum of money  at the very early stage of the whole investment process (permit for construction is the first administrative decision in the construction process) was strongly criticized. In practice this regulation placed potential investors at risk of losing a lot of money – at this stage it was impossible to predict the future of the investment-construction process. In case of withdrawal all the money would be lost. New regulations divided the objective fee into four installments paid in the following order:  the first installment – 10% – has to be paid till 30 days after obtainment of the permit for construction; the second installment – 30% – has  to be paid till 30 days since a planning decision has become final; the third installment – 30% – should be paid within 30 days, from the moment when a permit for the usage of a wind farm has become final; the fourth installment – 30% – has to be paid after 3 years from the day when the third installment has started to be enforceable. It must be noticed here that in case of a permit for construction prolongation for a next 20 years, again an additional fee is charged (amounting to 1% of the value of the investment  project) and the entire payment should be done till 30 days from the day, when a  prolongation decision has become final.

Thanks to the new regulations the offshore wind energy development in Poland is possible. Many serious investors from the European Union member countries and the U.S. have been waiting for such a moment for a long time, but the process of obtaining all required administrative permits and decisions may still cause some trouble. This is because of the fact that after obtaining the permit for construction, there have to be  a planning decision and a permit for usage of a  wind farm obtained as well as a water permit and a permit for laying and maintenance of submarine cables within territorial sea and  consent to use the shoreline. Too many administrative permits and decisions effectively delay and complicate the investment-construction process of wind turbines in Poland. Moreover, new regulation introduced a ban for developing offshore wind parks in the territorial sea and in internal waters of Poland, so wind parks may be located only within Polish exclusive economic zone which is at least 12 sea miles (approximately 20 kilometers) away from the coast line. So, for now, there can be no wind turbines in the Gulf of Gdańsk, in the Bay of Szczecin and the Vistula Lagoon constructed.

To sum up, it is important to notice that there is a chance that legal problems with too many administrative permits and decisions will be resolved. Namely, Poland has to be a country that is friendly to investors, and our government is aware of this. Without serious investments in offshore wind energy, Poland will not probably be able to meet the standards that are set by the Directive of the European Parliament and of the Council on promotion of the use of energy from renewable sources. The  standards  were reflected in the governmental acting plan in the field of renewable energy sources adopted in the end of the year 2010. The plan assumes that as much as 15,5 % of energy in Poland must be generated from renewable sources by 2020. We hope that further legislation changes in Poland will be possible and the investments aiming at generating clean energy will be treated as special ones, with many procedural simplifications.

/ publikacje / Służebność przesyłu - roszczenia właścicieli /
2012-05-31 | Agata Kaczor | Energetyka

Z urządzeniami przesyłowymi spotykamy się na każdym kroku:  gazociągi, linie ciepłownicze, linie telekomunikacyjne  to nieodłączny element współczesnego  świata.  Dodać należy – element niezwykle potrzebny. Często  istnieje konieczność posadowienia takich urządzeń na nieruchomościach należących do osób prywatnych. Obecnie obowiązujące przepisy wprowadzają wiele możliwości, z których skorzystać mogą przedsiębiorstwa przesyłowe celem zapewnienia sobie takiej możliwości – nawet wbrew woli właściciela.  Podstawową regulacją prawną służącą temu celowi jest instytucja służebności przesyłu. Wprowadzona została  do kodeksu cywilnego w 2008 roku.  Po kilku latach funkcjonowania tej instytucji, warto zadać pytanie czy spełniła ona swoją rolę tj. czy faktycznie uprościła  regulację  stanu prawnego urządzeń przesyłowych umieszczonych na cudzym gruncie.

Problemy  związane z posadowieniem urządzeń przesyłowych  na nieruchomościach należących do osób trzecich wyrosły na tle wieloletnich zaniedbań przedsiębiorstw przesyłowych. W  czasach PRL własność prywatna traktowana była po macoszemu i przedsiębiorstwa przesyłowe umieszczały swoje urządzenia na cudzych nieruchomościach, często bez żadnego wynagrodzenia – na podstawie różnych, często zmieniających się ustaw; wspólną cechą tych przepisów było jednak oderwanie wysokości ewentualnej rekompensaty od realnej wartości rynkowej nieruchomości zajmowanej pod urządzenia. W poczuciu bezkarności, przedsiębiorstwa często w ogóle nie podejmowały działań zmierzających do formalnego potwierdzenia swoich uprawnień do zajęcia cudzego gruntu. Dlatego też w chwili obecnej często mamy do czynienia z sytuacją, w której właściciel urządzeń przesyłowych istniejących na gruncie nie ma żadnych dokumentów potwierdzających legalność  ich umieszczenia na cudzej nieruchomości.

Tymczasem umieszczenie ciągów przesyłowych  na powierzchni gruntu czy też pod lub nad jego powierzchnią jest często poważną niedogodnością dla właścicieli, którzy nie mogą korzystać ze swoich nieruchomości   zgodnie z ich przeznaczeniem – np.  nie mogą dokonać ich zabudowy z powodu istniejących stref ochronnych czy biegnących nad nieruchomością przewodów.

Wraz ze zmianą ustroju i związanym z tym radykalnym wzrostem świadomości „właścicielskiej”, ruszyła lawina roszczeń  przeciwko przedsiębiorstwom przesyłowym.  W ich wyniku  ukształtowały się poglądy doktryny i orzecznictwa, często sprzeczne ze sobą i  próbujące  dostosowywać  istniejące przepisy do  faktów. W tym nurcie mieści się wykładnia, która pozwoliła na przyjęcie, iż korzystanie z cudzego gruntu w postaci umieszczenia tam i eksploatowania urządzeń przesyłowych odpowiada swoim zakresem treści służebności gruntowej . Służebność gruntowa  ukształtowana w kodeksie cywilnym jako ograniczone prawo  rzeczowe  polega na tym, że właściciel  jednej nieruchomości (tzw. służebnej) znosi ingerencję w sferę swojej własności polegającą na korzystaniu z niej w określonym zakresie przez właściciela innej  nieruchomości (tzw. władnącej); typowym przykładem służebności gruntowej jest służebność drogowa polegająca na możliwości przejazdu/przechodu szlakiem drożnym prowadzącym przez cudzą nieruchomość.

Problemy związane z naginaniem opornych przepisów do rzeczywistości  pojawiały się często (często trudno np. wskazać nieruchomość władnącą w przypadku posadowienia urządzeń przesyłowych).
W związku z tym wprowadzenie instytucji służebności przesyłu niewątpliwie  przyczyniło się do uszczelnienia systemu prawnego i stworzyło sensowną bazę prawną pozwalającą przedsiębiorstwom przesyłowym na uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości odpowiadającego dokładnie ich zapotrzebowaniom. Czy instytucja ta jest wykorzystywana?

Na tle najnowszych orzeczeń widać jasno, że nadal głównym motywem sporów sądowych wytaczanych przeciwko przedsiębiorstwom przesyłowym jest wynagrodzenie za zajęcie cudzej nieruchomości – często przez okres wielu lat. Czy ilość spraw wpływających do sądu zmniejszy się dzięki nowej instytucji? Nie sądzę.

Ustawa po pierwsze nie nakłada ani na właściciela nieruchomości ani na przedsiębiorcę przesyłowego obowiązku wystąpienia z wnioskiem o ustanowienie służebności przesyłu – tworzy jedynie taką możliwość. W przypadku urządzeń istniejących na gruncie, przedsiębiorcy przesyłowi rzadko z własnej woli występują z wnioskiem o uregulowanie stanu prawnego, ponieważ co do zasady wiąże się to z koniecznością uiszczenia stosownego wynagrodzenia. Właściciele nieruchomości zaś nadal preferują wystąpienie do sądu z pozwem o zapłatę wynagrodzenia za korzystanie z nieruchomości bez tytułu prawnego  w przeszłości – aż do chwili obecnej.  Wystąpienie z takim roszczeniem i zasądzenie przez sąd ustalonej w procesie kwoty wynagrodzenie nie eliminuje bowiem możliwości ustanowienia w przyszłości służebności przesyłu – na wniosek każdej zainteresowanej strony. Warto podkreślić, że uiszczenie wynagrodzenia z tytułu bezumownego korzystania z cudzej nieruchomości za określony czas nie powoduje powstania tytułu prawnego po stronie przedsiębiorcy przesyłowego; innymi słowy- właściciel może za jakiś czas wystąpić z analogicznym roszczeniem za dalszy okres korzystania, nieobjęty powództwem już rozpoznanym przez sąd.

Powstaje pytania- jak wygląda wzajemny stosunek  dwóch roszczeń przysługujących właścicielowi gruntu: roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za bezumowne korzystanie (opartego o art.224§2 i 225 k.c.) oraz roszczenia o ustanowienie służebności przesyłu  (opartego o art.305/1/ k.c.).

W oparciu o istniejące przepisy nie sposób stwierdzić, aby narzucały one właścicielowi  nieruchomości, na której znajdują się urządzenia przesyłowe, konieczność skorzystania z opisanych uprawnień w określonej kolejności lub  też aby mogły być one stosowane jedynie alternatywnie. 
Wprost przeciwnie- instytucje te mają przecież zgoła odmienną funkcję:
Wynagrodzenie za ustanowienie służebności obejmuje kwotę należną właścicielowi z tytułu niedogodności spowodowanych posadowieniem urządzeń przesyłowych, ale nie zawierają one przecież rekompensaty za okres  miniony(często bardzo długi), kiedy to musiał znosić na nieruchomości istnienie tych urządzeń.  Powstaje także pytanie- czy po ustanowieniu służebności przesyłu można żądać rekompensaty za bezumowne korzystanie z nieruchomości przez przedsiębiorcę przesyłowego w okresie, gdy służebność taka nie była jeszcze ustanowiona? Wydaje się, że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów  – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Do tej pory w  judykaturze dominował pogląd, zgodnie z którym do rozliczeń między właścicielem nieruchomości a posiadaczem służebności mają odpowiednie zastosowanie art. 225 i art. 224 § 2 k.c. w związku z art. 352 oraz art. 230 k.c. (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14 grudnia 2004 r., II CK 255/04, niepubl.; z dnia 11 maja 2005 r., III CK 556/04, niepubl.; z dnia 8 czerwca 2005 r., V CK 680/04, niepubl.; z dnia 6 maja 2010 r., II CSK 626/09, niepubl.; z dnia 6 października 2010 r., II CSK 156/10, niepubl.) Podnoszono także, że ingerencja w prawo własności, polegająca na przeprowadzeniu urządzenia przesyłowego bez zezwolenia organu administracji i bez zgody właściciela nieruchomości może stanowić również podstawę odpowiedzialności deliktowej za pogorszenie rzeczy (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2009 r., V CSK 175/09, niepubl.).

Wprowadzenie służebności przesyłu –jak się wydaje- uczyniło tę ostatnią możliwość raczej problematyczną. Sąd Najwyższy w orzeczeniu wydanym w dniu 15  września 2011 roku)stwierdził bowiem, że „uszczerbek  właściciela związany z pogorszeniem nieruchomości tylko w następstwie posadowienia na niej i eksploatacji urządzeń przesyłowych rekompensowany jest wynagrodzeniem, które może on uzyskać – na podstawie art. 305/2/ k.c. – za obciążenie jego prawa służebnością przesyłu. Uszczerbek ten nie ma charakteru trwałego i nieodwracalnego, skoro właścicielowi przysługuje roszczenie o ustanowienie służebności przesyłu za odpowiednim wynagrodzeniem. Roszczenie to pozwala zrealizować ten sam interes, co roszczenie o naprawienie szkody z powodu pogorszenia rzeczy, a ten sam interes nie może być zaspokajany podwójnie.”

Pogląd o możliwości wystąpienia przez właściciela nieruchomości z roszczeniami o zapłatę wynagrodzenia z tytułu bezumownego korzystania z nieruchomości opartego o art. 225 i art. 224 § 2 k.c. w związku z art. 352 oraz art. 230 k.c. nadal pozostaje aktualny. Właściciele mogą więc nadal, według swego wyboru, występować z wnioskiem o ustanowienie służebności lub też z pozwem o zapłatę wynagrodzenia z powodu bezumownego korzystania z ich nieruchomości przez przedsiębiorcę przesyłowego.  Roszczenia te przy tym nie wykluczają się. Właściciel może więc, po otrzymaniu rekompensaty za korzystanie z jego nieruchomości bez tytułu prawnego, wystąpić z wnioskiem o ustanowienie na jego rzecz służebności przesyłu.

Być może problem poruszony w tym artykule straci na znaczeniu po wprowadzeniu ustawy o korytarzach przesyłowych (przygotowywanej przez Sejm), ale na dywagacje w tym przedmiocie jest jeszcze za wcześnie.

/ publikacje / Bariery prawne w procesie inwestycyjno – budowlanym farm wiatrowych typu offshore w Polsce /
2012-05-25 | Tomasz Gawarecki | Praca zbiorowa pn. Wybrane węzłowe zagadnienia współczesnego prawa energetycznego

I.  Wstęp

Farmy wiatrowe typu offshore to oczywiście element morskiej energetyki wiatrowej. Dotychczas w Polsce nie powstała jednak żadna elektrownia wiatrowa zlokalizowana na morzu, choć Polska ma aż 843 km linii brzegowej oraz bardzo korzystne i wybitnie korzystne warunki naturalne wzdłuż wybrzeża na wykorzystanie wiatru, jako źródła czystej energii[1]. W naszym kraju powstają jednakże inwestycje w lądowej energetyce wiatrowej, choć posiada ona znacznie mniejszy potencjał niż jej morski odpowiednik. Skala tych inwestycji nie jest jednak znacząca w porównaniu z innymi krajami Unii Europejskiej, gdzie łączna moc zainstalowana w energetyce wiatrowej wynosiła na koniec 2010 r. – 84 GW wobec 74 GW na koniec 2009 r. Największą zainstalowaną moc mają Niemcy przed Hiszpanią, Włochami, Francją i W. Brytanią. Natomiast Polska na koniec roku 2010 miała zainstalowane jedynie 1107 MW mocy w energetyce wiatrowej. Zauważyć trzeba również, że w całym dziesięcioleciu 1999-2008, pod względem skali inwestycji zrealizowanych w elektroenergetyce, energetyka wiatrowa z łączną mocą zainstalowaną rzędu 59 GW, znalazła się UE na drugim miejscu, zaraz po energetyce gazowej.[2] Warte podkreślenia jest również to, że morska energetyka wiatrowa jest obecnie jedną z najszybciej rozwijających się w Europie gałęzi zawodowej energetyki odnawialnej. W tym miejscu postawić więc należy pytanie – dlaczego w Polsce wciąż brak jest farm wiatrowych typu offshore? Czy przyczyną są jedynie względy związane z opłacalności takich inwestycji (a więc zagadnienia szeroko rozumianej ekonomii) czy może problem leży w konstrukcji rozwiązań prawnych procesu inwestycyjno- budowlanego, które powodują blokowanie inwestycji?

II.  Ekonomiczna opłacalność morskiej energetyki wiatrowej

Ze względu na temat przewodni niniejszej publikacji poza przedmiotem rozważań pozostawione zostaną aspekty ekonomicznej opłacalności morskiej energetyki wiatrowej, choć warto jedynie na marginesie zauważyć, iż zastanawia to, dlaczego w Europie Zachodniej buduje się ogromne farmy wiatrowe na morzu[3] i w tych krajach inwestorzy widzą biznesowy sens tych inwestycji, a w Polsce podnoszone są często głosy o niedochodowości naszych przyszłych krajowych morskich farm wiatrowych. Według mojej oceny polskie inwestycje również mogą posiadać znaczącą moc produkcyjną oraz dochodowość. Zgodnie z aktualnymi szacunkami Polskiego Towarzystwa Energetyki Wiatrowej[4], w Polsce jest możliwość zainstalowania morskich elektrowni wiatrowych o łącznej mocy około 5 tys. MW, a do 2030 r. istnieje możliwość bezkonfliktowej lokalizacji polskich morskich farm wiatrowych na obszarze co najmniej 2 tys. km2. Zauważyć trzeba ponadto, że morska energetyka wiatrowa to nie tylko korzyść z produkowanej energii elektrycznej, ale również szansa na ożywienie przemysłu oraz tysiące nowych miejsc pracy. Na rozwoju sektora morskiej energetyki wiatrowej mogą zarobić liczni polscy podwykonawcy głównego inwestora. Oznacza to nowe zlecenia dla polskich stoczni, zamówienia w branży hutniczej oraz powstanie nowych zakładów przemysłowych. Kończąc wątek ekonomiczny związany z morską energetyką wiatrową podkreślenia wymaga również aspekt związany z wymogami nałożonymi na Polskę w związku z produkcją energii ze źródeł odnawialnych. Właściwą regulacją w tym zakresie jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych, która znalazła odzwierciedlenie w przyjętym w 2010 roku przez Radę Ministrów rządowym planie działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych. Powyższe regulacje zobowiązują Polskę do spełnienia limitu określającego zużycie energii końcowej brutto pochodzącej z odnawialnych źródeł energii na poziomie 15,5 proc. do 2020 roku. Powyższy wymóg dużo łatwiej byłoby spełnić, gdyby w Polsce zaczęły powstawać morskie elektrownie wiatrowe. Skoro w Polsce jest możliwość zainstalowania morskich elektrowni wiatrowych o łącznej mocy około 5 tys. MW, to taka ilość turbin wiatrowych pozwoliłaby na produkcję ponad 22 TWh/rok, co odpowiadałoby ponad połowie krajowego zapotrzebowania na energię elektryczną z OZE do 2020 r.

III.  Bariery prawne

Bez wątpienia główną przyczyną braku rozwoju polskiej energetyki wiatrowej są bariery prawne występujące w procesie inwestycyjno – budowlanym. Zagadnienie to przedstawione zostanie z uwzględnieniem podziału na następujące cztery grupy (zostaną one kolejno omówione): znaczna ilość pozwoleń, które uzyskać musi inwestor; problemy związane z niektórymi pozwoleniami; znaczna długość procedur administracyjnych oraz inne ryzyka związane z specyfiką inwestycji na obszarach morskich.

A – znaczna ilość pozwoleń

W procesie inwestycyjno-budowlanym morskiej elektrowni wiatrowej występuje co najmniej siedem odrębnych decyzji administracyjnych. Oczywiście przejście przez inwestora przez wszystkie postępowania administracyjne prowadzące do ich wydania oraz warunek uzyskania pozytywnych wszystkich siedmiu decyzji niesie ze sobą znaczne ryzyko biznesowe. O wiele łatwiej byłoby dla inwestora, gdyby w stosunku do tego samego przecież przedsięwzięcia uzyskać musiał jedynie dwie lub trzy decyzje (nie wspominając już o najwygodniejszym, lecz raczej nierealnym rozwiązaniu – jednej decyzji). Pamiętać trzeba, że każda z spraw administracyjnych będąca przedmiotem odrębnego postępowania może nie tylko nie zakończyć się na etapie I instancji administracyjnej, lecz stać się również przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej. Co więcej zawsze istnieje możliwość stwierdzenia nieważności decyzji wydanej na wcześniejszym etapie procesu inwestycyjnego lub ryzyko wznowienia postępowania, a to może znaczenie oddalić w czasie dokończenie uzyskiwania decyzji z późniejszych etapów procesu inwestycyjno-budowlanego.

 

Prezentując zatem od początku konieczne do uzyskania decyzje administracyjne zacząć trzeba od pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Wydawanie tego pozwolenia reguluje ustawa z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej[5] (zwana dalej: „ustawa o obszarach morskich”) a ze względu na jego specyfikę, konstrukcyjnie pozwolenie to porównać można do decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wprowadzonej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.[6] Pozwolenie to ma najbardziej istotne znaczenie w całym procesie inwestycyjno-budowlanym farm wiatrowych typu offshore i zarazem jego dotyczy najwięcej problemów, choć znaczna ich część została rozwiązana ostatnią nowelizacją ustawy o obszarach morskich, która weszła w życie w dniu 30 lipca 2011 roku.[7] Przedmiotowe pozwolenie omówione zostanie szczegółowo w pkt. III.

B. niniejszego artykułu.

 

Kolejną decyzją administracyjną w procesie inwestycyjno-budowlanym morskiej farmy wiatrowej jest pozwolenie wodnoprawne, o którym mowa w ustawie z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne[8]. Pozwolenia wodnoprawnego wymaga przede wszystkim szczególne korzystanie z wód i wykonanie urządzeń wodnych, a dla inwestycji morskich wydawane jest ono przez Marszałka Województwa po uzgodnieniu z Dyrektorem Urzędu Morskiego. Następną decyzją jest pozwolenie na układanie i utrzymywanie kabli na morzu, a jej wydawanie reguluje ustawa o obszarach morskich. Decyzja ta niezbędna jest dla zapewnienia przesyłu energii wyprodukowanej w turbinie wiatraka posadowionego na morzu do stacji odbiorczej zlokalizowanej na lądzie. Układanie i utrzymywanie podmorskich kabli na morskich wodach wewnętrznych i morzu terytorialnym wymaga pozwolenia dyrektora właściwego urzędu morskiego, natomiast układanie i utrzymywanie podmorskich kabli w wyłącznej strefie ekonomicznej wymaga pozwolenia ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej (po zaopiniowaniu przez Ministra Środowiska). Za wydanie tego pozwolenia wnosi się jednorazową opłatę w wysokości ok.1600 zł (ustawa posługuje się wartością 300 jednostek obliczeniowych SDR – czyli tzw. specjalne prawo ciągnienia określane przez Międzynarodowy Fundusz Walutowy), a w przypadku zajęcia wyłącznej strefy ekonomicznej wnieść trzeba również dodatkową opłatę w wysokości 1% wartości planowanego przedsięwzięcia.

Aby skutecznie doprowadzić do właściwego odbioru przesyłanej podmorskim kablem energii elektrycznej niezbędne jest wykonanie odpowiednich urządzeń i sieci technicznych w obszarze brzegu morskiego. Dojdzie tym samym do ingerencji w tzw. pas nabrzeżny, a więc strefę wzajemnego bezpośredniego oddziaływania morza i lądu oraz obszar, w którym działalność człowieka wywiera bezpośredni wpływ na tę strefę[9]. Warte podkreślenia jest to, że pas nadbrzeżny, jako część wybrzeża morskiego jest na mocy ustawy Prawo wodne obszarem bezpośredniego zagrożenia powodzą, a na takich obszarach istnieje zakaz wykonywania robót oraz czynności, które mogą utrudnić ochronę przed powodzią W szczególności na tym obszarze zabronione jest wykonywanie urządzeń wodnych oraz wznoszenie innych obiektów budowlanych.[10] Zgodnie z art. 3 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane[11] „sieci techniczne” stanowią obiekt budowlany, a zatem aby możliwe było techniczne zapewnienie odbioru energii wytworzonej na morzu przez wiatraki, potrzebna jest zgoda na wykorzystanie pasa nabrzeżnego (wydawana w formie decyzji administracyjnej) wydawana przez Dyrektora Urzędu Morskiego.
Kolejną niezbędną decyzją administracyjną w procesie inwestycyjno-budowlanym morskiej farmy wiatrowej jest powszechnie znana ze względu na jej częste występowanie w innych projektach inwestycyjnych, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Wydawana jest ona na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.[12] Przedmiotowa ustawa w art. 71. ust 2. pkt. 1 stanowi, że uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Właśnie do takiej grupy przedsięwzięć zaliczone zostały wszystkie morskie elektrownie wiatrowe, a wynika to bezpośrednio z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.[13] Dla inwestora ważne jest to, że w ramach wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przeprowadza się ocenę oddziaływania na środowisko.
Ostatnie dwie decyzje niezbędne do powstania i rozpoczęcia eksploatacji farmy wiatrowej typu offshore to pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na użytkowanie. Wydawanie obu tych decyzji reguluje ustawa Prawo budowlane i są to rozstrzygnięcia powszechnie spotykane w codziennej praktyce organów zajmujących się rozstrzyganiem spraw w procesach inwestycyjno-budowlanych.

B – problemy związane z niektórymi pozwoleniami

Decyzją administracyjną o zasadniczym znaczeniu dla całego procesu inwestycyjno-budowlanego morskiej elektrowni wiatrowej jest pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich (zwane dalej również: „Pozwolenie”). Pozwolenie to jest bowiem zgodą właściwych organów na lokalizację przyszłej farmy wiatrowej na określonym fragmencie obszaru morskiego. Wydawane jest ono przez dyrektora właściwego urzędu morskiego (jeżeli przyjęto plan zagospodarowania przestrzennego morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej) lub ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej (Minister Infrastruktury). W Polsce brak jest jednak planów zagospodarowania przestrzennego obszarów morskich (przyjmowane są one w drodze rozporządzenia wydawanego  przez Ministra Infrastruktury), które to plany według zamysłu ustawodawcy powinny rozstrzygać m.in. o przeznaczeniu obszarów morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej, zakazach lub ograniczeniach korzystania z obszarów morskich z uwzględnieniem wymogów ochrony przyrody, rozmieszczeniu inwestycji celu publicznego oraz kierunkach rozwoju transportu i infrastruktury technicznej. W związku z powyższym, za każdym razem, gdy wydawane jest Pozwolenie, to czyni się to w postępowaniu przed Ministrem Infrastruktury, który musi szczegółowo badać dopuszczalność realizacji przedsięwzięcia. Samo w sobie jest to już duże utrudnienie dla inwestora, bowiem gdyby przyjęty został plan zagospodarowania obszarów morskich z góry dałoby się przewidzieć, na jakich obszarach i na jakich warunkach możliwa byłaby lokalizacja inwestycji. Najprawdopodobniej przyczyną braku planów zagospodarowania obszarów morskich w Polsce są potencjalnie duże koszty ich sporządzenia oraz dotychczasowy brak politycznej presji na rozwój inwestycji morskich, w tym energetyki wiatrowej.

 

Przechodząc natomiast do właściwych problemów związanych z Pozwoleniem, to w pierwszej kolejności rozważyć można jego wpływ na czasookres, przez jaki farma offshore może być eksploatowana. Pozwolenie determinuje bowiem przez jaki czas inwestycja może istnieć. Przed wejściem w życie w dniu 30 lipca 2011 roku nowelizacji ustawy o obszarach morskich maksymalnym terminem, na jaki wydawano Pozwolenie był okres pięciu lat. Rozwiązanie takie całkowicie blokowało wszelkie inwestycje w farmy offshore, gdyż okres eksploatacji farmy wiatrowej na morzu wynosi przynajmniej 20-25 lat, a więc jedynie 5-letnia inwestycja byłaby zwyczajnie nieopłacalna dla inwestora. Obecnie omawiane rozwiązanie zastąpione zostało racjonalnym postanowieniem stanowiącym, że Pozwolenie wydawane jest na okres niezbędny do realizacji i wykorzystania przedsięwzięcia, lecz nie dłuższy niż 30 lat.  Po upływie tego okresu inwestor może jednak uzyskać decyzję przedłużającą ważność o kolejne 20 lat.
Kolejnym istotnym problemem związanym z decyzją lokalizującą farmę wiatrową na morzu są koszty związane z jej wydaniem. W tym względzie, aczkolwiek jedynie w odniesieniu do wysokości opłaty za wydanie Pozwolenia, zarówno przed nowelizacją jak i obecnie postanowienia ustawy o obszarach morskich brzmią jednolicie. A mianowicie inwestor uiścić musi dwie opłaty:

1) jednorazową opłatę za Pozwolenie w wysokości 300 jednostek obliczeniowych SDR (tzw. specjalne prawo ciągnienia) określanych przez Międzynarodowy Fundusz Walutowy, (czyli ok. 1600zł)

oraz

2) dodatkową opłatę za zajęcie wyłącznej strefy ekonomicznej w wysokości 1% wartości planowanego przedsięwzięcia (opłata ta pobierana jest zawsze, bowiem ustawa o obszarach morskich zakazuje wznoszenia i wykorzystywania elektrowni wiatrowych na morskich wodach wewnętrznych i morzu terytorialnym[14])

Pierwsza z powyższych opłat w porównaniu ze skalą inwestycji jest mało znaczącym kosztem dla inwestora, natomiast wysokość drugiej z opłat ma już istotne znaczenie. Wartość przeciętnych inwestycji offshore w Polsce wynosić może bowiem pomiędzy 70 a 100 milionów złotych lub jeszcze więcej.  W tym miejscu warto zauważyć, że do 30 lipca 2011 roku, a więc do czasu wejścia w życie nowelizacji ustawy o obszarach morskich, przedmiotowa opłata musiała zostać uiszczona w pełnej wysokości wraz z wydaniem Pozwolenia. Wiązało się to z poniesieniem przez inwestora bardzo dużego kosztu na pierwszym dopiero etapie całego procesu inwestycyjno-budowlanego i w sytuacji znacznej niepewności, co do dalszych losów inwestycji (spowodowanej długością procedur i możliwością negatywnych decyzji administracyjnych na późniejszych etapach) było zbyt dużym ryzykiem biznesowym. Ustawodawca w powołanej wyżej nowelizacji zdecydował się więc rozłożyć na raty przedmiotową opłatę w wysokości 1% wartości planowanego przedsięwzięcia. I tak obecnie pierwsza rata (w wysokości 10%) płatna jest w terminie 30 dni od uzyskania Pozwolenia, druga (30%) płatna jest w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę przedsięwzięcia stała się ostateczna, trzecia rata (30%) płatna jest w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie przedsięwzięcia stała się ostateczna,  a czwarta rata (30%) płatna jest po 3 latach od dnia, w którym mijał termin zapłaty trzeciej raty. Rozwiązanie takie zdaje się skutecznie minimalizować ryzyko biznesowe inwestora w związku z uzyskaniem Pozwolenia.

C – długość procedur administracyjnych

Jak to zostało przedstawione w pkt. III A niniejszego artykułu, w procesie inwestycyjno-budowlanym farmy wiatrowej na morzu istnieje konieczność uzyskania co najmniej siedmiu decyzji administracyjnych, a przecież każda z nich wydawana w odrębnym postępowaniu. W większości tych postępowań dokonuje się licznych opinii i uzgodnień z odrębnymi organami. Wskazać tu można np. szeroko omawiane pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, które wydawane jest po zaopiniowaniu przez następujących ministrów: gospodarki, kultury i dziedzictwa narodowego, środowiska, spraw wewnętrznych oraz obrony narodowej. Ustawa o obszarach morskich stanowi, że każdy z powołanych ministrów ma aż 90 dni na wydanie opinii. Zauważyć trzeba ponadto, że kolejnych uzgodnień i opinii wymagają m.in. pozwolenie na układanie kabli (minister środowiska) oraz pozwolenie wodnoprawne (dyrektor urzędu morskiego). W istocie rzeczy każde z siedmiu przedstawionych postępowań toczyć się może po kilka miesięcy, co powoduje, że sumaryczny okres trwania wszystkich postępowań administracyjnych wynosić będzie kilka lat.

D – inne ryzyka

W procesie inwestycyjno-budowlanym farmy wiatrowej zlokalizowanej na obszarach morskich pojawić mogą się również pewne szczególne bariery. Wskazać można tu przykładowo na niepewność regulacji prawnych w zakresie konkurencji inwestorów w odniesieniu do morskich obszarów inwestycyjnych. Zagadnienia tego dotyczy zupełnie nowe postępowanie wprowadzone omawianą wyżej nowelizacją ustawy o obszarach morskich, skonstruowane zostało ono na kształt przetargu. Jego celem jest wyłonienie inwestora, któremu wydane zostanie pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Może bowiem zdarzyć się tak, że w stosunku do potencjalnie atrakcyjnego obszaru morskiego swoje plany inwestycyjne (związane z farmą wiatrową) będzie miało kilku inwestorów. W takim przypadku Minister Gospodarki zobowiązany został do zamieszczenia ogłoszenia o możliwości składania kolejnych wniosków o wydanie pozwolenia dotyczących akwenu objętego tym wnioskiem w Biuletynie Informacji Publicznej. Następnie toczyć się będzie przed Ministrem Infrastruktury postępowanie rozstrzygające o przyznaniu Pozwolenia, a postępowanie to jest odrębne od właściwego postępowania w sprawie o wydanie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. W szczególności do postępowania rozstrzygającego nie stosuje się przepisów k.p.a., natomiast podmiotem wyłonionym w postępowaniu rozstrzygającym jest wnioskodawca, który osiągnął minimum kwalifikacyjne oraz uzyskał największą liczbę punktów (przyznawanych na podstawie atrakcyjności planu inwestycyjnego) spośród wszystkich uczestników. Istotne z punktu widzenia powołanych wyżej regulacji jest jednak to, że nie wiadomo, jak one sprawdzą się w praktyce. W szczególności istnieje ryzyko związane z odwoływaniem się od rozstrzygnięcia wyłaniającego zwycięskiego inwestora, któremu wydane zostanie następnie Pozwolenie. Ustawa przewiduje w tym względzie ponowne rozpoznanie sprawy przez Ministra oraz skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Potencjalne problemy mogą powstać w sytuacji, gdy inwestor rozpoczął już prowadzenie prac budowlanych, a więc przeszedł przez kolejne etapy procesu inwestycyjno-budowlanego, lecz w tym momencie doszłoby do uchylenia rozstrzygnięcia Ministra Infrastruktury przyznającego temu inwestorowi prawo do wystąpienia o wydanie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Zaistnienia takich sytuacji zupełnie wykluczyć nie można, a możliwość ich powstawania jest z pewnością ryzykiem występującym w procesie inwestycyjno-budowlanym farmy wiatrowej zlokalizowanej na obszarach morskich.

IV.  Podsumowanie

Kończąc rozważania na temat barier prawnych w procesie inwestycyjno – budowlanym farm wiatrowych typu offshore w Polsce stwierdzić można, że z pewnością ostatnia nowelizacja ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, która właśnie weszła  w życie, ma szanse otworzyć możliwości inwestowania w naszym kraju w morską energetykę wiatrową. Z pewnością jest to szansa dla przemysłu, portów, sektora badawczo-rozwojowego oraz rynku pracy. Nie można jednak zapominać, że wciąż występuje wiele barier dla potencjalnych inwestorów. Jako przykład wskazać można tu zbyt wiele koniecznych do uzyskania decyzji administracyjnych, długotrwałość procedur administracyjnych w trakcie których dokonuje się wielu uzgodnień z tymi samymi organami, z którymi ta sama przecież inwestycja była uzgadniana na innych etapach procesu inwestycyjno-budowlanego. Ponadto wciąż brak jest w Polsce planów zagospodarowania obszarów morskich oraz istnieje zakaz budowy elektrowni wiatrowych na morskich wodach wewnętrznych i morzu terytorialnym, co w praktyce oznacza brak możliwości lokalizowania inwestycji w odległości bliższej niż 12 mil morskich (ok. 20 km) od brzegu morza. Z pewnością problemy te będą przedmiotem dyskusji zarówno w kręgach biznesowych jak i parlamentarnych, które być może zaowocują kolejną zmianą stanu prawnego. W tym zakresie warto postawić choć jeden postulat de lege ferenda, a mianowicie istotne byłoby scalenie w jedną, przynajmniej kilku z występujących dziś w procesie inwestycyjno-budowlanym decyzji administracyjnych. W mojej ocenie możliwe byłoby to w odniesieniu do farm wiatrowych w zakresie połączenia pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, pozwolenia na układanie i utrzymywanie kabli na morzu, zgody na wykorzystanie pasa nadbrzeżnego oraz pozwolenia wodnoprawnego.

 

———————————

[1] Na podstawie danych zebranych przez Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie. Dostępne pod adresem: http://www.uwm.edu.pl/kolektory/silownie/wiatr.html, dostęp: 22.01.2012.

[2] Powyższe dane statystyczne pochodzą ze strony internetowej Urzędu Regulacji Energetyki: http://www.ure.gov.pl/, dostęp: 20.01.2012.

[3] Np. uruchomiona w 2010 roku przez Vattenfall farma wiatrowa w pobliżu miejscowości Thanet, przy południowo-wschodnim wybrzeżu Anglii (ma moc 300 MW) oraz farma Horns Rev II (209 MW) postawiona przez DONG Energy, oddana do użytku w 2009 r. w Danii, a także uruchomiona w sierpniu 2011 roku farma Rodsand II (207 MW) wzniesiona w Danii przez niemiecki E.ON.

[4] Znajdują się pod adresem: http://www.ptew.pl/, dostęp: 15.01.2012.

[5] Dz. U. 1991 nr 32 poz. 131 z  późn. zm.

[6] Dz. U. 2003 nr 80 poz. 717 z późn. zm.

[7] Dz. U. 2011 nr 134 poz. 778.

[8] Dz. U. 2001 nr 115 poz. 1229 z późn. zm.

[9]definicję pasa nabrzeżnego składającego się z pasa technicznego oraz pasa ochronnego podaje art. 36 ustawy o obszarach morskich.

[10] Przedmiotowy zakaz wprowadza art. 83 ust. 1 pkt.1 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne (Dz. U. 2001 nr 115 poz. 1229 z późn. zm.).

[11] Tekst jednolity Dz. U. 2006 nr 156 poz. 1118.

[12] Dz. U. 2008 nr 199 poz. 1227.

[13] Dz. U. 2010 nr 213 poz. 1397. Paragraf 2 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia stanowi bowiem, że instalacje wykorzystujące do wytwarzania energii elektrycznej energię wiatru o łącznej mocy nominalnej elektrowni nie mniejszej niż 100 MW oraz lokalizowane na obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej są przedsięwzięciami mogącymi zawsze znacząco oddziaływać na środowisko.

[14] Postanowienie to zawarte jest w art. 23 ust. 1a ustawy o obszarach morskich.

 

/ publikacje / Pięciolecie stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w świetle uokik z 2007: kształtowanie się wykładni kluczowych pojęć /
2012-01-01 | Konrad Kohutek | Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny

Spis treści:
I.   Wprowadzenie
II.  Nadużycia wykluczające
      1. Ustawowo nazwane praktyki wykluczające a rzeczywistość rynkowa
      2. Definicja nadużyć wykluczających oraz praktyki lewarujące
      3. Pojęcie wykluczenia z rynku a wykładnia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik
      4. Przesłanka celu wykluczenia z rynku oraz efektywności: niejednolitość poglądów
          Sądu Najwyższego
III. Nadużycia eksploatacyjne: nieuczciwość a uciążliwość narzucanych warunków
      – rozbieżność tylko językowa?
IV. Uwagi podsumowujące oraz wnioski de lege ferenda
 
Streszczenie:

Niniejszy artykuł przedstawia dorobek polskiego orzecznictwa dotyczący zakazu nadużycia pozycji dominującej przewidzianego w art. 9 uokk z 2007 r. W ciągu ostatnich pięciu lat – w szczególności w wyrokach Sądu Najwyższego – ukształtowały się zasady wykładni podstawowych pojęć, ułatwiając stosowanie tego zakazu zwłaszcza w odniesieniu do nadużyć wykluczających (jak np. ogólna definicja tego typu nadużyć, pojęcie wykluczenia z rynku). Ukazano w nim również, iż sądowa interpretacja głównych kryteriów kwalifikacji praktyk dominanta jako eksploatacyjne – tj. „nieuczciwość” oraz „uciążliwość” narzucanych warunków – zmierza w kierunku konwergencji tych koncepcji. Artykuł zawiera także sugestie de lege ferenda w zakresie możliwych zmian dotyczących treści lub konstrukcji art. 9 u.o.k.k.

 

I. Wprowadzenie

21 kwietnia 2012 roku mija piąty rok od dnia wejścia w życie aktualnie obowiązującej ustawy antymonopolowej[1]. Treść przewidzianego w jej art. 9 zakazu nadużywania pozycji dominującej –  poza jedną zmianą[2] – jest analogiczna do brzmienia art. 8 ustawy z 2000 r.[3] Ma to istotne znaczenie dla oceny praktycznego funkcjonowania tego pierwszego przepisu, ponieważ czyni uzasadnionym uwzględnianie także tych orzeczeń, które wydane zostały na podstawie tego drugiego. W szczególności Sąd Najwyższy (dalej, „SN”) – którego wyroki stanowić będą główną podstawę ewaluacji pięcioletniego dorobku obecnej ustawy – tylko w nielicznych (dotychczas wydanych[4]) wyrokach miał okazję „formalnego” zastosowana art. 9 uokik[5]. Ewaluacja ta bazować będzie również na decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK[6]).
Zakaz nadużywania pozycji dominującej jest jedną z mniej, o ile nie najmniej, normatywnie oraz koncepcyjnie ukształtowanych instytucji prawa konkurencji (co odnosi się nie tylko do art. 9 uokik, ale także do art. 102 Traktatu[7]). Wynika to nie tylko z obowiązywania szerokiej oraz legalnie niezdefiniowanej klauzuli generalnej „nadużycia”, lecz także z braku materialnego prawa wtórnego (stosowanych rozporządzeń grupowych, które obowiązują w odniesieniu do drugiego rodzaju praktyk zakazanych ex lege, tj. porozumień antykonkurencyjnych). Dodatkowo, zakaz nadużywania pozycji dominującej odnosi się do dwóch całkiem różnorodnych kategorii zachowań unilateralnych, tj. praktyk wykluczających oraz eksploatacyjnych[8], co czyni tę instytucję mniej spójną i analitycznie przejrzystą. Tym bardziej więc doniosłe stają się doświadczenia jakie wynikają z jej „praktycznego funkcjonowania”, tj. sposobu (metod) jej stosowania przez Prezesa UOKiK oraz przede wszystkim przez sądy w odniesieniu do konkretnych zachowań dominantów.
W ciągu ostatnich pięciu lat orzecznictwo coraz częściej wypowiadało się w sposób pozwalający na podejmowanie pewnych „prawotwórczych” konstatacji i/lub uogólnień, które nadają wspomnianemu zakazowi bardziej skonkretyzowaną treść. Co zaś godne podkreślenia, chodzi o rozstrzygnięcia SN, których do roku 2007/2008 zapadło stosunkowo niedużo. W szczególności w latach 2009-2010 sąd ów wydał sporo orzeczeń, które należy postrzegać jako ważne, z tego względu, iż w dużej mierze kreują zasady interpretacji zakazu nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu obecnego art. 9 uokik.

 

II. Nadużycia wykluczające

1. Ustawowo nazwane praktyki wykluczające a rzeczywistość rynkowa

Ocena dorobku orzeczniczego zgromadzonego w czasie obowiązywania obecnej ustawy antymonopolowej celowo rozpoczęta zostanie od praktyk wykluczających dominantów. W szczególności bowiem w odniesieniu do wskazanych  zachowań w okresie tym[9] kształtowane zostały konstrukcje mające doniosłe znaczenie dla stosowania art. 9 uokik (zob. niżej).
Treść art. 9 ust. 2 uokik – czyli przepisu zawierającego przykładowy katalog zachowań [10] mogących stanowić nadużycie pozycji dominującej – okazuje się być rozwiązaniem mało pomocnym w zakresie konkretyzacji oraz konceptualizacji nadużycia wykluczającego. Nieco wbrew temu co stwierdził SN[11], praktyka (w tym zwłaszcza ostatnich 5 lat) pokazała, że „nazwane”[12] w tym katalogu unilateralne zachowania wykluczające – czyli dyskryminacja nabywców prowadząca do wykluczania z rynku niższego szczebla (art. 9 ust. 2 pkt 3), wiązanie produktów, w tym zwłaszcza o skutku wykluczającym[13] (art. 9 ust. 2 pkt 4) oraz podział rynku (art. 9 ust. 2 pkt 7) – rzadko były stosowane, a z pewnością rzadko były powoływane jako podstawa prowadzenia postępowania antymonopolowego (mimo tego, że decyzje stwierdzające naruszenie zakazu nadużycia dominacji należały do tych najczęściej wydawanych[14])
Kreatywność strategii przedsiębiorców, a także specyfika branży i rynków na jakich prowadzą działalność, to główne czynniki determinujące cechy ich zachowań wykluczających, które zarazem nie odpowiadały żadnemu z „nazwanych typów” wymienionych w art. 9 ust. 2 uokik (zob. niżej). Takie zjawisko występuje także na gruncie unijnego zakazu nadużycia pozycji dominującej[15]. Należy jednak podkreślić, iż praktyka unijnego zakazu wykształciła nieco inne „empirycznie typy” zachowań, które najczęściej stanowiły przedmiot interwencji Komisji Europejskiej (jak zwłaszcza określone rodzaje rabatów, szeroko pojmowana odmowa dostaw w tym udzielenia informacji, zaniżanie marży[16]). Tego rodzaju praktyki rzadko lub wcale[17] nie stanowiły – jak dotychczas – przedmiotu zarzutu naruszenia art. 9 uokik.
Polskie rynki oraz praktyka orzecznicza urzędu antymonopolowego ukształtowały „własne typy” zachowań wykluczających dominantów, w które Prezes UOKiK najczęściej ingerował. Podkreślenia zarazem wymaga, iż w praktykach tych chodziło o nadużycia na –  zazwyczaj zmonopolizowanych – rykach lokalnych, na których źródłem pozycji dominującej był albo monopol prawny albo naturalny[18]. Dotyczyło to np. nadużyć na rynkach organizacji usług wywozu i składowania odpadów komunalnych[19], rynkach udostępniania zasobów mieszkaniowych dominanta (spółdzielni mieszkaniowe[20]), czy też rynkach usług cmentarnych[21]. Ponadto –  obok tego rodzaju zachowań – w praktyce dominanci podejmowali zróżnicowane strategie wykluczające, które przedmiotowo trudno by zaklasyfikować do którejś z praktyk nazwanych w art. 9 uokik[22].
W związku z powyższym, w zakresie ingerowania w praktyki wykluczające dominantów ważną rolę spełniał art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik (dawny art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z 2000 r.). Przepis ów był najczęściej powoływany jako ten, którego naruszenie uzasadniało zarzut nadużycia wykluczającego (w tym we wszystkich wyżej wskazanych nadużyciach lokalnych gmin oraz spółdzielni). W odróżnieniu od art. 9 ust. 2 pkt 3-4, 7 uokik w istocie nie definiuje on żadnej konkretnej formy praktyki, za nadużycie uznając „przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji”. Z jednej strony jest to więc  regulacja „szczególna”, jednocześnie – podobnie jednak jak zakaz nadużycia z art. 9 ust. 1 uokik – ma ona charakter klauzuli generalnej[23], z drugiej. Bez wątpienia jest ona przepisem bardziej precyzyjnym niż ten ostatnio wymieniony[24]. Przede wszystkim art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik ustawowo rozstrzyga, iż zakaz nadużycia pozycji dominującej może dotyczyć także unilateralnych praktyk ograniczających dostęp do rynku lub ekspansję na nim przez konkurentów, zatem praktyk stricte antykonkurencyjnych[25]. Dzięki temu w polskim prawie konkurencji (podobnie jak np. w prawie amerykańskim[26]) nie było potrzeby, aby o objęciu ich reżimem antymonopolowym przesądzał sąd (jak to miało miejsce np. w prawie UE[27].

2. Definicja nadużyć wykluczających oraz praktyki lewarujące
Sprecyzowanie prawidłowych ram koncepcyjno-analitycznych dla identyfikacji nadużyć wykluczających to bez wątpienia jedno z największych wyzwań polityki prawa konkurencji[28]. Doniosłość tego zagadnienia wynika przede wszystkim stąd, iż błędy antymonopolowe w tej materii mogą być bardzo kosztowne w ogólnym wymiarze społeczno-ekonomicznym. Są one prawdopodobne w szczególności w razie kierowania się przy kwalifikacji prawnej wykluczeń wyłącznie lub przede wszystkim ich formą i tym samym możliwością wpływu na strukturę konkurencji. Wprawdzie nie można twierdzić, iż ramy takie zostały w sposób jednoznaczny oraz definitywny wypracowane w czasie obowiązywania ustawy z 2007 r., to jednak w okresie tym orzecznictwo kilkakrotnie użyło sformułowań precyzujących zasady interpretacji art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik lub szerzej zakazu nadużyć wykluczających.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na konstrukcję, która jest – a z pewnością może pretendować do – statusu definicji ogólnej nadużyć wykluczających. Taka przyjęta została w wyroku w sprawie Marquard Media[29]. Zdaniem SN, tego rodzaju nadużycie to zachowanie dominanta, „które będąc obiektywnie sprzeczne z wzorcami normalnej konkurencji może wpływać na strukturę rynku pozycji dominującej lub innego rynku i przybiera postać stosowania środków niemających związku z konkurencją merytoryczną o nabywców, bądź polega na stosowaniu środków używanych w toku  rywalizacji  na konkurencyjnych rynkach, które jednak są nieproporcjonalne na rynku dotkniętym zachowaniem dominującego przedsiębiorcy, utrudniając w ten sposób zachowanie lub rozwój istniejącej jeszcze na nim konkurencji”. Ta rozbudowana koncepcja nieco przypomina formułę Hoffman-La Roche, czyli orzeczniczą definicję obowiązującą w prawie UE[30]. Podobieństwa uwidaczniają się w szczególności w szeroko ujętym „aspekcie strukturalnym” praktyki, czyli („możliwości wpływu na strukturę rynku”), a także w posługiwaniu się wieloznacznymi zwrotami na określenie tzw. „jakościowych” aspektów praktyki, czyli tych mających różnicować wykluczenia konkurencyjne od antykonkurencyjnych („konkurencja merytoryczna”, „wzorce normalnej konkurencji”[31]). Niewątpliwie tego rodzaju sformułowania nie pozwalają na dokonanie wspomnianej dystynkcji.
Zaletą cytowanej konstrukcji jest wyraźne zaakcentowanie, iż wywoływane zachowaniem dominanta wykluczenie może przejawiać się „na innym rynku”[32] (niż zdominowany). W praktyce przypadki takiego – „lewarowania” / ”transferu” dominacji[33] – bardzo często miały miejsce. Tymczasem sama treść zarówno art. 9 uokik (jak i art. 9 ust. 2 pkt 5) nie wskazuje na istnienie takich strategii wykluczających mogących stanowić naruszenie tego przepisu. Orzecznictwo wypełnia więc tego rodzaju „lukę ustawową”[34]. Co więcej, określono w nim także warunki zasadności zarzutu tego rodzaju „nadużycia lewarującego”, wskazując po pierwsze, na wymóg stwierdzenia interesu ekonomicznego dominanta „w ograniczeniu zakresu działania lub wykluczeniu innych przedsiębiorców z innego rynku” oraz po drugie, na wymóg prowadzenia działalności przez dominanta na tymże rynku[35] („lewarowanym”). Warunki te są ze sobą funkcjonalnie powiązane; zazwyczaj wspomniany interes dominanta występuje, jeżeli on sam prowadzi działalność na rynku lewarowanym (względnie prowadzi ją podmiot zależny lub z nim powiązany). Warunek wykazania interesu ekonomicznego dominanta (przez podmiot zarzucający naruszenie art. 9 uokik) wymaga więc zbadania (a co najmniej uwzględnienia w analizie prawnej praktyki) także bodźców tego przedsiębiorcy do podejmowania tego typu praktyk (nawiązując tym samym do teorii szkoły Chicago[36]). Godnym uwagi jest, iż w zasadzie wszystkie „typowe” nadużycia na rynkach lokalnych w jakie ingerował Prezes UOKiK w trybie art. 9 uokik (zob. pkt 1) przejawiały się nie tyle we wzmocnieniu siły dominanta na rynku zdominowanym [37], ile w jej „transferze” na inne rynki, zazwyczaj konkurencyjne, a w każdym razie takie na jakich pożądana rywalizacja przedsiębiorstw mogłaby zaistnieć lub się rozwinąć z korzyścią dla konsumentów (w razie braku tych praktyk). Uprawnionym jest więc stanowisko, iż wiele (a być może nawet większość) „wykluczających naruszeń” art. 9 uokik można kategoryzować jako nadużycia lewarujące[38].

 

3. Pojęcie wykluczenia z rynku a wykładnia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik
Oczywiście nadużycia wykluczające (tj. te, o których mowa w art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik) nie sprowadzają się wyłącznie do praktyk lewarujących, odnosząc się do wszelkich wykluczeń konkurentów (także z rynku zdominowanego). Orzecznictwo Sądu Najwyższego (zwłaszcza z ostatnich 3-4 lat) kilkakrotnie dokonywało wykładni tego przepisu w sposób pozwalający na kreowanie pewnych generalnych dyrektyw w tej materii. W odróżnieniu od definicji antykonkurencyjnego wykluczenia przyjętej przez Komisję w Wytycznych, konstrukcje wypracowane na gruncie ww. przepisu nie wyodrębniały dwóch osobnych przesłanek nadużycia wykluczającego, tj. pierwszej wymagającej ustalenia samego wykluczenia oraz drugiej nakazującej badać, czy wykluczenie to jest antykonkurencyjne[39]. Konstrukcje te nakazują dokonywanie bardziej „zintegrowanej” analizy praktyk dominanta, przewidując konieczność zbadania ogólnego ich wpływu na funkcjonowanie konkurencji na rynku (a nie konkretnego przedsiębiorcy[40]). Na podstawie jednego z wyroków można dedukować „definicję” wykluczenia z rynku („ograniczenia dostępu do rynku”), dokonaną właśnie w kontekście praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik (tj. należącej „do ograniczeń konkurencji o charakterze wykluczającym”). Zdaniem SN, organicznie takie „polega zarówno na faktycznym uniemożliwieniu rozpoczęcia lub dalszego prowadzenia działalności na danym rynku, jak i na uczynieniu tej działalności nieopłacalną lub mniej opłacalną niż w warunkach panujących na rynku konkurencyjnym (…)”[41], przy czym wykluczenie odnosić się może zarówno do konkurencji faktycznej, jak i potencjalnej[42] (podobna – jakkolwiek nieco bardziej ogólna konstrukcja dotycząca koncepcji wykluczenia – zaprezentowana została także w późniejszym orzecznictwie[43]). Cytowana definicja nie stanowi (a przynajmniej nie powinna stanowić) wystarczającej podstawy analitycznej do różnicowania wykluczeń antykonkurencyjnych od tych będących następstwem społecznie pożądanej konkurencji. W szczególności czynienie działalności konkurenta „mniej opłacalną” to sytuacja, która nierzadko stanowi skutek takiej konkurencji[44]; nie powinny zachodzić wątpliwości, iż tego rodzaju praktyki dominanta (nawet jeśli wykluczają lub wręcz eliminują rywali z rynku[45]) nie powinny być kwalifikowane jakonaruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik (jak i generalnie całego art. 9 uokik). W przeciwnym razie ustawa antymonopolowa nie tylko nie byłaby stosowana w celu dla jakiego została ustanowiona – tj. dla ochrony konkurencji jako mechanizmu, „który  prowadzi do podniesienia poziomu dobrobytu konsumentów”[46] – ale sama ograniczałaby tak pojmowaną konkurencję (błąd w postaci fałszywego pozytywu). Wydaje się wszakże, iż – zwłaszcza w świetle kilku niedawno wydanych orzeczeń SN – tego rodzaju interpretacja zakazu nadużyć wykluczających jest mało prawdopodobna. Wynika z nich bowiem, iż SN opowiada się raczej za zawężającą wykładnią art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, a w każdym razie za taką, która powinna pozwalać na unikanie powyższych błędów. 
Po pierwsze, praktyki wykluczające dominantów, aby mogły być postrzegane jako możliwe naruszenie zakazu nadużycia, powinny kreować „przeszkody o charakterze fundamentalnym”, tj. takie, które dotyczą „warunków koniecznych dla skutecznego wejścia na rynek lub funkcjonowania na nim”[47] przez konkurentów dominanta. Po drugie, sąd akcentuje znaczenie wymogu „niezbędności” warunków, jaki wprost wynika z treści powyższego przepisu; w tym kontekście trafnie zwraca uwagę, iż chodzi o takie warunki „bez których działanie konkurentów nie byłoby na rynku w ogóle możliwe lub nieopłacalne”, konstatując iż przepis ten nie może być rozumiany jako taki, który odnosi się do „różnego rodzaju przejawów utrudniania konkurentom działalności na rynku[48]. Po trzecie wreszcie, dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik koniczne jest, aby praktyki dominanta wpływały  „w odczuwalny sposób na konkurencję”[49].
Przytoczone sformułowania – choć nie są jednoznaczne[50] – mają ważne  znacznie. Ograniczają bowiem możliwość takiego stosowania zakazu nadużycia wykluczającego, które jedynie w nieznacznym zakresie oddziałuje na efektywne funkcjonowanie rynku, w istocie szkodząc przede wszystkim jednemu bądź niektórym przedsiębiorcom (niekoniecznie tylko konkurentom dominanta) i tym samym nie pozostając w kolizji z ultymatywnym celem ustawy (zob. wyżej). W takich okolicznościach zachowania dominanta prawdopodobnie nie są w stanie ograniczyć konkurencji stanowiącej przedmiot ochrony w interesie publicznym, o jakim mowa w art. 1 ust. 2 uokik[51]. Z tego powodu ingerencja antymonopolowa nie jest wskazana (mogąc być nawet szkodliwą[52]). Na uwagę zasługuje także fakt, iż w zasadzie żadne z przywołanych sformułowań nie odnosi się do tzw. „jakościowych” aspektów wykluczenia, tj. jego sposobu, okoliczności rynkowych, motywów (zob. niżej), koncentrując się przede wszystkim na wpływie praktyki na strukturę samego rynku[53], a ściślej stopniu/zakresie trudności kontynuowania lub rozpoczęcia na nim działalności przez innych przedsiębiorców (w związku z praktykami dominanta). Jak już wskazano wyżej, takie trudności niewątpliwie mogą być powodowane także przez intensywną konkurencję ze strony dominanta.

4. Przesłanka celu wykluczenia z rynku oraz efektywności: niejednolitość poglądów Sądu Najwyższego
Wspomniane wyżej „jakościowe” aspekty wykluczenia w założeniu powinny determinować, a przynajmniej ułatwić rozgraniczenie takich wykluczeń, które są efektem konkurencji[54] od tych które ją ograniczają (jej „przeciwdziałają”; art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik). W tej materii orzecznictwo SN nie prezentuje spójnego stanowiska.
Brak jednolitości przejawia się w przedmiocie znaczenia zamiaru (celu) wykluczenia z rynku konkurentów jako przesłanki relewantnej dla dokonywania wspomnianych dystynkcji. Z jednej strony sąd ów podkreślił „obiektywny charakter koncepcji nadużycia pozycji dominującej”[55], co akcentuje odrzucenie intencji (motywów) dominanta w podejmowaniu określonych zachowań; z drugiej wszak – już w tym samym wyroku – nie wykluczył możliwości brania pod uwagę także „elementu subiektywnego (…) przy kwalifikowaniu zachowania przedsiębiorcy jako praktyki ograniczającej konkurencję”[56]. W innym orzeczeniu SN za niewystarczające dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik uznał wykazanie, iż dominant „działał co najmniej z zamiarem osłabienia konkurencji”[57]. Z takiego stanowiska dość jednoznacznie wynika, iż cel wykluczenia z rynku konkurentów nie jest czynnikiem wskazującym na – a tym bardziej determinującym – antykonkurencyjny charakter wykluczenia. Jakkolwiek inny wniosek płynie już z wcześniej wydanych wyroków, w których SN uczynił zamiar (motyw) wykluczenia elementem stanowiącym co najmniej jeden z ważnych argumentów przemawiających za uznaniem praktyk dominanta za stanowiące naruszenie art. 9 uokik[58]. Taka wykładnia jest o tyle znamienna, iż przepis ów – w odróżnieniu od art. 6 uokik – nie stanowi o „celu” (ani także o „skutku”) ograniczenia konkurencji przez badane zachowania.
Czynnikiem różnicującym wykluczenia antykonkurencyjne od społecznie nieszkodliwych, może być także efektywność, mierzona za pomocą testu cenowo-kosztowego. Wprawdzie orzecznictwo wprost nie posługiwało się taką terminologią, niemniej jednak z relacji cen produktów (usług) dominanta do kosztów ich wytworzenia (świadczenia) wywodziło skutki prawno-konkurencyjne. Również w tej materii SN nie jest konsekwentny. Stwierdza bowiem, iż jeśli „obniżka nie skutkuje stosowaniem cen poniżej kosztów” dominanta, wówczas „nie ogranicza konkurencji w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy”[59] (obecnego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik). Mimo takiej jednoznacznej formuły, stosowanie redukcji cenowych pozostających powyżej kosztów – wedle orzecznictwa – nie daje gwarancji zgodności takich praktyk z zakazem nadużycia wykluczającego. W rok wcześniej wydanym wyroku SN podzielił stanowisko Sądu Apelacyjnego, uznając iż „cena może zostać uznana za nieuczciwą, nawet jeżeli nie jest ceną poniżej kosztów”[60]. Stosowanie takich cen stanowi zaś przejaw „nazwanej” praktyki stanowiącej nadużycie pozycji dominującej[61] (zob. art. 9 ust. 2 pkt 1 uokik). Tym samym, nawet jeśli pozostawanie ceny powyżej kosztów wykluczać będzie zasadność zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, to nadal mogą zachodzić podstawy do stwierdzenia nadużycia, o ile tylko dana cena zostanie uznana za nieuczciwą (w rozumieniu tego pierwszego przepisu). W praktyce wszakże w znacznej większości przypadków o nieuczciwości ceny przesądzał jej nadmiernie wygórowany charakter (nadużycie eksploatacyjne; zob. niżej, pkt 3), mimo że art. 9 ust. 2 pkt 1 uokik za nieuczciwe expressis verbis traktuje również ceny „rażąco niskie” (drapieżne), zatem te, które uderzają w konkurentów dominanta (nadużycie wykluczające). Sąd Najwyższy – dokonując ściśle literalnej wykładni tego przepisu – skonstatował jednak, iż cen nieuczciwych nie można narzucić konkurentowi, a jedynie kontrahentowi lub konsumentowi[62]. Ponieważ zaś treść tego przepisu wyraźnie stanowi o „narzuceniu” (a nie np. stosowaniu[63]) cen nieuczciwych, zajęte przez sąd stanowisko (choć logicznie i językowo uzasadnione), bezprzedmiotowym czyni powoływanie się na ów przepis jako podstawę ingerencji w ceny drapieżne [64] (mimo że – jak się wydaje –  nie taka była intencja ustawodawcy[65]).

 

III. Nadużycia eksploatacyjne: nieuczciwość a uciążliwość narzucanych warunków – rozbieżność tylko językowa?

Generalna koncepcja nadużyć eksploatacyjnych kształtowana była w orzecznictwie już w okresie obowiązywania dwóch poprzednich, powojennych ustaw antymonopolowych. Wynika z nich, iż istotą tego rodzaju zachowań jest wymuszenie przez dominanta na jego kontrahentach (klientach) uczestnictwa w obrocie na zasadach im narzuconych, które są mniej korzystne niż miałoby to miejsce w warunkach istnienia konkurencji[66]; za pomocą takich praktyk dominant wyzyskuje swoich klientów (kontrahentów).
Ostatnie pięciolecie – w tym zwłaszcza wypowiedzi SN – częściowo potwierdzają, częściowo zaś uzupełniają reguły interpretacji oraz konceptualizacji zakazu nadużyć eksploatacyjnych. W przypadku tego rodzaju nadużyć, kluczowe znaczenie w ich identyfikacji odgrywały kryteria „nieuczciwości” oraz „uciążliwości” warunków (w tym cen) narzucanych przez dominanta. Kryteria te wynikają wprost z brzmienia ustawy (art. 9 ust. 2 pkt 1 oraz pkt 6 uokik[67]). Powołane przepisy – podobnie jak art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik w odniesieniu do nadużyć wykluczających – można postrzegać jako „szczególne” podstawy prawne interwencji w praktyki dominanta w związku z zarzutem naruszenia wspomnianego zakazu.
Zarówno nieuczciwość, jak i uciążliwość to pojęcia niejednoznaczne. Z porównania treści art. 9 ust. 2 pkt 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 uokik wynika wszak, iż nieuczciwości przypisywać należałoby niejako „wyższy stopień eksploatacji” niż uciążliwości; dla stwierdzenia nadużycia ten drugi wymaga bowiem dodatkowej przesłanki[68], tj. przynoszenia dominantowi nieuzasadnionych korzyści. Przesłanka ta nie jest zaś konieczna w razie gdy przedmiotem zarzutu jest narzucenie warunków (cen) nieuczciwych[69]. Inna (np. czysto literalna) interpretacja, tj. zwłaszcza uznająca,  „nieuczciwość” i „uciążliwość”  za pojęcia tożsame, zbędnym czyniłaby wyróżnianie obu tych pojęć w ustawie jako przesłanek warunkujących stwierdzanie nadużycia eksploatacyjnego[70]. Zarówno orzecznictwo sprzed 2007 r., jak i to wydane w okresie obowiązywania aktualnej ustawy nie wypracowało precyzyjnych reguł interpretacji (a zwłaszcza różnicowania) pojęć „nieuczciwości” i „uciążliwości”, a w każdym razie takich, które jednoznacznie z tym pierwszym wiązałyby większy stopień wyzysku klientów/kontrahentów dominanta. W doktrynie trafnie zauważa się, iż w przedmiocie pojmowania przesłanki uciążliwości ukształtowały się dwie linie orzecznicze: jedna utożsamiająca je z takimi, które odbiegają od warunków stosowanych na rynkach konkurencyjnych, druga zaś z warunkami nieekwiwalentnymi[71]. Tymczasem także warunki nieuczciwe rozumiane są w judykaturze jako te, które są nieekwiwalente[72].
Wydane w ostatnich 5 latach wyroki SN nasilają – a co najmniej kontynuują – tendencję do zacierania się merytorycznych różnic występujących między przesłankami nieuczciwości i uciążliwości. W jednym z wyroków uznano, iż nieuczciwość warunków należy oceniać „zarówno z perspektywy kryteriów ekonomicznych jak i prawnych”[73]. Do kryteriów prawnych SN odwoływał się już wcześniej – jakkolwiek przy ocenie przesłanki uciążliwości[74]. Ekonomiczny aspekt oceny nieuczciwości warunków zasługuje wprawdzie na aprobatę, pozwalając (m.in.) za takie traktować warunki przerzucające na kontrahenta dominanta koszty jakie zwyczajowo ponosi ten drugi[75] bądź też koszty jakie faktycznie nie zostały przez dominanta  poniesione[76]; niestety aspekt ów nie wprowadza kryterium rozgraniczającego zakres pojęciowy powyższych przesłanek[77]. Wreszcie znaczne podobieństwa pomiędzy nimi uwidaczniają się także na podstawie testu służącemu ustaleniu, czy cena jest nadmiernie wygórowana w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 uokik (i stąd nieuczciwa[78]). W wydanym przed dwoma laty orzeczeniu, SN potwierdził dotychczasową linię orzeczniczą i uznał, że cenę taką identyfikuje się na podstawie „metody kosztowej” (wymagającej porównania ceny z kosztami wytworzenia towaru) oraz „metody porównawczej”[79] (wymagającej porównania cen stosowanych przez dominanta z cenami jego potencjalnych konkurentów stosowanych na innych rynkach geograficznych, zbliżonych pod względem produktowym do rynku zdominowanego[80]). Zastosowanie tych metod prowadzić ma do ustalenia czy narzucana przez dominanta cena „istotnie narusza zasadę ekwiwalentności”[81]. Jak to zaś wskazano wyżej, brak ekwiwalentności świadczeń przez narzucane przez dominanta warunki jest podstawą do uznania ich za uciążliwe (w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 uokik). Należy jednak zaznaczyć, iż cena nadmiernie wygórowana, będąc szczególnym – można rzecz „kwalifikowanym” – przypadkiem ceny wygórowanej, cechuje się większym zakresem wyzysku (ekonomicznej dysproporcji świadczeń[82]) niż cena „tylko” wygórowana (co słusznie potwierdzono także w nowszym orzecznictwie[83]). Wynikający z językowo-systemowej wykładni art. 9 ust. 2 pkt 1 i pkt 6 uokik wymóg węższego pojmowania przesłanki nieuczciwości od przesłanki uciążliwości (zob. wyżej), w istocie uwidacznia się jedynie gdy z tą drugą konfrontowana jest kwalifikowana postać tej pierwszej[84].

IV. Uwagi podsumowujące oraz wnioski de lege ferenda

Analiza dorobku orzeczniczego i decyzyjnego dotyczącego art. 9 uokik[85] – zarówno tego, który został zaprezentowany, jak i tego, do którego wyżej nie odsyłano – skłania do następujących obserwacji (uwag) w tym propozycji de lege ferenda.
Po pierwsze, nadużycia wykluczające i eksploatacyjne, mimo że oba stanowią przejaw naruszenia tego samego przepisu (art. 9 uokik) wymagają odrębnej definicji ogólnej, która powinna wyznaczać ramy koncepcyjno-analityczne oceny praktyk unilateralnych dla danej kategorii nadużyć. Ustawa nie zawiera tego rodzaju definicji (jak i samej definicji nadużycia pozycji dominującej[86]). Konstrukcja generalna wypracowana została (właśnie w ostatnim pięcioleciu) dla nadużyć wykluczających (zasadnie akcentując, iż jej zakres przedmiotowy obejmuje także nadużycia lewarujące). O wykreowaniu takiej konstrukcji nie można mówić w przypadku nadużyć eksploatacyjnych (co odnosić należy nie tylko do powyższego okresu). Jak dotychczas w identyfikacji tego typu praktyk kluczowe znaczenie odgrywały ustawowe przesłanki nieuczciwości i uciążliwości. W orzecznictwie nasila się tendencja do takiej ich interpretacji, która zbliża –  lub wręcz utożsamia –  je pod względem znaczeniowym. W konsekwencji, przedmiotem zarzutu nadużycia eksploatacyjnego coraz częściej jest narzucanie „nieuczciwych warunków umownych” (w tym cen) z powołaniem się na art. 9 ust. 2 pkt 1 uokik[87]; w takiej sytuacji zbędne bowiem jest wykazywanie przesłanki uzyskania przez dominanta nieuzasadnionych korzyści, której wymaga art. 9 ust. 2 pkt 6 uokik. W związku z tym, zasadnym jest rozważanie usunięcia z ustawy wskazanego „dualizmu” kryteriów mających determinować, czy zachowania dominanta eksploatują jego klientów/kontrahentów i wprowadzenie tylko jednego takiego kryterium (np. nieuczciwości warunków, obejmujących oczywiście także ceny nieuczciwe w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 uokik). Ponadto – o ile przedmiotem ochrony na gruncie zakazu nadużyć eksploatacyjnych –  mają być ekonomiczne interesy klientów/kontrahentów dominanta[88], wątpliwa staje się przesłanka uzyskania przez dominanta nieuzasadnionych korzyści wskutek jego praktyk; praktyki te bowiem, właśnie z racji tego, że są nieuczciwe/uciążliwe, doprowadziły już do wyzysku tych podmiotów niejako „materializując” skutki przed jakich wystąpieniem chronić ma ów zakaz.
Po drugie, w dotychczasowej praktyce stosowania art. 9 uokik (jak i art. 8 ustawy z 2000 r.) Prezes UOKiK (zatem w konsekwencji także i sądy) bardzo rzadko powoływały się na art. 9 ust. 2 pkt 2 uokik[89]. Przepis ten za przejaw nadużycia pozycji dominującej uznaje „ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów”. Jego literalna wykładnia[90] może sugerować, iż chodzi o ograniczanie własnej produkcji/zbytu przez dominanta; w praktyce zaś zachowania, które odpowiadały znamionom takiej praktyki[91] rzadko miały miejsce – w szczególności jako zachowania wykluczające konkurentów, względnie również eksploatujące[92] klientów dominanta. Poza tym, zarówno dla tych pierwszych, jak i drugich ustawa przewiduje znacznie bardziej adekwatną podstawę, tj. art. 9 ust. 2 pkt 5 lub art. 9 ust. 2 pkt 1 i/lub pkt 6 uokik. Skutkiem obowiązywania tych przepisów jest więc zredukowanie praktycznego znaczenia art. 9 ust. 2 pkt 2 uokik. Wskazana wyżej zawężająca wykładnia tego przepisu nie jest jednak właściwa. Należy go rozumieć jako obejmującego również (a nawet przede wszystkim) praktyki dominanta, które ograniczają produkcję jego konkurentów i/lub ogólny postęp techniczny[93]. Taka wykładnia – w odniesieniu do art. 102 lit. „b” TFUE – postulowana jest w doktrynie prawa UE[94], zwłaszcza jako przepisu stanowiącego właściwą, traktatową podstawę ingerencji w nadużycia wykluczające[95]. W prawie tym wszakże nie ma odpowiednika art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, który na gruncie polskiej ustawy antymonopolowej pełni funkcję „szczególnej” –  jakkolwiek zasadniczej (gdyż w praktyce najczęściej cytowanej) – podstawy prawnej ingerencji w zachowania wykluczające dominantów (zob. pkt 2.1). Mimo niskiej częstotliwości powoływania się przez polskie organy publiczne na art. 9 ust. 2 pkt 2 uokik, postulat jego uchylenia nie byłby zasadny. Przepis ów jest bowiem wartościowy z punktu widzenia właściwego pojmowania aksjologii ustawy (w kontekście praktyk wykluczających), czyli traktowania za nadużycie tylko tych z nich, które są ekonomicznie szkodliwe dla konsumentów. Artykuł 9 ust. 2 pkt 5 uokik (zwłaszcza w razie jego literalnej wykładni) może sugerować, iż z zasady znajduje on zastosowanie do wszelkich praktyk dominantów, które są szkodliwe dla jego konkurentów (gdyż tworzą bariery wejścia na rynek lub ekspansji), abstrahując od wpływu tych praktyk na ekonomiczne interesy konsumentów. Wprawdzie SN (słusznie) zawęża zakres zastosowania tego przepisu (zob. pkt 2.3), to jednak sama jego treść zdaje się skupiać przede wszystkim na aspektach strukturalnych (tj. konkurencji podmiotowej[96]); prawidłowe stosowanie zakazu nadużyć wykluczających wymaga zaś uwzględnienia również aspektów „jakościowych” (zob. pkt 2.2-2.3). W związku z tym, de lege ferenda można by się zastanowić nad dokonaniem swego rodzaju „integracji” art. 9 ust. 2 pkt 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, w szczególności przez przeniesienie do tego drugiego przepisu wymogu szkodliwości praktyk dla konsumentów[97]. Po trzecie, stosunkowo rzadko przesłanka dominacji decydowała o braku zastosowania art. 9 uokik (tj. albo umorzeniu decyzji przez Prezesa UOKiK lub też uchyleniu/zmianie przez sąd decyzji „skazującej”, czy też utrzymującej w mocy decyzję o umorzeniu – z uwagi na brak spełnienia tej przesłanki[98]). Powyższe zjawisko potwierdza specyfikę rynków i praktyk dominantów (często gmin) w jakie statystycznie najczęściej ingerował Prezes UOKiK. Jak wskazano wyżej (pkt 2.1), były to lokalne rynki objęte monopolem prawnym lub naturalnym. Dysponowanie pozycją monopolistyczną (jako węższym, a zarazem kwalifikowanym przypadkiem dominacji) bezspornym czyni przypisywanie danemu przedsiębiorcy (często temu, o którym mowa w art. 4 pkt 1 lit. „a” uokik) pozycji dominującej w rozumieniu art. 4 pkt 10 uokik Tym samym kwestia kalkulacji jak i znaczenia prawnego samego udziału w danym rynku nie odgrywała w takich sprawach istotnej roli.
Po czwarte, w sprawach o nadużycie pozycji dominującej (zarówno o charakterze wykluczającym, jak i eksploatacyjnym), Prezes UOKiK dość często korzystał z instytucji uprawdopodobnienia tego rodzaju naruszenia ustawy (zob. art. 12 uokik, tzw. decyzja zobowiązująca); jakkolwiek pod względem ilościowym częściej wskazane decyzje wydawane były w odniesieniu do tej drugiej kategorii nadużyć[99]. W każdym razie powyższe pokazuje, iż przyjęte w powołanym przepisie (relatywnie nowe[100]) unormowanie „sprawdza się” w praktyce, pozwalając na szybsze oraz zazwyczaj mniej kosztowne (tak dla Prezesa UOKiK[101], jak i dominanta[102]) rozwiązanie problemu prawdopodobnego nadużycia pozycji dominującej.
Po piąte wreszcie, analiza rozstrzygnięć Sądu Najwyższego – zwłaszcza wydanych w ciągu ostatnich trzech lat – skłania do konstatacji, iż sąd ten przejawia tendencję do bardziej (nie tylko niż Prezes UOKiK, ale także SOKiK i Sąd Apelacyjny) „powściągliwego” korzystania z instrumentów antymonopolowych w trybie publicznoprawnym. Zjawisko to uwidacznia się w szczególności na gruncie zakazu nadużycia pozycji dominującej. We wskazanym okresie w większości przypadków SN uchylał wyroki Sądu Apelacyjnego, zazwyczaj z przyczyn materialno-prawnych w tym zwłaszcza  z braku podstaw do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej[103] względnie wadliwie wyznaczonego rynku właściwego[104].

 

——————————–

 

[1] Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 nr 50, poz. 331, ze zm.); dalej: „u.o.k.k.”.

[2] Chodzi o usunięcie z katalogu przykładów praktyk stanowiących przejaw nadużycia pozycji dominującej, zachowania polegającego na „stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw” (art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). Praktyka ta jako godząca przede wszystkim w pozaekonomiczne interesy konsumentów również na gruncie obecnej ustawy podlega interwencji ze strony Prezesa UOKiK, jakkolwiek na podstawie przepisów dotyczących zbiorowych interesów konsumentów (art. 24 i n. u.o.k.k.). Zakaz nadużywania pozycji dominującej to instytucja przeznaczona przede wszystkim do sprzyjania ekonomicznym interesom konsumentów (zob. dalej, pkt 2.3).

[3] Ustawa z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080); dalej: „ustawa z 2000 r.”

[4] Zob. np. wyrok SN z 3.03.2010 r., III SK 37/09 (OSNP 2011/19-20/264).

[5] Podkreślenia wszak wymaga, iż chodzi o stricte „formalne” stosowanie tego przepisu (tj. powoływanie się konkretnie na niego, w tym na aktualną ustawę). W licznych wyrokach (wydanych głównie w latach 2009-2010), SN często rozpatrywał zarzut naruszenia art. 8 ustawy z 2000 r.. Ponieważ treść tego przepisu jest –  poza jednym wyjątkiem (zob. trzy przypisy wyżej) – analogiczna do brzmienia art. 9 u.o.k.k., uprawnionym jest twierdzenie, iż również art. 9 u.o.k.k. de facto był stosowany.

[6] W tym celu dokonano przeglądu przeszło 90 decyzji wydanych głównie w latach 2008-2011, ale także niektórych z wcześniejszego okresu (opublikowanych na www.uokik.gov.pl). W niniejszym artykule powołanych zostało prawie 30 z nich. 

[7] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej, „TFUE”). Podpisany w Lizbonie 13.12.2007 r. W wersji skonsolidowanej opublikowany w Dz. Urz. UE  C 83 z 30.03.2010, s. 47.

[8] W tym znaczeniu, iż praktyki te w zupełnie inny sposób oddziałują na rynek oraz na sytuację ekonomiczną przedsiębiorców – klientów i/lub konkurentów dominanta.

[9] W kwestii koncepcji generalnych dotyczących praktyk eksploatacyjnych często wypowiadał się Sąd Antymonopolowy (zwłaszcza w latach 1993-2000 r.); trudno je wszakże postrzegać jako prowadzące do nadania zakazowi nadużyć eksploatacyjnych  precyzyjnych ram analitycznych (zob. też pkt 3). Jakkolwiek także w ostatnim pięcioleciu wypracowano (względnie potwierdzano) konstrukcje doniosłe dla wykładni art. 9 u.o.k.k. w kontekście tego typu zachowań.

[10] Zob. np. wyrok SN z 23.02.2006 r., III SK 6/05 (OSNP 2007/5-6/86).

[11] Zdaniem SN katalog ów „obejmuje zachowania najbardziej typowe, najgroźniejsze z punktu widzenia mechanizmu konkurencji” (wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011/9-10/144).

[12] Termin „praktyka nazwana” należy – w moim przekonaniu – ograniczać do takich zachowań, które ustawa konkretnie opisuje, przedstawiając ich konstytutywne cechy, czyniąc to zarazem w taki sposób, iż na podstawie tych cech można dany rodzaj zachowania przyporządkować  do określonej (węższej, a zarazem skonkretyzowanej) kategorii. Z tego względu „praktyką nazwaną” tylko formalnie – tj. poprzez jej wyraźnie wyszczególnienie w katalogu art. 9 ust. 2 u.o.k.k. – należałoby uznawać zachowania wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 2 („ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów”) oraz w art. 9 ust. 2 pkt 5 („przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji”).

[13] „Uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy” to bowiem zachowania, w przypadku których o nadużyciu w praktyce zazwyczaj przesądzał ich eksploatacyjny charakter – tj. wyzyskiwanie kontrahentów (klientów). Takie sprawy były rozpatrywane także w ostatnich 5-6 latach, jak np. uzależnienie sprzedaży drewna od zawarcia umowy cesji wierzytelności (uchwała SN z 23.07.2008 r., III CZP 52/08, OSNC 2009/7-8/107); uzależnianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej na  targowisku od nabycia pakietu akcji dominanta (wyrok SOKiK z 11.10.2006 r. XVII Ama 70/05; Dz.Urz.UOKiK 2007/1/10); uzależnianie zawarcia świadczenia usługi dostępu do Internetu od korzystania z usługi telefonicznej (wyrok SN z 17.03.2010 r. III SK 41/09, OSNP 2011/21-22/285) – jakkolwiek w tej ostatniej  sprawie mogły wystąpić także skutki wykluczające konkurentów (zob. też wyrok SN z 2.07.2009 r., III SK 10/09, OSNP 2011/7-8/116).

[14] Zwłaszcza w porównaniu do decyzji w sprawie porozumień antykonkurencyjnych. Począwszy od 2007 r. i skończywszy na 2010 r., Prezes UOKiK wydał następującą ilość decyzji stwierdzających praktykę: w roku 2007: nadużycie – 50, porozumienia – 9 (Sprawozdanie z działalności UOKiK 2007, Warszawa 2008, s. 14; w roku 2008: nadużycie – 42, porozumienia – 12 (Sprawozdanie z działalności UOKiK 2008, Warszawa 2009, s. 15); w roku 2009: nadużycie – 49, porozumienia – 16 (Sprawozdanie z działalności UOKiK 2009, Warszawa 2010, s. 15); w roku 2010 – nadużycie: 46, porozumienia: 23 (Sprawozdanie z działalności UOKiK 2010, Warszawa 2011, s. 17). Wszystkie powołane sprawozdania publikowane są na www.uokik.gov.pl.

[15] Katalog przykładów praktyk stanowiących naruszenie tego zakazu jest podobny do tych zawartych w art. 9 ust. 2 u.o.k.k. Artykuł 102 zd.2 lit. „a-d” TFUE wymienia również stosowanie nieuczciwych cen, ograniczenie produkcji, dyskryminacje nabywców oraz sprzedaż wiązaną.

[16] Dowodem potwierdzającym, iż w praktyce egzekwowania zakazu z art. 102 TFUE podstawowe znaczenie miały typy empiryczne praktyk wykluczających (a nie przykłady z art. 102 lit. „a-d” TFUE) jest klasyfikacja tych praktyk, jaka przyjęta została w wytycznych Komisji („Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące”; dalej. „Wytyczne”). Dokument ów Komisja opublikowała 3 grudnia 2008 r., a w wersji oficjalnej we wszystkich językach państw członkowskich nastąpiło to w dniu 9 lutego 2009 r.; Dz. Urz. z 24 lutego 2009 r. C 045, s. 7-20). Dział IV Wytycznych, zatytułowany „szczególne formy nadużyć” (specific forms of abuse) wymienia właśnie typy empiryczne, a nie traktatowe, tj. transakcje wyłączne (exclusive dealing), w tym praktyki rabatowe, sprzedaż wiązaną i pakietową, drapieżnictwo cenowe, odmowę dostaw oraz zaniżanie marży.

[17] Co można odnieść np. do rabatów lojalnościowych lub wywołujących takie skutki, nożyc cenowych (margin squeeze) czy też odmowy udzielenia przez dominanta konkurentom określonych informacji.

[18] Ten pierwszy zazwyczaj wynikał z przepisów prawnych przyznających gminie (dominantowi, a zarazem przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. „a” u.o.k.k.) wyłączne prawo do organizowania lub prowadzenia działalności na określonych rynkach lokalnych. Źródłem monopolu naturalnego zazwyczaj były uprawnienia do infrastruktury sieciowej, ale także np. określonych zasobów mieszkaniowych (w tym drugim przypadku dominantem była zazwyczaj spółdzielnia mieszkaniowa).

[19] Zazwyczaj poprzez wskazanie jako wyłącznego miejsca składowania odpadów komunalnych (odbieranych od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy) składowiska administrowanego przez przedsiębiorcę określonego przez dominanta albo przez przyznanie takiemu przedsiębiorcy wyłączności w zakresie świadczenia usług odbierania takich odpadów (zob. np. decyzja Prezesa UOKiK z 3.08.2009 r., RGD-20/2009; decyzja Prezesa UOKIK z 3.08.2009 r., RGD-21/2009; decyzja Prezesa UOKiK z 3.08.2009 r., RGD-22/2009; decyzja Prezesa UOKIK z 3.08.2009 r., RPZ-10/2009; decyzja Prezesa UOKiK z 2.06.2009 r., RWR-08/2009).

[20] Co zazwyczaj następowało przez niewydanie zgody na zainstalowanie na tych zasobach urządzeń telekomunikacyjnych potrzebnych do świadczenia usług telekomunikacyjnych lub dostępu do Internetu albo utrudnianie takich instalacji względnie żądanie za udostępnienie tych zasobów znacznie wygórowanych opłat (zob. np. decyzja Prezesa UOKiK z 4.11.2008 r., RWR-74/08; decyzja Prezesa UOKiK z 24.08.2009 r., RLU-13/09; decyzja Prezesa UOKiK z 2.11.2010 r., RPZ-27/2010; decyzja Prezesa UOKiK z 24.11.2010 r., RŁO-36/2010; decyzja Prezesa UOKiK z 29.06.2011 r., RKR-20/2011; decyzja Prezesa UOKiK z 19.06 2011 r., RKT-17/2011).

[21] Zazwyczaj poprzez uniemożliwianie przedsiębiorcom świadczącym usługi pogrzebowe wykonywania na  cmentarzu dominanta usług kopania grobu i/lub innych usług związanych z pochówkiem zmarłych albo obciążanie tych przedsiębiorców opłatą administracyjną niepobieraną od innych przedsiębiorców (zob. np. decyzja Prezesa UOKiK z 31.08.2009 r., RWR-23/2009; decyzja Prezesa UOKiK z 21.04.2009 r., RKT-09/2009; decyzja Prezesa UOKiK z 10.09.2009 r., RWR-24/2009; decyzja Prezesa UOKiK z 8.07.2011 r., RBG-10/2011; decyzja Prezesa UOKiK z 17.06 2011 r., RWR-10/2011).

[22] Np. uniemożliwianie producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie określonych województw (decyzja Prezesa UOKiK z 20.10.2009 r., RBG-16/2009); wypowiedzenie prawa korzystania z przystanku autobusowego (decyzja Prezesa UOKiK z 5.06.2009 r., RGD-10/2009); przyjęcie za kryterium oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej okoliczności realizowania przez oferenta leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z NFZ (decyzja Prezesa UOKiK z 10.07.2009 r., RWA-9/2009).

[23] W tym znaczeniu, iż ani nie określa jakie konkretnie zachowania mogą stanowić przejaw wskazanego w nim ograniczania konkurencji ani także nie określa bliżej ogólnych warunków jego naruszenia (interpretacja zawartych w nim zwrotów pozostawiona została więc orzecznictwu; zob. niżej pkt 3).

[24] Na który wszak Prezes UOKiK bardzo często się powoływał, przytaczając go – oprócz art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. (przy praktykach wykluczających) bądź oprócz art. 9 ust. 2 pkt 6 (przy praktykach eksploatacyjnych) –  jako podstawę interwencji.

[25] Czego nie można twierdzić w odniesieniu do praktyk eksploatacyjnych; zob. szerzej K. Kohutek, Naruszenie interesu publicznego a naruszenie konkurencji (na tle praktyk rynkowych dominantów, Państwo i Prawo nr 7/2010, s. 55-56.

[26] Artykuł 2 ustawy Shermana wprost zakazuje monopolizacji rynku, zatem praktyk, które godzą w konkurentów. W odróżnieniu od art. 9 u.o.k.k. (jak i art. 102 TFUE), zakaz ów nie dotyczy praktyk eksploatacyjnych, w tym „stosowania cen wygórowanych/monopolistycznych” (charging of monopoly prices); Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 407 (2004).

[27] Art. 102 TFUE nie zawiera „odpowiednika” art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k., a fakt, iż zawarty w tym pierwszym przepisie zakaz dotyczy także nadużyć wykluczających – szkodliwych dla konsumentów przez „wpływ na efektywną strukturę konkurencji” (impact on an effective competition structure) – przesądzony został w orzecznictwie; zob. pkt 26 wyroku TS. z 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage/Continental Can v. Komisja, Zb. Orz. 1973, s. 215.

[28] Nie tylko w Polsce, ale także w UE, poszczególnych państwach członkowskich, jak i za Atlantykiem.

[29] Wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011/9-10/144). Do cytowanej definicji nawiązał SN także w późniejszych orzeczeniach; zob. np. wyrok z 18.02.2010 r., III SK 28/09, OSNP z 2011 nr 17 poz. 24.

[30] Zob. pkt 91 wyroku TS z 13.02.1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Komisja (Zb. Orz. 1979, s. 461).

[31] Szerzej na temat tej definicji nadużyć wykluczających oraz jej oceny zob. K Kohutek, Stosowanie selektywnych obniżek cenowych powyżej kosztów. Generalny koncept nadużycia wykluczającego. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r.,  Glosa nr 4/2010, s. 108-111.

[32] Zwany rynkiem powiązanym (zob. wyrok SN z 14.11.2008 r., III SK 9/08; LEX nr 479321; wyrok SOKiK z 4.03.2008 r., XVII Ama 70/07; wyrok SOKiK z 4.01.2008 r., XVII Ama 72/07), sąsiednim (wyrok Sądu Antymonopolowego z 11.12.2000 r., XVII Ama 45/00, niepubl.), współzależnym (wyrok SOKiK z 4.08.2008 r.,  XVII Ama 4/08) lub połączonego (wyrok SOKiK z 9.11.2006 r., XVII Ama 114/05). Treść formuły Hoffmann-La Roche zbyt wąsko zakreśla możliwy „zakres terytorialny” antykonkurencyjnego wykluczenia, sprowadzając go tylko do rynku zdominowanego.

[33] Terminem takim („transfer pozycji dominującej”) posługuje się także orzecznictwo; zob. np. wyrok SN z 19 lutego 2009 r. (III SK 31/08, LEX nr 503413).

[34] Oczywiście nie jest to klasyczna luka prawna, a jedynie dowód na to, iż sama treść art. 9 u.o.k.k. w ograniczonym zakresie odpowiada zachowaniom jakie w praktyce często stanowią przejaw antykonkurencyjnego wykluczenia na skutek unilateralnych praktyk dominantów. Oczywiście przepis z formalnego punktu widzenia stanowi podstawę do obejmowania jego zakresem przedmiotowym również „nadużyć lewarujących” (leveraging abuses); R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford, Portland, Oregon 2006, zob. s. 207. Także takie zachowania stanowią „nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym” (art. 9 ust. 1 u.o.k.k.), który jest wszakże rynkiem innym niż rynek, na jakim przedsiębiorca posiada pozycję dominującą.

[35] Wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413.

[36] Na gruncie tej szkoły głoszono (m.in.) tzw. „teorie niemożliwości” (impossibility theorem), utrzymujące, iż często niemożliwe jest, aby nawet przedsiębiorstwa, które posiadają znaczącą siłę rynkową do podejmowania antykonkurencyjnych strategii wykluczających, strategii takich faktycznie nie podejmowały z racji braku posiadania ekonomicznych bodźców (D. Evans, J. Padilla J., Designing Antitrust Rules for the Assessment of Unilateral Practices; A Neo-Chicago Approach, 72 University of Chicago Law Review 73, nr 1/2005, s. 77). Z tego względu, w takich przypadkach, skutki wykluczające wskazanych praktyk nie powinny być postrzegane jako antykonkurencyjne.

[37] Co w praktyce i tak nie było możliwe ani nawet potrzebne (dla dominanta). Jak wskazano wyżej (pkt 2.1), rynki te były objęte monopolem prawnym lub naturalnym. Dlatego też tego rodzaju kwalifikowana dominacja miała zarazem charakter trwały, gwarantując dominantowi „100% udział” w danym rynku.

[38] Jak np. lewarowanie dominacji na rynku usług cmentarnych na rynek usług pogrzebowych; lewarowanie dominacji na rynku zasobów mieszkaniowych dominanta na rynek usług telekomunikacyjnych lub dostępu do Internetu; lewarowanie dominacji na rynku usług użyteczności publicznej (np. organizacji usług wywozu i składowania odpadów komunalnych) na rynek odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

[39] Zgodnie z punktem 19 Wytycznych antykonkurencyjne wykluczenie (anticompetitive forelcosure) to sytuacja, gdy „efektywny dostęp aktualnych lub potencjalnych konkurentów do towarów/usług lub rynków jest utrudniony lub uniemożliwiony wskutek działania przedsiębiorstwa dominującego” (pierwsza przesłanka), „w związku z czym przedsiębiorstwo dominujące może być w stanie podwyższać ceny w sposób opłacalny ze szkodą dla konsumentów” (druga przesłanka).

[40] Zob. np. wyrok SN z 3.03.2010 r., III SK 37/09, OSN 2011/19-20/264, w którym dla stwierdzenia sprzeczności z zakazem z art. 9 ust. 1 u.o.k.k. za niewystarczające uznano „samo ograniczenie swobody działania innego przedsiębiorcy”.

[41] Wyrok SN z 13.05.2008 r., III SK 30/07, OSNP 2009/15-16/216.

[42] Według SN badana praktyka „może być podejmowana zarówno na etapie wchodzenia konkurenta na rynek, jak i na etapie gdy konkurent już działa na tym rynku” (wyrok cyt. w przyp. wyżej). Stanowisko to koresponduje z definicją legalną „konkurentów” za jakich ustawa uznaje „przedsiębiorców którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać, w tym samym czasie, towary na rynku właściwym” (art. 4 pkt 11 u.o.k.k.).

[43] Zob. wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413 („zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na dotkniętym rynku właściwym, poprzez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku”).

[44] Czyli konkurencji „merytorycznej”, tj. zwłaszcza tej opartej o efektywność; zob. np. G. Niels, H. Jenkins, J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, Oxford University Press 2011, s.182. Przykładowo, działalność konkurentów stanie się mniej opłacalna (gdyż wymagająca dokonania określonych inwestycji i poniesienia nierzadko związanych z nimi kosztów albo obniżenia cen i tym samym zysków po stronie konkurentów), w przypadku gdy dominant zacznie oferować produkty bardziej zaawansowane technologicznie lub po obniżonych cenach (jakkolwiek powyżej jego własnych kosztów).

[45] Mimo sugestii językowej – koncepcja wykluczenia z rynku – nie powinna być zawężana do eliminacji konkurentów; wniosek taki jest uzasadniony zarówno w świetle „definicji wykluczenia” z wyroku SN z 13.05.2008 r., jak i konstrukcji Komisji przyjętej w Wytycznych (zob. przypis nr 39). Co więcej, sprowadzenie znaczenia wykluczenia do eliminacji konkurenta byłoby konstrukcją rodzącą zbyt wysokie ryzyko fałszywych negatywów.

[46] Zob. wyrok SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06; OSNP 2007/21-22/337, w którym sąd ów za „sprzeczne z naczelną funkcją ustawy” (antymonopolowej) uznał praktyki, które „godzą w dobrobyt konsumenta”.

[47] Wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413, oraz wyrok SN z 3.03.2010 r., III SK 37/09, OSN 2011/19-20/264.

[48] Wyrok SN z 18.02.2010 r., III SK 28/09, OSNP z 2011 nr 17 poz. 24 (w którym sąd powołuje się zarazem na swoje – cytowane już wyżej –  wyroki z 19.02.2009 r. oraz 19.08.2009 r.).

[49] Wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413.

[50] Trudno bowiem ustalić jakie praktyki kreują bariery „fundamentalne” – zatem mogące rodzić odpowiedzialność za naruszenie art. 9 u.o.k.k., a które nie rodzą takiego ryzyka; również warunek odczuwalności wpływu praktyki na konkurencję nie jest precyzyjny (a na pewno nie tak jak np. w przypadku ustawowych wyłączeń spod zakazu karteli z art. 7 ust. 1 u.o.k.k.).

[51] Szerzej na temat ochrony konkurencji przez praktykami dominantów, które naruszają zarazem interes publiczny stanowiący warunek administracyjnoprawnego stosowania ustawy antymonopolowej, zob. K. Kohutek,  Naruszenie interesu publicznego…, s. 45-56.

[52] Gdyż skutkującą „chłodzeniem” zachowań (strategii), które – zwłaszcza w dłuższej perspektywie – mogą prowadzić do korzystnych skutków ekonomiczno-społecznych; zob. też np. J. Fingelton, A. Nikpay, Stimulating or Chilling Competition [w:] Fordham Competition Law Institute. International Antitrust Law&Policy, B. Hawk (ed.), New York 2009, s. 386, 387.

[53] Szerzej na temat zasadności wyodrębnienia – na potrzeby oceny prawnej praktyk dominantów – tzw. aspektów (przesłanek) „jakościowych” oraz „ilościowych” („strukturalnych”), a także zasad ich stosowania, zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012 (w druku).

[54] Stąd zarazem nie mogą być postrzegane jako „przeciwdziałanie warunków niezbędnych do jej powstania bądź rozwoju” w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.

[55] W czym nawiązał do unijnej formuły Hoffman-La Roche (the concept of abuse is an objective concept); pkt 91 wyroku w tej sprawie.

[56] Wyrok SN z 18.02.2010 r., III SK 24/09, OSNP 2011/15-16/222.

[57] Wyrok SN z 18.02.2010 r., III SK 28/09, OSNP 2011 nr 17 poz. 24.

[58] Zob. np. wyrok SN z 14.09.2006 r., III SK 13/06 (OSNP 2007/17-18/265), w którym – zdaniem SN – dominant (PKS) „wyraźnie i celowo podejmował szereg ustalonych działań tylko po to, ażeby wyłączyć z rynku usługi przedsiębiorstwa konkurencyjnego”, albo wyrok z 19.08.2009 r., III SK 5/09, OSNP 20011/9-10/144 (Marquard Media), w którym SN w zachowaniach tego przedsiębiorcy dopatrzył się „antykonkurencyjnego motywu”, jaki przyświecał mu przy obniżkach cenowych. Podkreślił zarazem, iż „celem strategii” dominanta było „zaszkodzenie konkurentowi za pomocą środków, które (…) nie mają nic wspólnego z konkurencją merytoryczną”.

[59] Wyrok SN z 18.02.2010 r., III SK 28/09, OSNP z 2011 nr 17 poz. 24.

[60] Wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011/9-10/144.

[61] O cenach nieuczciwych (unfair) wprost stanowi także unijny zakaz nadużycia pozycji dominującej (art. 102 lit. „a” TFUE).

[62] Wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09, OSNP 2011/9-10/144 („nie można narzucić nieuczciwej ceny  konkurentowi (niebędącemu jednocześnie nabywcą towarów dominanta), w ten sposób, że stosując określoną cenę zmusza się go do wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc sprostać konkurencji ze strony dominanta”).

[63] Zob. też D. Miąsik [w:] T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 633.

[64] Zatem znajdujące się poniżej kosztów ceny sprzedaży stosowane w celu wykluczenia konkurentów. Takie bowiem praktyki mogą (w dłuższej perspektywie) być szkodliwe dla konsumentów.

[65] Artykuł 9 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k. to jedyny wśród przykładów możliwych nadużyć, który niewątpliwie dotyczy praktyk cenowych; tylko bowiem w tym przepisie ustawa expressis verbis używa terminu „cena” przy określaniu zachowań dominantów.

[66] Zob. np. wyroki Sądów Antymonopolowych z: 10.05.1993 r., Wokanda 1993/9/37; 29.12.1993, XVII Amr 42/93, Wokanda 1994/5/5; 25.01.1995 r., XVII Amr 51/94, Wokanda 1995/12/58; 11.12.1996 r., XVII Ama 59/96, LEX nr 56166; 17.12.1997 r., XVII Ama 43/97,  Wokanda 1998/9/58.

[67] Oba te przepisy przewidują zarazem, iż warunki (ceny) nieuczciwe lub uciążliwe powinny być przez dominanta narzucone.

[68] Obok przesłanki „narzucenia” warunków oraz przesłanki „uciążliwości/nieuczciwości” tych warunków.

[69] Potwierdza to zarówno starsze, jak i nowsze orzecznictwo; zob. wyrok SOKiK z 21.08.2003 r., XVII Ama 108/02, Wokanda 2004 nr 7-8, s. 92, oraz wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413.

[70] Tak również, D. Miąsik (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa…, s. 637.

[71] D. Miąsik (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa…, s. 693-695 oraz cyt. tam orzecznictwo z lat 1992-2007.

[72] Takie stanowisko – zwłaszcza w kontekście definiowania ceny nieuczciwej jako ceny nieekwiwalentnej – zajął SN w wyroku z 25.05.2004 r., III SK 50/04; OSNP 2005/11/166 (zarówno literalna, jak i funkcjonalna wykładnia art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. uzasadnionym czyni postrzeganie ceny jako warunku zakupu albo sprzedaży towarów, który podlega ewaluacji w kontekście nieuczciwości). Trzy lata później SN uznał, iż „uciążliwe warunki polegają na zastrzeżeniu w umowie świadczeń o charakterze nieekwiwalentnym”, w ten sposób utożsamiając – a zapewne mocno „zbliżając” pod względem znaczenia – pojęcia nieuczciwości i uciążliwości (wyrok SN z 14.03.2007 r., I CSK 454/06, LEX nr 428713).

[73] Wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413.

[74] A konkretnie „przepisów odrębnych ustaw normujących dany typ umowy”; wyrok SN z 14.03.2007 r., I CSK 454/06, LEX nr 428713.

[75] Wyrok SN z 19.02.2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413; wyrokiem tym SN niejako kontynuuje „ekonomiczną wykładnię” przesłanki nieuczciwości jakiej dokonywał w poprzednich orzeczeniach; zob. np. wyrok SN z 25.05.2004 r., III SK 50/04, OSNP 2005/11/166, z którego wynika, iż cena „niemająca oparcia w uzasadnionych kosztach” to cena nieuczciwa, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.

[76] Zob. np. wyrok SN z 12.02.2009 r., SK 29/08, OSNP 2010/15-16/204. W orzeczeniu tym SN – w kontekście ceny nieuczciwej w znaczeniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. –  stwierdził, iż jest nią także taka cena uwzględniająca koszt, który nie został przez dominanta poniesiony.

[77] Uciążliwym jest bowiem warunek stanowiący dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju  (wyrok SN z 14.03.2007 r., I CSK 454/06, LEX nr 428713). W tego rodzaju stosunkach „typowych”, zazwyczaj zachowana jest równowaga ekonomiczna świadczeń, tj. każda ze stron umowy (potencjalnej umowy i/lub relacji handlowej) obciążana jest „własnymi” kosztami, tj. takimi jakie zgodnie z przyjętymi na rynku konkurencyjnym zwyczajami handlowymi i praktykami biznesowymi ciążą na każdej z tych stron. Odstępstwo od takiej równowagi może – w świetle przytaczanych wyroków – być postrzegane zarówno jako przejaw zachowań „uciążliwych” jak i „nieuczciwych” i stąd zakazanych na mocy art. 9 u.o.k.k. (zob. też wyrok SOKiK z 26.11.2003 r., XVII Ama 8/03, Wokanda 2004 nr 12, s. 55, w którym za nieuczciwe uznano warunki umożliwiające dominantowi osiągnięcie korzyści o wiele większych niż udałoby mu się osiągnąć w warunkach rynku konkurencyjnego).

[78] Jakkolwiek cena nieuczciwa jest pojęciem szerszym niż cena nadmiernie wygórowana; tak też słusznie, D. Miąsik, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa…, s. 631. Cena nieuczciwa to bowiem również  cena rażąco niska (zob. wyżej), jak i taka, która nie jest ani nadmiernie wygórowana ani także rażąco niska, a np. wynika z tzw. subsydiowania skrośnego (wyrok SN z 12.02.2009 r., SK 29/08, OSNP 2010/15-16/204, czy też stanowi praktykę tzw. zaniżania marży (zob. pkt 183 wyroku TS z 14.10.2010 r. w sprawie C 280/08 P Deutsche Telokom AG v. Komisja (Zb. Orz. 2010, s. I-….)  pkt 31 wyroku TS z 17.02.2011 r. w sprawie C 52/09 Konkurrensverket v. TeliaSonera (dotąd niepublikowana)  oraz pkt 187 wyrok Sądu z 29 marca 2012 r. w sprawie T 336/07 Telefónica, SA v. Komisja (Zb. Orz. 2012, s. I-….)

[79] Wyrok SN z 18.02.2010 r., III SK 24/09, OSNP 2011/15-16/222.

[80] W tym zakresie przejawia się podobieństwo do testu cen zawyżonych i stąd nieuczciwych (unfair) w rozumieniu obecnego art. 102 lit. „a” TFUE (zob. pkt 250-252 wyroku z 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Komisja, Zb. Orz. 1978, s 207 (dalej, „wyrok w sprawie United Brands” ) .

[81] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14.06.2005 r., VI ACa  93/05; Dz.Urz.UOKiK.2005/3/49.

[82] Zgodnie z orzeczniczą definicją „ceny wygórowanej” (excessive price) w świetle art. 102 TFUE, jest nią cena, która „nie pozostaje w rozsądnej relacji do ekonomicznej wartości produktu” (has no reasonable relation to the economic value of the product); pkt 250 wyroku w sprawie United Brands.

[83] Zdaniem SN „nie można (…) łączyć ceny nadmiernie wygórowanej z samym naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń, ponieważ każda cena wygórowana nie jest ceną ekwiwalentną” (wyrok  SN z 18.0

/ publikacje / Jak odzyskać dług z pomocą firmy windykacyjnej?
Odpowiada Agnieszka Pietrzak, adwokat w kancelarii Kaczor Klimczyk Pucher
Wypiór Adwokaci
/
2011-11-30

1. Część przedsiębiorców, którzy nie otrzymują zapłaty za dostarczone swoim kontrahentom towary czy wykonane na ich rzecz usługi, nie chce angażować się w spory sądowe. Przedsiębiorcy ci uważają, że szybszym sposobem na odzyskanie zaległych płatności od dłużników jest skorzystanie z pomocy prywatnych firm  windykacyjnych. Czy takie poglądy są uzasadnione?

W normalnych warunkach podstawowym sposobem na odzyskanie zaległej zapłaty od kontrahentów powinno być postępowanie sądowe. Jest ono najbardziej bezpieczną i prawidłową formą postępowania mającego na celu uzyskanie należnych pieniędzy. Niekiedy jednak postępowanie to może trwać dość długo. Może się zdarzyć, że na rozstrzygnięcie sądowe w I instancji trzeba będzie czekać nawet kilkanaście miesięcy. Długość postępowania sądowego uzależniona jest bowiem nie tylko od tego, na ile skomplikowany jest spór, ale również od tego, w którym sądzie toczy się postępowanie. Mogę tylko powiedzieć, że np. w warszawskich sądach gospodarczych sprawy o zaległe zapłaty rozstrzygane są szybciej. W niektórych innych miastach trzeba natomiast czekać dłużej. Oczywiście nie mam tu na myśli spraw, w których zostaje wydany nakaz zapłaty, gdzie czas od chwili złożenia pozwu do dnia jego wydania jest znacznie krótszy. Znam przypadek, gdy taki nakaz został wydany w ciągu kilku dni. Warto też pamiętać, że jeżeli dłużnik odwoła się do sądu wyższej instancji, musi być przygotowany na to, że postępowanie sądowe przedłuży się o dodatkowe kilka miesięcy. Z tych m.in. powodów część  przedsiębiorców – wierzycieli, chcąc uniknąć długotrwałego postępowania sądowego, zwraca się do prywatnych firm windykacyjnych, aby pomogły im odzyskać dług. Warto jednak zdawać sobie sprawę z ograniczeń związanych z tym sposobem odzyskiwania długu. W niektórych przypadkach dzięki pośrednictwu firmy windykacyjnej rzeczywiście dochodzi do szybszej zapłaty zaległości. Bywają jednak przypadki, gdy przedsiębiorca wierzyciel nie tylko nie odzyska należnych mu pieniędzy, ale jeszcze może narazić się na niepotrzebne koszty.

2. Załóżmy, że przedsiębiorca wierzyciel powierzy prowadzenie sprawy dotyczącej zaległych płatności dobrej firmie windykacyjnej. Jak w praktyce postępuje taka rzetelna firma po otrzymaniu zlecenia odzyskania długu?

Zgodnie z dobrymi praktykami firma powinna wysłać do dłużnika informację, że podjęła się windykacji danej należności przedsiębiorcy (swojego klienta). Taka informacja musi zawierać m.in. zaległe kwoty oraz tytuły, z których wynikają. Ponadto firma windykacyjna może wezwać do polubownego załatwienia sporu, w tym dobrowolnego spełnienia świadczenia. W porozumieniu z wierzycielem i po uzyskaniu jego zgody firma windykacyjna może również
zaproponować dłużnikowi rozłożenie na raty spłaty danej należności. W piśmie firmy windykacyjnej można również wskazać na ewentualne konsekwencje niespełnienia świadczenia. Taką konsekwencją jest możliwość skierowania sporu do sądu, co wiąże się dla dłużnika z dodatkowymi kosztami, w tym komorniczymi, jeżeli dłużnik przegra sprawę. O tym prywatna firma windykacyjna ma prawo poinformować dłużnika. Należy jednak  podkreślić, że informacja taka musi być informacją o możliwości skierowania sprawy do postępowania sądowego i o ewentualnej możliwości zasądzenia na rzecz wierzyciela zaległej wierzytelności przez sąd, i jej egzekucji w drodze postępowania przed komornikiem, nie zaś informacją, że jeżeli dłużnik nie zapłaci, to rozpocznie się niezwłoczna windykacja przysługujących wierzycielowi kwot, np. że dłużnikowi zostaną zajęte rachunki bankowe przed uzyskaniem przez wierzyciela tytułu wykonawczego.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że nawet w przypadku, gdy przedsiębiorca wierzyciel uzyska tytuł wykonawczy, to i tak działająca w jego imieniu firma windykacyjna musi się zwrócić do komornika o egzekucję należności. Tylko bowiem organ egzekucyjny, jakim jest komornik, ma prawo prowadzić taką egzekucję, prawo takie nie przysługuje natomiast firmie windykacyjnej.

3. Czego zatem w świetle obowiązującego prawa nie mogą robić przedstawiciele prywatnej firmy windykacyjnej?

Niedopuszczalne są wszelkie formy zastraszania dłużnika. Zaliczają się do nich np. groźby, że zalegający z płatnościami zostanie wpisany do Rejestru Dłużników Niewypłacalnych. Nie można grozić dłużnikowi, że bez tytułu wykonawczego zostaną zajęte jego rachunki bankowe, nieruchomości, rzeczy ruchome czy też naliczone odsetki przewyższające odsetki ustawowe. Przedstawiciele firmy windykacyjnej nie mogą grozić dłużnikowi, że zwrócą się do banków o wskazanie numerów kont dłużnika. Nie mają prawa żądać od dłużnika podania numerów jego rachunków bankowych, wykazu nieruchomości, ruchomości czy też określenia wartości jego majątku. Nie mogą też składać dłużnikowi bez jego zgody wizyt w jego miejscu
pracy ani w miejscu zamieszkania, gdyż właśnie tego typu działanie może kwalifikować się jako przestępstwo naruszenia miru domowego (art. 193 kodeksu karnego). Prywatne firmy windykacyjne nie są upoważnione do takich działań. Działania takie mogą podejmować tylko organy egzekucyjne, czyli np. komornicy sądowi lub urzędy skarbowe, i to w ściśle określony przez prawo sposób.

4. Co może zrobić dłużnik, który otrzyma od firmy windykacyjnej pismo z żądaniem np. podania numerów rachunków bankowych, wykazu majątku itp.?

Jeżeli w wyniku takich działań dochodzi do naruszenia dóbr osobistych dłużnika, to może on żądać ich ochrony na podstawie art. 448 kodeksu cywilnego. Ma on również prawo   zawiadomić prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) o stosowaniu przez firmę windykacyjną praktyk naruszających prawa konsumentów. Zdarzało się już, że prezes UOKiK wydawał decyzje uznające, że niektóre działania prywatnych windykatorów mają charakter praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
W niektórych sytuacjach może się również zdarzyć, że naciski wywierane na dłużnika mogą spełniać przesłanki przestępstwa polegającego na wymuszeniu zwrotu wierzytelności (art. 191 par. 2 kodeksu karnego). Jeżeli do tego dojdzie, dłużnik może złożyć do prokuratury zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa. Jeżeli prokurator zbada to zawiadomienie i uzna, że faktycznie doszło do popełniania przestępstwa, następuje wszczęcie postępowania karnego.
Wspomnieliśmy już o tym, że przedsiębiorca wierzyciel powinien bardzo starannie sprawdzić firmę windykacyjną, z której usług zamierza skorzystać. Jeżeli bowiem firma narusza swoimi działaniami obowiązujące prawo, to kłopoty z tego powodu może mieć również angażujący ją
przedsiębiorca. Nie chodzi tu jedynie o konsekwencje prawne, ale również o potencjalną utratę możliwości dalszej współpracy z długoletnim kontrahentem, który na skutek  nieumiejętnego postępowania przedstawicieli firm windykacyjnych przerwie dotychczasowe kontakty.

5. Skoro prywatne firmy windykacyjne mają dość ograniczone możliwości działania wobec dłużników, to jakie praktyczne korzyści mogą mieć przedsiębiorcy wierzyciele, którzy angażują takie firmy?

Przede wszystkim firmy windykacyjne zatrudniają osoby, które specjalizują się chociażby w prowadzeniu negocjacji z dłużnikami. Takim specjalistom łatwiej jest przekonać dłużnika, że bardziej korzystne będzie dla niego dobrowolne uregulowanie należności niż narażanie się na przegraną w sądzie i związane z tym koszty. Przedsiębiorca wierzyciel zazwyczaj nie orientuje się np. w procedurze sądowej, a zwłaszcza w konsekwencjach przegranej w procesie. Wiedzę taką natomiast mogą posiadać pracownicy firm windykacyjnych.  Przedstawiając wysokość kosztów sądowych i komorniczych dłużnikowi, mogą go skutecznie przekonać do uregulowania zaległości płatniczych. Często bowiem dłużnicy nie zdają sobie do końca sprawy, na co faktycznie się narażają, nie wywiązując się ze swoich zobowiązań finansowych. Niekiedy już samo zaangażowanie przez wierzyciela firmy  windykacyjnej wpływa mobilizująco na dłużnika, który wie, że od tej pory będzie miał do czynienia z profesjonalistami od odzyskiwania należności.
Ponadto przedstawiciele firm windykacyjnych mają doświadczenie w pośredniczeniu w polubownym załatwieniu spornych spraw. W wyniku ich działań wielokrotnie dochodzi do uregulowania wierzytelności w formie jednorazowej wpłaty lub w ratach. Odbywa się to często znacznie szybciej niż w wyniku postępowania sądowego. Jest to więc pewna korzyść, jaką można odnieść, angażując firmę windykacyjną. Oprócz tego firmy windykacyjne mają większe możliwości uzyskania informacji o majątku dłużnika niż np. przedsiębiorca  wierzyciel. Firmy windykacyjne często korzystają np. z usług wywiadowni gospodarczych. Zebrane informacje o majątku dłużnika mogą mieć duże znaczenie podczas ewentualnego dalszego postępowania sądowego.

 

6. Na ile przydatna może okazać się prywatna firma windykacyjna właśnie podczas postępowania sądowego, a więc w sytuacji, gdy wcześniej nie uda się jej załatwić sporu polubownie?

Firmy windykacyjne nie są stroną w postępowaniu sądowym, nie mogą również  reprezentować wierzyciela przed sądem, wnosić jego imieniem pism procesowych czy występować ze stosownymi wnioskami dowodowymi podczas podstępowania, jest to bowiem działanie zarezerwowane dla samych stron postępowania bądź ich pełnomocników (tj. adwokatów, radców prawnych). Mogą jednak zbierać materiały potrzebne przedsiębiorcy wierzycielowi. Zdarza się także, że po wygraniu sprawy sądowej firmy windykacyjne  wskazują przedsiębiorcom komorników, którzy zazwyczaj bardzo skutecznie egzekwują należności. Współpracują następnie z komornikami, wskazują im majątek dłużnika, z którego można dokonać egzekucji.
Przy okazji wyjaśnijmy, że za usługi firmy windykacyjnej zawsze płaci korzystający z jej pomocy przedsiębiorca. Tak jest w każdej sytuacji, a więc niezależne od tego, czy np. wierzytelność zostanie zapłacona w wyniku polubownego załatwienia sporu, czy też po wygraniu sprawy w sądzie i przeprowadzeniu egzekucji komorniczej. Bardzo często  wysokość wynagrodzenia firmy windykacyjnej uzależniona jest od tego, jak dużą kwotę wierzytelności uda się odzyskać.

7. Czy przedsiębiorca wierzyciel ma prawo scedować swoją wierzytelność na rzecz firmy windykacyjnej, którą zaangażował?

Tak. Wierzytelność może zostać w formie umowy cesji przelana na inny podmiot, w tym również na firmę windykacyjną, chyba że sprzeciwiałoby to się obowiązującemu prawu, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania, z którego wynika wierzytelność. Zawierając taką umowę, firma windykacyjna zazwyczaj wnosi opłatę na rzecz  przedsiębiorcy, który postanawia scedować swoją wierzytelność. W praktyce firma  windykacyjna nabywa wierzytelność, płacąc za nią określoną cenę, np. za wierzytelność wartą 10 tys. zł firma windykacyjna płaci przedsiębiorcy wierzycielowi 6 tys. zł. Po  przeprowadzeniu takiej transakcji wierzycielem staje się już firma windykacyjna. Przestaje nim natomiast być przedsiębiorca, któremu dłużnik zalegał z płatnościami. Zawsze jednak należy zawiadomić dłużnika o fakcie zmiany wierzyciela. W takim przypadku dalsze starania o odzyskanie długu prywatna firma windykacyjna prowadzi już we własnym imieniu.

Rozmawiał KRZYSZTOF TOMASZEWSKI

/ publikacje / Strukturalne a skutkowe pojmowanie celów prawa konkurencji oraz jej istoty: rozbieżności sądów unijnych
Poz. 17
Wyrok TS z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P /
2011-12-30 | Konrad Kohutek | GDAŃSKIE STUDIA PRAWNICZE - PRZEGLĄD ORZECZNICTWA 2011 | glosa

GlaxoSmithKline Services Unlimited (dalej jako GSK) jest spółką prawa brytyjskiego (jednym z głównych światowych wytwórców produktów leczniczych). Glaxo Wellcome SA (dalej jako GW) – spółka zależna od GSK – jest spółką prawa hiszpańskiego z siedzibą w Madrycie, której przedmiotem działalności jest rozwój, wytwarzanie i sprzedaż produktów leczniczych w Hiszpanii. W dniu 6 marca 1998 r. GW zgłosiła do Komisji Europejskiej (dalej jako Komisja), stanowiące integralną część porozumienia, ogólne warunki sprzedaży należących do GW i jej filii środków leczniczych do autoryzowanych hurtowni w celu uzyskania atestu negatywnego bądź wyłączenia na podstawie rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962r.[1] W swej decyzji (2001/791/WE z dnia 8 maja 2001 r.[2]; dalej jako decyzja) Komisja uznała, iż zgłoszone jej porozumienie narusza art. 81 ust. 1 TWE (obecny art. 101 ust. 1 TFUE[3]). Wprowadza bowiem rozróżnienie między cenami nałożonymi na hurtowników, mającymi zastosowanie do odsprzedaży szpitalom hiszpańskim i aptekom hiszpańskim, które dostarczają je pacjentom za okazaniem recepty, a wyższymi cenami nałożonymi w przypadku wywozu produktów leczniczych tego kraju do każdego innego państwa członkowskiego. Komisja stwierdziła także brak spełnienia zawartych w art. 81 ust. 3 TWE przesłanek wyłączenia tego porozumienia z zakazu porozumień antykonkurencyjnych (art. 2 decyzji). Nakazała również natychmiastowe zaprzestanie przez GSK naruszenia zakazu określonego w art. 81 ust. 1 TWE oraz poinformowania jej o podjętych w tym celu środkach (art. 3 i 4 decyzji). W dniu 23 lipca 2001 r. GSK zaskarżyło decyzję Komisji do Sądu Pierwszej Instancji (dalej jako SPI). SPI wyrokiem z dnia 27 września 2006 r. [4] stwierdził nieważność art. 2, 3 i 4 tej decyzji (dalej jako wyrok SPI). Oddalił wszakże skargę w pozostałej części (zob. pkt 2 sentencji wyroku SPI), co oznacza, że za uzasadniony uznał art. 1 decyzji Komisji, czyli postanowienie, w którym stwierdziła ona niezgodność zgłoszonego jej porozumienia z art. 81 ust. 1 TWE. Wyrok SPI został zaskarżony do Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS) przez Komisję, a także inne podmioty[5] (w tym GSK[6]). Trybunał – w drodze głosowanego orzeczenia[7] – oddalił wszakże wniesione odwołania. Głosowane orzeczenie zasługuje na komentarz nie tylko z racji tego, iż dotyczy ono doniosłego w kontekście funkcjonowania i rozwoju rynku wewnętrznego zjawiska jakim jest handel równoległy[8] (odnoszący się nadto do produktów leczniczych; zob. niżej), ale przede wszystkim dlatego, iż dobrze uwidacznia się w nim rozbieżność stanowisk prezentowanych przez SPI oraz TS w zakresie wykładni istotnych, a wręcz fundamentalnych, zagadnień/instytucji unijnego prawa konkurencji. Chodzi przede wszystkim o interpretację aksjologii (celów) tego prawa, ale także rozumienie pojęcia (istoty) samej konkurencji (podkr. K.K.); sprecyzowanie tego pojęcia warunkuje zaś identyfikację praktyk, które należy traktować jako antykonkurencyjne[9], a zatem niezgodne z tym prawem. Po krótkim wyjaśnieniu zjawiska handlu równoległego (poniżej), niniejsza glosa koncentrować będzie się właśnie na tych ostatnio określonych zagadnieniach (w dalszej części pracy). Są one bardzo istotne także z tego powodu, iż w ramach reformy unijnej polityki konkurencji uległy one pewnej reorientacji[10]. Jej zasadniczym założeniem jest skoncentrowanie uwagi na praktykach ekonomicznie szkodliwych dla konsumentów; zapobieganie i zwalczanie tego rodzaju praktyk służyć ma zwiększaniu dobrobytu konsumentów (consumer welfare; zob. niżej). Sprawa leżąca u podstaw rozstrzygnięć zapadłych zarówno w wyroku SPI, jak i w głosowanym orzeczeniu należy do spraw z tzw. „sagi Glaxo”[11] . Cechą wspólną tych spraw – obok tożsamości podmiotu[12], przeciwko któremu Komisja (jak i inne podmioty) występowały z zarzutem naruszenia unijnych reguł konkurencji – jest merytorycznie zbliżony charakter głównego zarzutu materialnoprawnego. Stanowi go dopuszczenie się przez GSK praktyk ograniczających handel (import) równoległy (podkr. K.K.) lekarstwami przez ich dystrybutorów. Handel równoległy to zjawisko polegające na tym, że towary zbywane na rynku jednego państwa są nabywane, tam przez przedsiębiorców (zazwyczaj dystrybutorów, hurtowników, dealerów), a następnie odsprzedawane przez nich podmiotem gospodarczym lub konsumentom w innym kraju. Czynnikiem  stymulującym handel równoległy jest różnica cen towarów w poszczególnych krajach[13]. Takie różnice cen towarów występują właśnie w sektorze farmaceutycznym[14].
Zjawisko „równoległości” handlu przejawia się więc w tym, iż podmiotem zaopatrującym rynek danego kraju jest jednocześnie producent (zazwyczaj dążący do zapobiegania temu zjawisku) oraz dystrybutorzy (z reguły odnoszący korzyści z handlu równoległego). Efektem importu równoległego jest to, iż produkt będący jego przedmiotem (zbywany przez dystrybutorów) konkuruje na danym rynku z produktami droższymi, pochodzącymi bezpośrednio od producenta (tu: GSK). Istnieją różne sposoby ograniczenia handlu równoległego [15]. W sprawie będącej przedmiotem głosowanego orzeczenia sposobem tym było ustanowienie podwójnych cen (podkr. K.K.) tych samych leków produkowanych przez GSK oraz zbywanych na rynku hiszpańskim: ceny niższej w przypadku, gdy zakupione produkty farmaceutyczne są następnie zbywane na rynku krajowym, tj. za pośrednictwem hiszpańskich aptek lub szpitali oraz ceny wyższej „wolnorynkowej”- w pozostałych przypadkach (czyli również, kiedy dany lek może być przedmiotem importu równoległego) [16].
Jak wskazano wyżej, rozbieżności interpretacyjne w poglądach SPI oraz TS dotyczyły rozumienia konkurencji oraz celów jakie realizowane mają być przez stosowne reguły prawa antymonopolowego UE. Rozbieżności te ujawniły się na tle wykładni porozumienia ograniczającego konkurencję w świetle art. 81 ust. 1 TWE w zw. z art. 81 ust. 3 TWE. Ponieważ po wejściu w życie Traktatu Lizbońskiego (tj. od dnia 1 grudnia 2009 r.) obowiązuje inna numeracja tych przepisów, ich treść zaś nie uległa zmianie, w dalszej części glosy używana będzie już nowa numeracja (tj. odpowiednio art. 101 ust. 1 oraz art. 101 ust. 3 TFUE). Wprawdzie ani w wyroku SPI, ani też w głosowanym orzeczeniu sądy wprost nie podjęły się próby definiowania pojęcia konkurencji; wszakże ze stosownych ich wypowiedzi można dedukować, w jaki sposób zjawisko to było interpretowane. SPI zajął w tym zakresie pogląd odpowiadający postulatom, na jakich opiera się stosowanie unijnych reguł konkurencji wedle zmodernizowanych (tj. bardziej zekonomizowanych) zasad. Odnosząc się do kluczowego w głosowanej sprawde problemu, tj. dopuszczalności ograniczenia handlu równoległego, SPI wskazał, iż o ile „handel równoległy korzysta z pewnej ochrony, to nie jako taki, lecz z racji tego, że sprzyja on z jednej strony rozwojowi wymiany handlowej, a z drugiej strony umocnieniu konkurencji, to znaczy, gdy chodzi o ten drugi aspekt, z takiej racji, iż przynosi on konsumentom końcowym korzyści płynące ze skutecznej konkurencji w zakresie zaopatrzenia czy ceny”[17]. Tym samym „porozumienie, które zmierza do ograniczenia handlu równoległego, winno być zasadniczo uważane za takie, które ogranicza konkurencję, lecz ma to miejsce na tyle, na ile można domniemywać, iż pozbawia ono konsumentów końcowych tych korzyści”[18]. Przytoczone sformułowania SPI oznaczają, iż sąd przez konkurencję rozumie nie tyle sam proces rywalizacji rynkowej przedsiębiorstw, ile zjawisko prowadzące do uzyskania możliwie jak najbardziej efektywnego „wyniku rynkowego” (market performance[19]) lub – innymi słowy – zjawisko prowadzące do pewnych pożądanych skutków rynkowych, których beneficjentami są konsumenci końcowi. Takie podejście koncentruje się zatem nie na samym procesie rywalizacji rynkowej przedsiębiorstw, lecz na skutkach tego procesu[20] (z tego też względu określane jest w doktrynie jako „skutkowe”, „funkcjonalne” czy też „przedmiotowe” pojmowanie istoty konkurencji[21]) (podkr. K.K.). Odpowiada ono założeniom na jakim bazuje zmodernizowane podejście w zakresie stosowania unijnych reguł konkurencji – zwane również „podejściem zorientowanym na skutki” (effects-based approach). Powyższe stanowisko – zdaniem autora niniejszej glosy właściwe – daje podstawę do konstatacji, iż handel równoległy jako taki nie jest (a przynajmniej nie powinien być) „samodzielnym” przedmiotem ochrony unijnych reguł konkurencji. Owszem podlega on ochronie, jednakże wówczas, gdy praktyki mające na celu lub skutkujące jego ograniczeniem prowadzą zarazem do ekonomicznej szkody po stronie konsumentów końcowych. W rezultacie dla uznania, iż konkurencja chroniona – w drodze wykładanego „integralnie” zakazu z art. 101 TFUE[22] – została ograniczona przez porozumienie, konieczne jest wykazanie choćby prawdopodobieństwa wystąpienia ww. szkody. Zaprezentowane wyżej stanowisko SPI nie zostało podzielone przez TS, który stwierdził, iż nie znajduje ono poparcia ani w treści art. 101 ust. 1 TFUE, ani też w orzecznictwie [23]. Owszem, dokonując ściśle literalnej wykładni art. 101 ust. 1 TFUE, można by podzielić stanowisko TS; w treści tego przepisu – a zwłaszcza w jego zdaniu pierwszym ustanawiającym generalny zakaz porozumień antykonkurencyjnych – nie pojawia się nawet samo słowo „konsument” czy też „szkoda konsumenta” względnie „dobrobyt/interes konsumentów”[24]. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zakazane są porozumienia „które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku”. Na podstawie samej literalnej wykładni nie można wszakże jednoznacznie ustalić, czy wpływ porozumienia na sytuację ekonomiczną konsumentów finalnych ma znaczenie prawne, czy też jest drugorzędny lub wręcz irrelewantny. Jedyna niewątpliwa konkluzja jaka płynie z tego rodzaju interpretacji przemawia za przyjęciem, iż przepis ów zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Decydujące znaczenie prawne ma więc sprecyzowanie pojęcia samej konkurencji (podkr. K.K.), determinujące tym samym zakres przedmiotowy porozumienia antykonkurencyjnego. Jak już wspomniano wyżej, pojęcia te nie są jednoznaczne. W szczególności „skutkowe” pojmowanie istoty konkurencji podważa zasadność stanowiska TS, zgodnie z którym brak jest poparcia w brzmieniu art. 101 TFUE dla – przyjętej przez SPI – konstatacji, iż porozumienia zmierzające do ograniczenia handlu równoległego podlegają uznaniu jako ograniczające konkurencję, jeżeli są szkodliwe dla konsumentów końcowych[25]. Stanowisko wyrażone przez TS bazuje na tradycyjnym, „strukturalnym” (czy też „podmiotowym”) postrzeganiu istoty konkurencji. Utożsamia ją z samym procesem rywalizacji przedsiębiorstw, których funkcjonowanie na rynku tworzy określoną strukturę konkurencji podlegającą ochronie jako taka. Znajduje to potwierdzenie w kolejnym sformułowaniu Trybunału, stosownie do którego art. 101 TFUE „ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej”[26]. Oczywiście samo strukturalne pojmowanie konkurencji jako takie nie zasługuje na jednoznaczną krytykę. Negatywna ocena poglądu zajętego przez Trybunał wynika przede wszystkim stąd, iż kierowanie się wyłącznie lub przede wszystkim „strukturalną wykładnią” art. 101 TFUE może kolidować z właściwie pojmowaną aksjologią unijnych reguł konkurencji (zwłaszcza na gruncie zmodernizowanych założeń polityki konkurencji UE). Pomijając w tym miejscu analizę zagadnienia, czy dobrobyt konsumentów (consumer welfare) był od samego początku ultymatywnym lub priorytetowym celem tych reguł, czy też dopiero takowym „stał się” (względnie „pretenduje” do takowego) dopiero w ramach reformy unijnej polityki konkurencji[27], wątpliwości nie może budzić fakt, iż wspomniana reforma, zmierzając do większej ekonomizacji tej polityki, ma przede wszystkim przyczyniać się do maksymalizowania dobrobytu konsumentów (podkr. K.K.). W tym kontekście w doktrynie mówi się wręcz o „nowym paradygmacie” polityki konkurencji, oznaczającym, iż ochrona konkurencji powinna być zorientowana na konsumentów[28]. Powyższe znajduje swe oparcie w wyraźnych wypowiedziach Komisji deklarującej, iż finalnym celem zarówno zakazu porozumień antykonkurencyjnych[29], jak i zakazu nadużywania pozycji dominującej[30] jest sprzyjanie dobrobytowi konsumentów poprzez zapobieganie występowaniu ekonomicznej szkody po stronie tej kategorii podmiotów na skutek kolektywnych lub unilateralnych praktyk przedsiębiorstw. Głosowane orzeczenie hołduje zatem tradycyjnemu podejściu do aksjologii i wykładni unijnych reguł konkurencji sprowadzającej ich stosowanie jako instrumentów służących ochronie przede wszystkim samej struktury konkurencji oraz integracji rynku wewnętrznego. Z realizacją celu integracyjnego funkcjonalnie koresponduje ochrona (inna sprawa, że nazbyt szeroko pojmowanej) wolności gospodarczej/wolności konkurowania (economic freedom[31]) oraz przypisywaniu priorytetowego znaczenia przede wszystkim ww. wartościom (a zatem już niekoniecznie ochronie ekonomicznych interesów konsumentów). Należy dodać, iż nierzadko jednoczesna realizacja wszystkich ww. celów nie jest możliwa z racji pozostawania w co najmniej potencjalnej kolizji celów „strukturalno- integracyjnych” oraz celów „pro-konsumenckich”[32]. Zaprezentowane przez Trybunał stanowisko – tj. promujące nadal[33] przede wszystkim „pro-strukturalne”/„pro-integracyjne” podejście w zakresie polityki (aksjologii) unijnych reguł – może być tym bardziej dyskusyjne, gdy weźmie się pod uwagę nie tylko związane z ekonomizacją tej polityki tendencje (przejawiające się w stopniowym odstępowaniu od celu integracyjnego na rzecz celu ochrony konkurencji[34], jakkolwiek pojmowanej przede wszystkim „skutkowo”; zob. wyżej), ale także konkluzje płynące z innych wydanych ostatnio orzeczeń Trybunału. Przede wszystkim przytoczyć można tu wyrok w tzw. sprawie Syfait Il [35]  (również „należący do sagi Glaxo” i stąd odnoszący się do problematyki ograniczania handlu równoległego leków). Wyrok ów wprawdzie formalnie nie odstępuje od realizacji celów integracyjnych przez unijne reguły konkurencji[36] (w danej sprawie zakaz nadużywania pozycji dominującej); wszakże poczynione w nim konkluzje prawne postrzegane są w doktrynie jako świadczące o marginalizacji tego rodzaju celów[37]. O ile wyrok SPI należy traktować jako realizujący założenia zorientowanej na skutek metodyki interpretowania oraz stosowania unijnych reguł konkurencji, o tyle głosowane orzeczenie można (w zakresie rozważanej problematyki) traktować wręcz jako stanowiące „krok wstecz”[38]. Jest o tyle niekorzystne, iż dotychczasowe orzecznictwo w relatywnie znikomym zakresie zawierało sformułowania/ interpretacje tych reguł zorientowane wyłącznie lub priorytetowo na dobrobyt konsumentów[39]. Wyrok SPI można by więc traktować jako jedno z pionierskich orzeczeń, w których sąd dokonał „pro-konsumenckiej” wykładni zakazu z art. 101 TFUE, faktycznie realizując deklarowane założenia zreformowanego podejścia do unijnych reguł konkurencji. Tym samym tradycyjne (wręcz konserwatywne) stanowisko zajęte przez Trybunał nie stanowi optymistycznego prognostyku w zakresie rozwoju oraz rzeczywistego wdrażania (zwłaszcza przez judykaturę) unijnych reguł konkurencji wedle zmodernizowanych, tj. zorientowanych na skutki dla konsumentów, zasad. Uzasadniona – można rzec wręcz odważna – próba praktycznego wdrażania nowych założeń unijnej polityki konkurencji jakiej podjął się SPI, została niestety „zablokowana” – a przynajmniej „wyhamowana” – w drodze zawartych w głosowanym wyroku sformułowań Trybunału, w których krytycznie odniósł się do interpretacji przejętej przez SPI, uznając ją jako naruszającą prawo (zob. też niżej). Inna sprawa, że również sam Trybunał w swych nowszych orzeczeniach nie do końca prezentuje w pełnie jednolite (konsekwentne) stanowisko w zakresie interpretacji aksjologii unijnych reguł konkurencji[40]. W funkcjonalnym związku z interpretacją istoty konkurencji pozostaje inne zagadnienie stanowiące przedmiot ewaluacji poczynionych w głosowanym wyroku (jak i w wyroku SPI), a mianowicie zakres przedmiotowy porozumień mających na celu ograniczenie konkurencji. SPI, zdaniem Trybunału, „dopuścił się naruszenia prawa” (committed an error of law) poprzez uzależnienie istnienia antykonkurencyjnego celu porozumienia od wykazania, że „porozumienie prowadzi do powstania niedogodności po stronie konsumentów końcowych”[41]  (wspomniane naruszenie nie skutkowało wszakże uchyleniem wyroku SPI[42]). Według Trybunału – powołującego się na jedno z ostatnich orzeczeń[43] – wykazanie takiego celu nie może być uzależniane od tego, czy konsumenci końcowi zostali pozbawieni korzyści płynących ze skutecznej konkurencji w zakresie zaopatrzenia lub ceny[44]. Stanowisko Trybunału jest dyskusyjne, budząc zastrzeżenia zwłaszcza na gruncie skutkowego pojmowania konkurencji (choć nie tylko); zob. niżej. Na wstępie należy zauważyć, iż wyraźne rozróżnienie w treści art. 101 ust. 1 TFUE na porozumienia mające na celu ograniczenie konkurencji oraz porozumienia skutkujące takim ograniczeniem[45], ma doniosłe znaczenie praktyczne. Jeśli bowiem z treści i/lub kontekstu prawno-ekonomicznego zawarcia porozumienia[46] można dedukować istnienie antykonkurencyjnego celu porozumienia, wówczas nie ma potrzeby wykazywania wystąpienia jego antykonkurencyjnych skutków. Taka wykładnia jest właściwa, mając wyraźne podstawy zarówno w treści art. 101 ust. 1 TFUE, w praktyce orzeczniczej sądów unijnych[47], jak i Komisji[48]. Wykładnia ta oznacza wszakże poddanie porozumień mających na celu ograniczenie konkurencji restrykcyjnym regułom prawa konkurencji. Ich restrykcyjność wynika przede wszystkim stąd, iż powyższa kwalifikacja jest w zasadzie równoznaczna z uznaniem danego porozumienia za naruszające zakaz z art. 101 TFUE z uwagi na znikome prawdopodobieństwo „legalizacji” takiego porozumienia na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE[49], co odnosi się także do możliwości wyłączenia danego porozumienia (np. wertykalnego) z zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE w drodze stosownego rozporządzenia[50]. Kwalifikacja porozumienia jako mającego na celu ograniczenie konkurencji jest w zasadzie zbliżona do poddania takiego porozumienia regule zakazu per se łub quasi-per se. Wdrażanie unijnej polityki konkurencji wedle tego rodzaju reguł – mimo że transparentnych i pozwalających na nieskomplikowane oraz przewidywalne ich stosowanie[51] – wymaga solidnego uzasadnienia merytorycznego (ekonomicznego), tj. bazowania na zweryfikowanym założeniu, iż tego rodzaju porozumienia zawsze lub prawie zawsze są szkodliwe dla efektywnej konkurencji i tym samym konsumentów. Konstatacja ta ma swoje poparcie w orzecznictwie, w którym wskazano, iż kwalifikacja porozumienia jako mającego na celu ograniczenie konkurencji jest zasadna, jeżeli porozumienie to „z samej swej istoty zdatne jest do ograniczenia konkurencji” (by their very nature liable to restrict competition) [52]. Również Komisja trafnie zauważa, iż zakres przedmiotowy porozumień mających na celu ograniczenie konkurencji, zawężać należy do tych, które ze względu na „poważny charakter ograniczeń oraz doświadczenie” (the serious nature of the restriction and experience) wskazują, że tego rodzaju ograniczenia mogą powodować negatywne skutki na rynku oraz „zagrażać celom realizowanym przez wspólnotowe reguły konkurencji” (jeopardise the objectives pursued by the Community competition rules[53]). Mając to na uwadze, nie powinno dziwić, iż tego rodzaju porozumienia uznawane są za tzw. najcięższe ograniczenia konkurencji (zob. niżej). W związku z powyższym trudno jest zaakceptować stanowisko, zgodnie z którym wszelkie praktyki (w tym porozumienia) zmierzające do ograniczenia handlu równoległego należy traktować jako mające na celu ograniczenie konkurencji. Wprawdzie stanowisko takie jest prezentowane w orzecznictwie[54] (nie podważa go również i głosowany wyrok). Nie powinny wszakże zachodzić wątpliwości, iż w świetle zreformowanej, tj. „pro-konsumencko” zorientowanej unijnej polityki konkurencji, stanowisko to nie znajduje uzasadnienia. Co najmniej część praktyk mających na celu limitowanie importu równoległego[55], ma bowiem ambiwalentny wpływ na sytuację ekonomiczną konsumentów (wykluczając tym samym zasadność przyjmowania, iż praktyki te każdorazowo lub zazwyczaj są szkodliwe dla tej kategorii podmiotów). Ponadto wydaje się, również na gruncie „tradycyjnego” podejścia do unijnych reguł konkurencji, że merytorycznie wątpliwe jest uznawanie każdej praktyki zmierzającej do ograniczania (zatem niekoniecznie eliminacji) handlu równoległego jako mającej na celu ograniczenie konkurencji. Oznacza to bowiem zakwalifikowanie takich praktyk do kategorii najcięższych ograniczeń konkurencji (hard-core restrictions) (podkr. K.K.). Do takiej kategorii należą tak poważne naruszenia prawa antymonopolowego, jak: kartele cenowe, horyzontalne podziały rynków, zmowy przetargowe, wertykalne narzucanie minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży towarów czy też ustanawianie absolutnej ochrony terytorialnej[56]. Odmienne stanowisko w tej kwestii zaprezentowane zostało przez Adwokata Generalnego w opinii do głosowanego wyroku[57]. W odniesieniu (w zasadzie[58]) do każdego z wymienionych zachowań kolektywnych zarówno praktyka obrotu, jak i większość teorii ekonomicznych wskazują na ich szkodliwość z punktu widzenia prawidłowego funkcjonowania rynku i tym samym ekonomicznych interesów konsumentów[59]. Takich jednoznacznych wskazań nie można, a przynajmniej nie powinno się, przyjmować w stosunku do wszelkich praktyk zmierzających do ograniczenia handlu równoległego; dotyczy to także ograniczenia ustanowionego w porozumieniu zawartym przez GSK, w którym przewidziano system podwójnych cen dla tych samych leków sprzedawanych na rynku hiszpańskim. Po pierwsze, obejmujące relację wertykalną porozumienie, nie przewidywało narzucenia dystrybutorom cen odsprzedaży leków kontraktowych (w tym zakresie dysponowali oni swobodą decyzyjną). Po wtóre, mając na uwadze specyfikę funkcjonowania rynku farmaceutycznego (odznaczającego się istotnym ograniczeniem konkurencji cenowej; zob. wyżej), a także fakt, iż to przede wszystkim dystrybutorzy leków (hurtownicy) są głównymi (a przynajmniej potencjalnymi) beneficjentami handlu równoległego, nie można apriorycznie zakładać, iż praktyki limitujące ów handel, należy uznawać za mające na celu ograniczenie konkurencji zakłócające prawidłowe funkcjonowanie rynku[60]. W związku z tym, trudno zakładać, iż relewantny kontekst ekonomiczno-prawny porozumienia[61] przemawiał za uznawaniem go za mający na celu ograniczenie konkurencji. W rezultacie dla przyjęcia, iż oceniane porozumienie ogranicza konkurencję (i stąd narusza art. 101 TFUE) konieczne jest zbadanie i wykazanie choćby prawdopodobnych antykonkurencyjnych skutków rynkowych danego porozumienia[62] (do których mogą – jakkolwiek nie muszą – prowadzić praktyki zmierzające do limitowania handlu równoległego). W konkluzji krytycznie należy się odnieść do stanowiska zajętego przez TS w głosowanym wyroku w przedmiocie kwalifikacji ocenianego porozumienia jako mającego na celu ograniczenie konkurencji wyłącznie lub przede wszystkim na podstawie intencji[63] ograniczenia importu równoległego określonych leków. Powyższa ocena dotyczy także bardzo podobnego w tej kwestii poglądu zaprezentowanego przez Adwokata Generalnego, który negatywnie odniósł się do wykładni dokonanej przez SPI[64]. Podzielił on stanowisko zajęte przez Komisję, wskazując, iż bazowała ona na „zestandaryzowanym podejściu” (the standardised approach), które można traktować za równoznaczne z paremią, iż: „ograniczenie handlu równoległego, czyli to mające na celu ograniczenie konkurencji” (restriction of parallel trade, therefore restriction of competition by object) [65]. Jak już wskazywano wyżej, takie jednoznaczne – wręcz automatyczne – „zaszeregowanie” praktyk limitujących import równoległy nie jest właściwe, nie znajdując poparcia nie tylko na gruncie zmodernizowanych założeń unijnej polityki konkurencji, ale przede wszystkim nie mając wystarczających ekonomicznych oraz empirycznych podstaw do dokonywania tak daleko idących kwalifikacji prawnych.

 

 

Summary
The commentary focuses on the key competition policy issues, i.e. the aims of competition law and determination of the nature of competition, and its analysis is made in the light of decisions of the European Union Courts dealing with the practices of agreements intended to limit parallel trade. Discrepancies between the opinions of the Court of First Instance (presenting modern approach focused on the end consumer market effects) and of the Court of Justice (presenting traditional „pro-structural” and „pro-integrative” approach to axiology and competition policy) are given particular attention. The interpretation of the term of agreements intended to restrict competition is also presented in the commentary.

 

————————————

[1] Pierwsze rozporządzenie wprowadzającego w życie art. 81 i 82 Traktatu, Dz. U. 13, s. 204.

 

[2] Sprawy IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (zgłoszenie); IV/36.997/F3 – Aseprofar i Fedifar (skarga do Komisji); IV/37.121/F3 – Spain Pharma (skarga do Komisji); IV/37.138/F3 – BAI (skarga do Komisji) i IV/37.380/F3 – EAEPC (skarga do Komisji), Dz. U. L 302, s. 1.

 

[3] Tj. Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wszedł on w życie po ratyfikacji (z dniem 1 grudnia 2009 r.; zob. Dz. U. z dnia 2 grudnia 2009. r. Nr 203, poz. 1569) Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01), Dz. Urz. UE C 306 z dnia 17 grudnia 2007 r., s. 1 i n. Wszedł on w życie z dniem 1 grudnia
2009 r.

 

[4] Zob. wyrok SPI z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited (uprzednio Glaxo Wellcome pic) przeciwko Komisji [2006] ECR 11-2969.

 

[5] Tj. przez European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) (sprawa C-515/06 P) oraz Asociación de exportadores espańoles de productos farmaceuticos (Aseprofar) (sprawa C-519/06 P).

 

[6] GSK w swym odwołaniu argumentował przede wszystkim, iż zgłoszone porozumienie jest zgodne z art. 81 ust. 1 TWE (zob. pkt 67 głosowanego wyroku).

 

[7] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P GlaxoSmithKline Services Unlimited przeciwko Komisji 2009 [ECR] 1-09291.

 

[8] Aczkolwiek stanowiącego nierzadko przedmiot rozbieżnych ocen prawno-ekonomicznych dokonywanych z jednej strony przez Komisję i sądy unijne, z drugiej – przez przedsiębiorstwa lub niektórych reprezentantów doktryny; zob. np. I.S. Forrester, A. Dawes, Parallel Trade in Prescription Medicines in the European Union: Age of Reason? (w:) Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 2008, 1 (1), Warszawa 2009, s. 11 i n.; V. Junod, An End to Parallel Imports of Medicines? Comments on the Judgement of the Court of First Instance in GlaxoWellcome (w:) 30 World Competition 2007, nr 2, s. 291-306.

 

[9] Stąd druga część glosy poświęcona zostanie wątpliwościom wynikającym z kwalifikacji porozumień zmierzających do limitowania importu równoległego jako mających na celu ograniczenie konkurencji.

 

[10]Zob. np. D. Gerber, Two Forms of Modernization in European Competition Law, 31 Fordham International Law Journal, May 2008, s. 1235 i n. E. Rousseva, The Modernisation of Article 81 (w:) Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Oxford, Portland, Oregon 2010, s. 301-313; L. Finell, The Article 82 Reform: Increasing the Incentives to Comply, 32 World Competitioon 2009 nr 3; L. Lovdahl Gormsen, The Conflict between Economic Freedom and Consumer Welfare in the Modernisation of Article 82 EC, 3(2) European Competition Journal (2007), s. 329-344; T. Jurkowska, T. Skoczny, Ekonomizacja wspólnotowej polityki konkurencji – założenia a realizacja (w;) A. Stępniak, S. Umiński, A. Zabłocka (red.), Wybrane problemy integracji europejskiej, Sopot 2009, s. 185; K. Kohutek, Modernizacja instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji: nowe koncepcje oraz metody stosowania prawa, Przegląd Prawa Publicznego 2010, nr 6, s. 84-102.

 

[11] Na sagę tę (obok głosowanego orzeczenia) składają się wyrok SPI, a także wyrok z dnia 31 maja 2005 r. w sprawie C-53/03 (tzw. sprawa Syfait I), wyrok TS z dnia 16 wrześhta 2008 r. w sprawach połączonych od C-468/06 do C-478/06 Sot. Lelos kai Sia EE przeciwko GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Prodbnton, dawne Glaxowellcome AEVE [2008] ECR 1-7139.

 

[12] Chodzi oczywiście o mający siedzibę w Wielkiej Brytanii koncern farmaceutyczny GlaxoSmith- Kline Services Unlimited; jakkolwiek w poszczególnych sprawach zarzuty adresowane były do spółek zależnych od ww. spółki brytyjskiej.

 

[13] Zob. też Prawo konkurencji – Podstawowe pojęcie, publikacja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2007, s. 16.

 

[14] W szczególności z racji regulacji cen leków (zwłaszcza recepturowych) przez poszczególne krajowe porządki prawne państw członkowskich. Ponieważ w Europie regulacje te są zróżnicowane, można więc wskazać „państwa tanie” (jak np. Hiszpania, Grecja), tj. takie, w których ceny te ustalone są na relatywnie niższym poziomie, jak i „państwa drogie” (jak np. Wielka Brytania, Niemcy), czyli te, w których ceny leków recepturowych są wyższe.

 

[15] W szczególności nie musi ono mieć postaci porozumienia (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie). Może ono stanowić przejaw unilateralnej praktyki przedsiębiorstwa (producenta/dostawcy towarów) polegającej np. na odmowie realizacji całości lub części zamówień towarów na rzecz dystrybutora (potenq”alnego importera równoległego); zob. zwłaszcza pkt 70 i 76 wyroku TS z dnia 16 września 2008 r. w sprawach połączonych od C-468/06 do C-478/06 Sot. Lelos kai Sia EE przeciwko GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Prodonton, dawne Glaxowellcome AEVE [2008] ECR 1-7139.

 

[16] Wśród 82 produktów leczniczych, w zgłoszonym Komisji przez GSK porozumieniu istnieje osiem produktów leczniczych, które, zdaniem GSK, mogą w szczególności stanowić przedmiot handlu równoległego (głównie między Hiszpanią a Wielka Brytanią); zob. pkt 6 głosowanego wyroku.

 

[17] „[…] parallel trade must be given a certain protection, it is therefore not as such, but in so far as it favours the development of trade, on the one hand, and the strengthening of competition, on the other hand, that is to say, in this second respect, in so far as it gives final consumers the advantages of effective competition in terms of supply or price” (pkt 121 wyroku SPI oraz pkt 43 głosowanego wyroku).

 

[18] „[…] an agreement intended to limit parallel trade must in principle be considered to have as its object the restriction of competition, that applies in so far as the agreement may be presumed to deprive final consumers of those advantages” (pkt 121 wyroku SPI oraz pkt 62 głosowanego wyroku).

 

[19] Zob. W. Kolasky, What is competition? A comparison of U.S. and European perspectives, The Antitrust Bulletin, Spring – Summer 2004, s. 31, 32.

 

[20]  D. Gerber, The Future of Article 82: Dissecting the Conflict (w:) C-D. Ehlermann, M. Marquis (red.) European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC, Hart Publishing, Portland 2008, s. 50.

 

[21]D. Miąsik, T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 40,41; zob. też K. Kohutek, Naruszenie interesu publicznego a naruszenie konkurencji (na tle praktyk rynkowych dominantów). Państwo i Prawo 2010, nr 7, s. 47-48.

 

[22] Tj. zakazu interpretowanego niejako z jednoczesnym uwzględnieniem wyjątku legalnego od tego zakazu zawartego w art. 101 ust. 3 TFUE. Należy bowiem zaznaczyć, iż SPI nie stwierdzi! Nieważności art. 1 decyzji Komisji, w której uznała ona, iż zgłoszone jej porozumienie narusza art. 101 ust. 1 TFUE. Mimo takiego naruszenia z konkluzji dokonanych przez SPI wynika, iż porozumienie to nie podlegało kwalifikacji jako niezgodne z prawem konkurencji UE, a to przede wszystkim z tej przyczyny, iż prawdopodobnie nie naruszało ono konkurencji (pojmowanej „skutkowo”, „funkcjonalnie”; zob. wyżej).

 

[23] Zob. pkt 62 głosowanego wyroku.

 

[24] W odróżnieniu np. od innej regulacji unijnego prawa konkurencji jaką jest zakaz nadużywania pozycji dominującej. Zgodnie z art. 102 zd. 2 lit. b TFUE przejawem takiego nadużycia może być ograniczanie produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów.

 

[25] Tj. zwłaszcza pozbawiają ich korzyści płynących ze skutecznej konkurencji w zakresie zaopatrzenia lub cen.

 

[26] „[…] aims to protect not only the interests of competitors or of consumers, but also the structure of the market and, in so doing, competition as such”; pkt 63 zd.2 głosowanego wyroku.

 

[27] Istnieją argumenty wynikające zarówno z niektórych (jakkolwiek nielicznych) orzeczeń sądowych, jak i z literatury, wskazujące, iż consumer welfare od początku ustanowienia unijnych reguł konkurencji był jednym z głównych (co najmniej deklarowanych) celów przez nie realizowanych; zob. też K. Kohutek, Modernizacja…, s. 86-88.

 

[28] T. Jurkowska, T. Skoczny, Ekonomizacja…, s. 185, 186.

 

[29] Zob. np. pkt 13 Obwieszczenia KE – Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, Dz. U. UE 2004 C 101/97; dalej jako Wytyczne dot. art. 81 ust. 3 TWE, w którym Komisja expressis Derbis stwierdza, iż celem artykułu 81(1) (obecnie art. 101 ust. 1 TFUE) jest ochrona konkurencji na rynku „jako środka służącego poprawie dobrobytu konsumentów oraz zapewnianiu efektywnej alokacji zasobów” („as a means of enhancing consumer welfare and of ensuring an efficient allocation of resources”). Konkurencja oraz integracja rynkowa służą tym celom, gdyż tworzenie i ochrona otwartego jednego rynku sprzyja efektywnej alokacji zasobów w ramach Wspólnoty „na korzyść konsumentów” (for the benefit of consumers). Powyższe sformułowania dość jednoznacznie wskazują, iż konkurencja – o ile ma być pojmowana tradycyjnie (tj. „podmiotowo”, „strukturalnie”; zob. wyżej) – nie może być traktowana jako wartość, której ochrona jest celem „samym w sobie”, realizowanym przez art. 101 TFUE; stanowi jedynie środek do celu (w postaci sprzyjania consumer welfare). Jednocześnie konkurencja może być pojmowana jako zjawisko stanowiące wartość podlegająca ochronie jako taka, jednakże jedynie w razie jej „skutkowego”/ „funkcjonalnego” interpretowania (zob. wyżej).

 

[30] Zob. pkt 5 i 6 Komunikatu Komisji – „Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące; tekst tego dokumentu opublikowany został w wersji oficjalnej we wszystkich językach państw członkowskich w dniu 9 lutego 2009 r., Dz. Urz. UE 2009 C 45/7. W powołanych punktach cytowanych wytycznych Komisja deklaruje, iż w stosowaniu art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, będzie ona przede wszystkim koncentrować się na tych rodzajach zachowań, które są „najbardziej szkodliwe dla konsumentów” („most harmful to consumers”). Dodaje zarazem, iż „najważniejsze znaczenie ma ochrona skutecznego procesu konkurencji, a nie jedynie podmiotów konkurujących” (that what really matters is protecting an effective competitive process and not simply protecting competitors). Może się więc okazać, że konkurenci, których oferta dla konsumentów jest gorsza pod względem ceny, możliwości wyboru, jakości i innowacyjności, przestaną funkcjonować na rynku.

 

[31] W danej sprawie po stronie dystrybutorów (importerów równoległych).

 

[32] Na istnienie konfliktu między tymi celami a konkretnie sprzyjaniu consumer welfare oraz ochronie „wolności konkurowania”, zwraca się uwagę w doktrynie, zob. np. L. Lovdahl Gormsen, A Principled Approach to Abuse of Dominance in European Competition Law, Cambridge 2010, s. 76, 111.

 

[33] Tj. prawie już u schyłku 2009 roku.

 

[34] T. Skoczny, Europejskie prawo konkurencji – od doskonalenia przez modernizację w kierunku transformacji, Studia Prawno-Europejskie, t. VI, Łódź 2002, s. 112-113.

 

[35] Wyrok TS z dnia 16 września 2008 r. w sprawach połączonych od C-468/06 do C-478/06

Sot. Lelos kai Sia EE przeciwko GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Prodonton, dawne Glaxowellcome AEVE [2008] ECR 1-7139.

 

[36] Zob. pkt 65 oraz 66 wyroku cytowanego w przypisie wyżej, w którym sąd – interpretując zakaz zawarty obecnie w art. 102 TFUE – expressis verbis wypowiedział się o „celu Traktatu polegającemu na doprowadzeniu do integracji rynków krajowych (objective of the Treaty to achieve the integration of national markets).

 

[37] D. Miąsik, Glosa do wyroku w sprawie C-468/06 do C-478/06 Sot. Lelos kai Sia EE i inni przeciwko GlaxoSmithKline (sprawa Syfait II) (w:) A. Jurkowska-Gomułka, Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji w latach 2004-2009, Warszawa 2010, s. 180-181. Autor trafnie wskazuje, iż na marginalizację celu integracyjnego wskazuje wyraźne dopuszczenie przez Trybunał możliwości usprawiedliwienia (i tym samym swego rodzaju „legalizacji”) praktyk zmierzających do limitowania importu równoległego (w danej sprawie polegających na odmowie dostaw tych leków na rzecz dystrybutorów w ilościach przekraczających „normalny” charakter zamówienia).

 

[38] Oczywiście mając na uwadze fakt, iż wyrok SPI stanowi krok we właściwym kierunku (tj. „w przód”).

 

[39] Jednym z takich orzeczeń jest wyrok w sprawie Ósterreichische Postsparkasse AG, w którym SPI podkreślił, iż „ultymatywnym celem reguł zmierzających do zapewnienia, że konkurencja na rynku wewnętrznym nie jest zakłócona jest zwiększanie dobrobytu konsumentów” („the ultimate purpose of the rules that seek to ensure that competition is not distorted in the internal market is to increase the well-being of consumers”); zob. pkt 115 in principio wyroku SPI z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawach T-213/01 and T-214/01, Ósterreichische Postsparkasse AG przeciwko Komisji [2006] ECR 11-1601. W tym miejscu warto jednak dodać, iż również w pierwszych wyrokach odnoszących się do celów unijnych reguł konkurencji, sądy odwoływały się do interesu konsumentów; zob. np. pkt 339 wyroku z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56 i 58/64 Costen i Grundig przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1966, s. 496, w którym sąd, wykładając unijny zakaz porozumień antykonkurencyjnych negatywnie, odniósł się do takich porozumień, które zastrzegają dla jego stron „nieusprawiedliwioną korzyść kosztem konsumenta lub użytkownika, co jest sprzeczne z generalnym celem art. 85″ (obecnie art. 101) (unjustified advantage at the expense of the consumer or user, contrary to the general aims of article 85); zob. też pkt 26 wyroku z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage/Continental Can przeciwko Komisji (Zb. Orz. 1973 r., s. 215), w którym Trybunał wskazał, iż art. 86 Traktatu (aktualny art. 102 TFUE) nie dotyczy wyłącznie praktyk, które mogą spowodować bezpośrednią szkodę dla konsumentów, lecz również tych praktyk, które wyrządzają im szkodę, naruszając strukturę skutecznej konkurencji.

 

[40] Czego dobrym przykładem mogą być w szczególności sformułowania jakie zapadły w cytowanym wyżej wyroku w sprawie Syfait U (zob. wyżej).

 

[41] […] agreement entails disadvantages for final consumers; pkt 63 głosowanego wyroku.

 

[42] Naruszenie prawa jakiego, według TS, dopuścił się SPI dotyczy uzasadnienia wyroku tego drugiego sądu. Jeśli zaś samo rozstrzygnięcie sądu jest zasadne w świetle innych względów prawnych (co w trafnej ocenie Trybunału miało miejsce w przypadku wyroku SPI), to stwierdzenie takiego naruszenia nie może skutkować uchyleniem tego wyroku (zob. pkt 65 i 66 głosowanego orzeczenia oraz cytowanego tam wyroku).

 

[43] Zob. pkt 38 i 39 wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-8/08 T-Mobile Netherlands i in. przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR 1-0000.

 

[44] Pkt 63 in fine głosowanego wyroku.

 

[45] Rozstrzygające znaczenie ma w tym zakresie posłużenie się spójnikiem „lub” (or; oder).

 

[46] Zob. np. pkt 31 wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-8/08 T-Mobile Netherlands i in. przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR 1-0000.

 

[47] Zob. pkt 342 wyroku z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56 i 58/64 Costen i Grundig przeciwko Komisji, Zb. Orz. 1966, s. 496; pkt 249 wyroku z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 56/65 LTM [1966] ECR; pkt 122 wyroku z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 P Commission przeciwko Anie Partecipazioni [1999] ECR 1-4125; pkt 16 wyroku z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie C-209/07 Beef Industry Development Society and Barry Brothers [2008] ECR 1-000.

 

[48] Zob. pkt 21 Wytycznych dot. art. 81 ust. 3 TWE.

 

[49] Zob. pkt 47 (w zw. z pkt 23) Zawiadomienia Komisji – Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, Dz. Urz. UE C 130 z dnia 19 maja 2010 r., s. 1, dalej jako Wytyczne Wertyk., w którym Komisja przyjmuje domniemanie, iż jest nieprawdopodobne (is unlikely), aby najcięższe ograniczenia konkurencji (hardcore restrictions) – zatem właśnie te mające na celu ograniczenie konkurencji (restrictions of competition by object) – spełniały przesłanki zawarte w art. 101 ust. 3 TFUE.

 

[50] W odniesieniu do porozumień wertykalnych chodzi o rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, Dz. Urz. UE L 102 z dnia 23 kwietnia 2010 r., s. 1; zob. też pkt 47 in medio Wytycznych Wertyk.

 

[51] W danym przypadku nie jest konieczne przeprowadzanie bliższych analiz ekonomicznych porozumienia, mających potwierdzać lub wykluczać istnienie antykonkurencyjnych skutków porozumienia, czyli metodyki typowej dla reguły rozsądku; zob. też D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004.

 

[52] Zob. np. pkt 7 wyrok SPI z dnia 1 lutego 1978 r. w sprawie 19/77 Miller International Schallplatten przeciwko Komisji [1978] ECR 131 oraz pkt 31 wyroku TS z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-8/08 T-Mobile Netherlands i in. przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR 1-0000.

 

[53] Zob. pkt 23 Wytycznych dot. art. 81 ust. 3 TWE.

 

[54] Zob. np. pkt 14 wyroku z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C-306/96 Javico [1998] ECR 1-1983, pkt 77-78 wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors przeciwko Komisji  [2006] ECR 1-3173, pkt 67-69 wyroku z dnia TS z dnia 16 września 2008 r. w sprawach połączonych od C-468/06 do C-478/06 Sot. Lelos kai Sia EE przeciwko GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Prodonton, dawne Glaxowellcome AEVE [2008] ECR 1-7139.

 

[55] Zwłaszcza podejmowanych w szczególnych sektorach działalności gospodarczej, tj. tych,
w których pełna konkurencja jest limitowana w drodze regulacji państwa (jak to ma miejsce w sektorze
farmaceutycznym; zob. wyżej).

 

[56] Zob. pkt 23 Wytycznych dot. art. 81 ust. 3 TWE.

 

[57] Jego zdaniem „pojęcia ograniczenia konkurencji przez cel” (the notion of restriction of competition by object) nie można zawężać do szczególnie poważnych naruszeń konkurencji, zob. pkt 108 Opinii Adwokata Generalnego Trstenjaka dostarczonej dnia 30 czerwca 2009 r.; dostępna na www.curia. eu.int.

 

[58] Warto dodać, iż np. w prawie amerykańskim przed czterema laty „przełamana” została dotychczasowa reguła nakazująca traktować narzucenie minimalnych cen odsprzedaży za praktyki per Se zakazane, zob. wyrok U.S. Supreme Court w sprawie Leegin Creative Leather Prods., Inc. Przeciwko PSKS, Inc., 127 S. Ct. 2705 (2007). Wskazany wyrok, odstępując od wspomnianej reguły zakazu per se, nakazuje poddawać tego rodzaju praktyki cenowe ewaluacji wedle reguły rozsądku (rule of reason). Nie podejmując się w tym miejscu analizy zasadności rozstrzygnięcia zapadłego w powołanym orzeczeniu, nie powinny zachodzić wątpliwości, iż stanowi ono przejaw wdrażania bardziej ostrożnego (tj. węższego) stosowania w prawie antytrustowym reguł opartych na rozwiązaniach zakazów per se. Może to skłaniać do bliższego zastanowienia się nad merytoryczną/ekonomiczną zasadnością kwalifikacji praktyk limitujących handel równoległy, a nie bezrefleksyjnego i wręcz automatycznego „szeregowania” wszelkich tego rodzaju praktyk do tych, które mają na celu ograniczenie konkurencji, jak to – poza wyrokiem SPI – miało dotychczas miejsce na gruncie uprawa unijnego.

 

[59] Praktyki te zawsze lub prawie zawsze skutkują wystąpieniem negatywnych następstw rynkowych w szczególności, takich jak: wyższe ceny, ograniczona podaż, mniejszy wybór.

 

[60] Co podnoszone było w wyroku SPI, zob. pkt 122 i 147 tego wyroku.

 

[61] Który to, zgodnie z orzecznictwem, należy uwzględniać przy ewaluacji antykonkurencyjnego celu porozumienia, zob. np. pkt 31 wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-8/08 T-Mobile Netherlands i in. przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR 1-0000.

 

[62] Podobne stanowisko zajął Sąd Pierwszej Instancji, zob. pkt 147 in fine wyroku SPI.

 

[63] Oczywiście intencji dostawcy leków, czyli GSK.

 

[64]  Zob. pkt 118,123, 137 Opinii Adwokata Generalnego Trstenjaka dostarczonej dnia 30 czerwca
2009 r., dostępna na www.curia.eu.int.

 

[65]  Zob. pkt 150, 151 Opinii cytowanej w przypisie wyżej.

 

/ publikacje / Internetowa dystrybucja towarów w prawie konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem wytycznych Komisji do rozporządzenia nr 330/2010 w sprawie porozumień wertykalnych) /
2011-11-30 | Konrad Kohutek | Przegląd Prawa Handlowego

W ostatnich latach można zaobserwować bardzo dynamiczny rozwój sprzedaży towarów za pośrednictwem Internetu (online sales). W ten sposób nabywane są rozmaite produkty, począwszy od książek, zabawek, odzieży, kosmetyków, a skończywszy na wyposażeniu domu czy sprzęcie AGD lub RTV. Zakupów internetowych dokonuje się coraz częściej na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, w tym także w Polsce[1]. Jednym z głównych powodów tego zjawiska jest niższa cena towarów oferowanych „w sieci” (choć nie tylko). Nieograniczone wykorzystywanie online sales nie zawsze leży wszakże w interesie wszystkich podmiotów uczestniczących w obrocie handlowym; w zależności od przypadków dostawcy lub dystrybutorzy towarów są zainteresowani jej limitowaniem. Ponieważ nakładanie restrykcji na internetową dystrybucję towarów stanowi ograniczenie (od)sprzedaży, to tego rodzaju praktyki są przedmiotem zainteresowania prawa konkurencji.

 

1. Wprowadzenie

 

Ustalanie ograniczeń dystrybucji internetowej w porozumieniach między dostawcą a dystrybutorem może naruszać zakaz porozumień antykonkurencyjnych, który w prawie UE ustanowiony został w art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej[2] (a w polskiej ustawie antymonopolowej[3] w jej art. 6 ust. 1) (wszystkie wyróż. – K.K.). Stosowanie powołanych przepisów podlega jednak wyłączeniu, co w odniesieniu do porozumień wertykalnych (a taki charakter mają te łączące dostawcę z dystrybutorem) może nastąpić nie tylko w trybie bezpośredniego odwołania się do art. 101 ust. 3 TFUE (art. 8 u.o.k.i.k.), lecz także na podstawie odpowiedniego rozporządzenia Komisji Europejskiej (dalej jako Komisja) lub rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję[4] (tzw. wyłączenie grupowe[5]). W unijnym prawie konkurencji od nieco ponad roku obowiązuje rozporządzenie nr 330/2010, odnoszące się do porozumień wertykalnych. Podobnie jak w poprzednim stanie prawnym[6] zostało ono opublikowane wraz ze stosownymi wytycznymi[7] (również „autorstwa” Komisji); właśnie w tym drugim dokumencie[8] Komisja w relatywnie obszernym zakresie przedstawiła zasady kwalifikacji prawnej restrykcji sprzedaży internetowej w świetle art. 101 TFUE (w tym dla celów skorzystania z przywileju wyłączenia w trybie rozporządzenia nr 330/2010). Prezentacja oraz ocena tych zasad stanowić będzie główny przedmiot niniejszego artykułu.

 

2. Korzyści i zagrożenia sprzedaży internetowej (konflikt interesów)

 

Korzystanie z Internetu jako metody kupowania towarów ma wiele zalet z punktu widzenia konsumentów (nabywców). Wśród nich należy wymienić w szczególności: niższe ceny, dostępność znaczenie większej liczby ofert (istniejących globalnie), możliwość łatwiejszego, bardziej transparentnego oraz zazwyczaj wygodniejszego porównania konkurujących ofert, brak ograniczeń czasowych[9] czy wreszcie brak konieczności fizycznego przemieszczania się (np. opuszczania domu, siedziby spółki) w celu dokonania zakupów i dzięki temu oszczędność czasowa. Niezależnie od indywidualnych upodobań poszczególnych konsumentów (czy też całych ich kategorii) powyższe zalety są na tyle istotne, by legitymować generalną konstatację, online sales przynosi (nawet znaczące) korzyści dla kupujących[10], czyli wszelkich konsumentów pojmowanych ekonomicznie, tj. jako podmioty nabywające określony towar czy usługę. W taki też sposób rozumiany jest konsument w prawie konkurencji UE (w tym na potrzeby stosowania art. 101 TFUE[11]. Warto bowiem dodać, że ultymatywnym celem tego przepisu jest ochrona konkurencji na rynku jako środka służącego poprawie dobrobytu konsumentów oraz zapewnieniu efektywnej alokacji zasobów[12]. Wyżej nadmieniono już, że intensywna dystrybucja towarów on-line nie zawsze jest w interesie dostawców lub innych dystrybutorów (zwłaszcza tych niekorzystających z tej metody sprzedaży). Chodzi o tą kategorię przedsiębiorców, którzy ponieśli (lub nadal ponoszą) znaczne koszty związane z wprowadzeniem danych towarów na rynek oraz ich sprzedaży w lokalach handlowych[13] (czyli zwłaszcza takie koszty, jak: czynsze najmu, opłaty związane z eksploatacją lokalu, wynagrodzenia personelu, wydatki na ich szkolenie, nakłady na renowacje lub zakup nowych lokali). Tego rodzaju wydatki nie obciążają przedsiębiorców prowadzących sklepy internetowe; dzięki temu mają oni znaczenie większe możliwości zaoferowania identycznych lub substytucyjnych towarów po niższych cenach. Oczywiście sam fakt zbyt silnej konkurencji cenowej ze strony sklepów internetowych nie mógłby stanowić wystarczającego argumentu uzasadniającego wprowadzenie w prawie konkurencji reguł zezwalających na ustanawianie restrykcji sprzedaży internetowej. Dostawcy oraz ci dystrybutorzy, którzy koncentrują działalność na tradycyjnej metodzie sprzedaży, podnoszą wszakże inne argumenty mające przemawiać za potrzebą oraz zasadności  takich reguł, a które to argumenty nawiązują do tych, jakie Komisja uznaje za legitymowane dla ustanawiania określonych ograniczeń wertykalnych. Pierwszym z nich jest ograniczanie tzw. efektu gapowicza (ang. free-riding), z którego korzystają sprzedawcy Internetowi[14]. Polega on generalnie na czerpaniu przez nabywców korzyści z samego funkcjonowania sklepów tradycyjnych w postaci „testowania” danego towaru[15] i/lub pozyskiwania stosownego doradztwa na jego temat ze strony personelu sklepu tradycyjnego, a następnie dokonywania zakupu tego samego towaru on-line (z uwagi na niższą cenę[16]). Innym argumentem podnoszonym przez podmioty zainteresowane ograniczeniem sprzedaży internetowej jest występujące w przypadku niektórych towarów zagrożenie, że tego rodzaju sprzedaż może negatywnie wpłynąć na ich markę (ang. brand) i renomę (zwłaszcza poprzez niskojakościową prezentację w Internecie przy jednoczesnym braku możliwości „fizycznej weryfikacji” przez nabywców[17]). Zazwyczaj bowiem dla wypromowania i zachowania renomy danej marki sprzedaż organizowana jest w systemach dystrybucji selektywnej, w których uczestnictwo warunkowane jest spełnieniem odpowiednich kryteriów jakościowych; wątpliwe jest zaś, czy kryteria te mogą być wprost stosowane do dystrybucji on-line. Zwraca się wreszcie uwagę, że dystrybucja internetowa znacznie ułatwia (w porównaniu do sprzedaży tradycyjnej) zbywanie towarów podrobionych (ang. counterfeiting) – zwłaszcza gdy są one dystrybuowane równolegle z towarami oryginalnymi – i w ten sposób oszukiwania konsumentów[18]. O ile oferowanie towarów podrobionych nie jest niczym nowym (cechując od wielu lat także sprzedaż tradycyjną), o tyle w ramach dystrybucji internetowej od niedawna nasiliło się zjawisko określane jako amplifying[19], czyli opłacanie określonych osób – fingowanych klientów za zamieszczanie przez nich w Internecie pozytywnych opinii na temat rzekomo nabytych przez nich towarów[20]. Tego rodzaju zachowania stanowią formę „oszustwa internetowego”, tj. takiego, dla którego trudno znaleźć „odpowiednik” w działalności handlowej off-line. Komisja stara się dostrzegać zarysowany wyżej konflikt interesów, występujący między sprzedawcami internetowymi dążącymi do maksymalizacji tej formy dystrybucji a sprzedawcami tradycyjnymi mającymi uzasadniony interes, by ją ograniczać. Dlatego rozwiązania, jakie Komisja przyjęła w tej materii w nowym stanie prawnym (jakkolwiek kształtowanym głównie instrumentem prawa „miękkiego”), traktowane są jako stanowiące pewien kompromis między tymi kategoriami przedsiębiorstw[21]. Czy taki pogląd jest uprawniony, trudno jednoznacznie stwierdzić; niewątpliwe wszak co najmniej część tych rozwiązań może budzić zastrzeżenia zarówno natury merytorycznej, funkcjonalnej (tj. praktycznej), jak i systemowej (o czym niżej).

 

3. Kwalifikacja prawna ograniczeń sprzedaży internetowej

 

Ustanawianie restrykcji w zakresie dystrybucji towarów on-line stanowi „ograniczanie (od)sprzedaży[22]; zawiera bowiem możliwości „internetowego dotarcia” przez dystrybutorów z ich ofertą handlową do szerszego – w zasadzie globalnego – kręgu odbiorców (potencjalnych nabywców). Tego rodzaju praktyki mają zatem postać „ograniczenia terytorium lub kręgu klientów” – „restriction of the territory (…) or of the customers”, gdzie dystrybutor może sprzedawać towary lub usługi kontraktowe (zob. art. 4 lit. b rozporządzenia nr 330/2010), stanowiąc zarazem najpoważniejsze (wertykalne[23]) ograniczenia konkurencji (ang. hardcore restrictions). Ich zamieszczenie w porozumieniu i/lub stosowanie skutkuje pozbawieniem całego porozumienia przywileju wyłączenia grupowego (zob. art. 4 in principio rozporządzenia nr 330/2010). Na taką kwalifikację prawną expressis Derbis wskazuje także Komisja[24]. Restrykcyjne podejście Komisji do ograniczeń sprzedaży internetowej nie jest wszak jednoznaczne z zakazem wszelkich form limitacji tej metody dystrybucji towarów. Komisja starając się urzeczywistniać wzmiankowany wyżej kompromis między kolidującymi interesami producentów a dystrybutorów, konkretyzuje powyższe podejście poprzez – z jednej strony – wykaz określonych praktyk, które postrzega jako niedozwolone ograniczenia sprzedaży on-line, a zarazem wskazanie zachowań dopuszczalnych (mimo że stanowiących pewne restrykcje tej formy sprzedaży) – z drugiej strony. Ze względu na korzyści dla konsumentów wiążące się z nabywaniem towarów on-line oraz zważywszy na ultymatywny cel art. 101 TFUE (zob. wyżej) Komisja – na potrzeby stosowania rozporządzenia nr 330/2010 – jako zasadę przyjęła niedopuszczalność ograniczeń sprzedaży za pośrednictwem Internetu. Jej obowiązywanie należy dedukować ze stwierdzenia, że zasadniczo każdy dystrybutor musi mieć prawo wykorzystywać Internet w celu sprzedaży produktów, oraz z kwalifikacji wykorzystania przez dystrybutora strony internetowej do sprzedaży produktów jako „formy sprzedaży biernej[25]. Zgodnie z definicją Komisji sprzedaż taką stanowi odpowiadanie na niezamówione wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawa towarów lub usług takim klientom[26]. Nadanie sprzedaży internatowej statusu sprzedaży biernej (co występowało także w poprzednim stanie prawnym[27]) rodzi dość istotne skutki prawne. Ta forma sprzedaży korzysta bowiem z większej ochrony, niż sprzedaż aktywna[28], która może podlegać dalej idącym ograniczeniom kontraktowym. Wynika to z treści przepisów samego rozporządzenia. Jako zasadę kreuje ono zakaz nakładania (uzgadniania) ograniczeń odsprzedaży[29]; przewiduje zarazem dość liczne wyjątki od niej. Jednym z nich jest właśnie nałożenie „ograniczeń w aktywnej sprzedaży, skierowanej do określonego obszaru lub określonej grupy klientów zastrzeżonych na wyłączność dla dostawcy lub przydzielonych przez dostawcę innemu nabywcy”[30]. Komisja nie różnicuje bowiem przypadku, kiedy klient w celu nabycia towaru odwiedza stronę internetową określonego dystrybutora, a kiedy w tym samym celu udaje się do odpowiedniego lokalu handloweg0[31]. Jak się wydaje, przypisanie obu tym przypadkom tożsamej kwalifikacji prawnej można uzasadniać przez odwołanie się do istoty sprzedaży biernej i czynnej. W każdym z tych przypadków odwiedzenie przez klienta sklepu internetowego lub tradycyjnego następuje niejako z jego własnej inicjatywy, tj. bez aktywnego „werbowania” go przez nabywców w tym sensie, że obie kategorie sklepów stanowią istniejącą – niejako „pasywnie” – oraz dostępną dla nabywcy ofertą towarów (usług)[32}. Przyjęta przez Komisję generalną kwalifikacja internetowej dystrybucji towarów – jako przejawu sprzedaży biernej – nie oznacza, że wszelkie przypadki wykorzystania możliwości Internetu, które prowadzą do transakcji, uznawane są za tą postać sprzedaży (o czym poniżej). Interesujące jest jednak przede wszystkim, czy stanowisko Komisji zostanie podzielone przez sądy unijne. Jak do tej pory bowiem nie miały one sposobności wypowiedzenia się w tej kwestii. Niebawem jednak okazja taka się nadarzy. Sąd Apelacyjny w Paryżu 10.11.2009 r. wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS)[33] z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym ograniczeń sprzedaży internetowej. Nastąpiło to w związku z prowadzonym przed tym sądem postępowaniem w sprawie, w której francuski urząd ochrony konkurencji stwierdził, że producent kosmetyków Pierre Fabre Dermo-Cosmétique naruszył art. 101 TFUE (jak i odpowiednik tego przepisu obowiązujący we francuskim prawie antymonopolowym) poprzez zakazanie dystrybutorom działającym w systemie dystrybucji selektywnej sprzedaży on-line dostarczanych im kosmetyków. Zdaniem sądu francuskiego całkowity zakaz sprzedaży internetowej, nałożony przez tego dostawcę stanowi ograniczenie sprzedaży aktywnej oraz pasywnej i dlatego ma status najcięższego ograniczenia konkurencji, które nie może zostać wyłączone w drodze jego indywidualnej oceny w świetle art. 101 ust. 3 TFUE. Trudno w jednoznaczny sposób ustalić, jak TS oceni powyższą praktykę. Wydaje się jednak, że z racji daleko idącej restrykcji (tu: pełnego zakazu sprzedaży on-line, stanowiącego zarazem istotne ograniczenie sprzedaży pasywnej) trudno oczekiwać, i praktyka ta zostanie uznana za nienaruszającą art. 101 TFUE[34]. Warto dodać, że rzecznik generalny Jan Mazak zajął w swojej opinii (z 3.03.2011 r.) restrykcyjne stanowisko w wyżej wymienionej kwestii, odnosząc go jednak do generalnego oraz absolutnego zakazu internetowego zbywania towarów na rzecz konsumentów końcowych przez autoryzowanych dealerów w systemie dystrybucji selektywnej[35].

 

4. Opcja wyboru języka na stronie internetowej jako przejaw sprzedaży biernej

 

Komisja nadała dość szeroki zakres pojęciowy sprzedaży biernej z wykorzystaniem Internetu. Za przejaw tego rodzaju sprzedaży uznała bowiem oferowanie możliwości wyboru języka na stronie internetowej[36]. Tym samym niezgodne z rozporządzeniem nr 330/2010 jest ustanowienie ograniczeń lub zakazów w posiadaniu przez dystrybutorów stron internetowych w dwu, lub więcej językach narodowych, w tym także językach używanych w państwach przyznanych innym dystrybutorom na wyłączność. Jeżeli generalny zakaz tego rodzaju praktyk[37] nie powinien budzić zastrzeżeń, to jednak wątpliwości[38] pojawiają się zwłaszcza, gdy się uwzględni istotę sprzedaży biernej i aktywnej oraz funkcjonalność (efektywność) systemów dystrybucji przewidujących wyłączność (terytorialną, personalną). Celem dystrybucji wyłącznej jest bowiem zapewnienie danemu dystrybutorowi pewnej ochrony terytorialnej (wyłączności) na danym obszarze; ochrona ta przejawia się w szczególności w prawnej dopuszczalności zakazania podejmowania sprzedaży czynnej ze strony jednych dystrybutorów na terytorium (wobec grupy klientów) przydzielonym na wyłączność innemu dystrybutorowi. Powyższa kwalifikacja oznacza, że np. dystrybutorowi A (mającemu umownie zapewnioną „wyłączność na Polskę”), który konkuruje w sprzedaży tych samych lub substytucyjnych towarów z dystrybutorami B, C i D (mającymi zarazem wyłączność na kraje sąsiadujące), niemożna wykluczyć możliwości stworzenia własnej strony internetowej także w języku np. niemieckim, czeskim lub słowackim. Wątpliwe jest, czy w powyższych okolicznościach posiadanie takich „opcji językowych” faktycznie stanowi czysto pasywną formę sprzedaży i promocji towarów; takie działania są przecież celowo ukierunkowane na („aktywne”) dotarcie do klientów rezydujących na innych terytoriach (tu: w Niemczech, Czechach czy na Słowacji), a którzy zostali przydzieleni na wyłączność innym dystrybutorom (zazwyczaj prowadzącym działalność gospodarczą w tych państwach)[39]. W odniesieniu właśnie do takich lub podobnych okoliczności bardziej zasadne mogłoby się wydawać dopuszczenie ograniczenia tworzenia opcji językowych (w szczególności tych ewidentnie ukierunkowanych na określoną kategorię klientów[40]) przez dystrybutorów wyłącznych (stanowiących przecież przejaw co najmniej „quasi-aktywnych” zachowań ukierunkowanych na dotarcie do klientów z terytoriów zastrzeżonych na rzecz innych dystrybutorów). Komisja przyjęła wszak stanowisko odmienne. W podejściu Komisji można by dopatrywać się racjonalności, w szczególności w kontekście dążenia do promowania praktyk, zmierzających do tworzenia „wielojęzykowych” stron internetowych dystrybutorów, i w ten sposób stymulowania swojego rodzaju „internetowej konkurencji ofert” w wymiarze transgranicznym (co sprzyja zarazem realizacji „imperatywu integracyjnego” – nadal stanowiącego jeden z celów unijnych reguł konkurencji[41]). Warto zauważyć, że klasyfikacja omawianej praktyki jako sprzedaży biernej ma niejako dwie strony medalu. Oznacza bowiem, że np. dystrybutor wyłączny obawiający się o przejmowanie” klientów z jego zastrzeżonego terytorium przez innych dystrybutorów, mających strony internetowe w języku używanym na tym terytorium, sam może podjąć podobne praktyki i utworzyć wersję własnej strony internetowej winnych językach („ukierunkowanych” na klientów spoza jego terytorium, a przypisanych na wyłączność innym dystrybutorom).

 

5. Zasada ekwiwalencji

 

Założeniem leżącym u podstaw podejścia Komisji, jakie w omawianym zakresie prezentuje ona w wytycznych było, aby żadna metoda dystrybucji towarów lub usług, zatem niezależnie, czy chodzi o sprzedaż off- czy on-line, nie była faworyzowana ani dyskryminowana. Takie różnicowanie występuje nie tylko w razie prostego zakazu korzystania z jednej z tych form (tu: zwłaszcza tej drugiej), ale także poprzez odpowiednie kształtowanie warunków (kryteriów) uczestnictwa przez dealerów w danym systemie dystrybucji; dotyczy to zatem dystrybucji selektywnej (jedną z jej cech konstytutywnych jest bowiem stosowna „selekcja” dystrybutorów42). Od upodobań konsumentów (nabywców), determinujących „popyt na daną metodę” zakupu towarów, powinno zależeć, czy na danym rynku produktowym preferowana jest forma tradycyjna czy wirtualna. Z tego względu Komisja zajęła stanowisko, zgodnie z którym w relacji do handlowego wykorzystywania stron internetowych dla sprzedaży towarów (usług) dostawca może wprawdzie wymagać pewnych standardów jakości (co nie może budzić zastrzeń, zwłaszcza jak weźmie się pod uwagę dopuszczalność ustanowienia takich standardów w odniesieniu do sprzedaży w sklepach tradycyjnych[43]). Dodaje zarazem, że nałożenie na sprzedaż przez Internet kryteriów, „które nie są ogólnie równoważne” (ang. which are not overall equivalent) z kryteriami odnoszącymi się do sprzedaży w lokalu handlowym, mające tym samym odwodzić dealerów od wykorzystywania Internetu w celu dotarcia do większej liczby klientów (ich kategorii), stanowi najpoważniejsze ograniczenie konkurencji[44] – tzw. zasada/test równoważności (ang. equivalence test). Test ekwiwalencji może budzić zastrzeżenia w szczególności z perspektywy jego zastosowania w praktyce. Komisja przedstawia jedynie „ogólną metodykę” stosowania tego testu. Wyklucza ona konieczność identyczności kryteriów dla sprzedaży off- i on-line, stwierdzając, że równoważność warunków wymaga, aby „dotyczyły one tych samych celów, zapewniając porównywalne wyniki”[45], a różnica między kryteriami musi być uzasadniona różnym charakterem tych dwóch metod dystrybucji. W gruncie rzeczy stwierdzenie to wszak niewiele wyjaśnia. Wynika z niego jedynie tyle, że dostawca będzie musiał być przygotowany na udowadnianie niejasnego konceptu równoważności warunków dotyczących sprzedaży tradycyjnej z tymi, które dotyczą sprzedaży internetowej; zachodzi więc obawa, i w praktyce może to stanowić źródło licznych sporów oraz rozbieżności interpretacyjnych[46]. Ponadto, należy wskazać na istnienie licznych czynników różniących (nawet znacznie) zakupy dokonywane „w sieci” od tych w sklepach tradycyjnych; charakter obu metod dystrybucji jest istotnie odmienny. Dlatego nierzadko warunki nakładane na dystrybutorów prowadzących sprzedaż w lokalach handlowych nie będą mogły być wprost lub w ogóle stosowane do sprzedaży on-line. Komisja podaje wprawdzie pewne przykłady uzasadnionego różnicowania warunków[47], nie eliminują one wszak powyższych zagrożeń, zwłaszcza że „potencjał różnorodności” przypadków, w których dyferencjacja przesłanek dystrybucji off- oraz on-line jest znacząca.

 

6. Najpoważniejsze ograniczenia sprzedaży internetowej

 

6.1. „Przekierowywanie” oraz przerywanie transakcji internetowych
Komisja wskazała przykłady czterech zachowań limitujących sprzedaż internetową, które będzie traktował jako „najcięższe ograniczenia sprzedaży biernej” (ang. hardcore restrictions of passive selling), wykluczając tym samym przywilej wyłączenia grupowego. Zakazy dotyczące pierwszych dwóch z tych zachowań nie powinny budzić większych zastrzeżeń. Obydwa odnoszą się bowiem do dystrybucji wyłącznej, mając generalnie zapobiegać pozbawianiu klientów dostępu do stron internetowych określonych dystrybutorów oraz dokonywaniu zakupów produktów oferowanych na tychże stronach. Pierwsze z tych zachowań polega na uniemożliwieniu przez dystrybutora przeglądania jego strony internetowej przez klientów znajdujących się na innym (wyłącznym) terytorium, w  tym przez automatyczne przekierowywanie (ang. re-rout) ich na stronę producenta lub innych wyłącznych dystrybutorów; drugie z powyższych zachowań stanowi przerywanie transakcji internetowych klientów w momencie, gdy się okazuje, że dane ich karty kredytowej zawierają adres znajdujący się poza (wyłącznym) terytorium dystrybutora[48]. W obu wskazanych przypadkach nie powinno być wątpliwości, że mamy do czynienia z ograniczeniem sprzedaży biernej.

 

6.2. Ilościowe ograniczenie sprzedaży internetowej
Najpoważniejsze ograniczenie sprzedaży internetowej stanowi także adresowany do dystrybutora wymóg ograniczenia przez niego jego łącznej sprzedaży dokonywanej on-line (tzw. ograniczenie ilościowe)[49]. Reguła ustanawiająca zakaz tego rodzaju wymogów nie jest wszak bezwzględna. Komisja przewidziała od niej dwa istotne wyjątki. Zgodnie z pierwszym z nich, dostawca jest uprawniony do żądania – bez ograniczania sprzedaży internetowej prowadzonej przez dystrybutora – by nabywca sprzedawał przynajmniej pewną bezwzględną ilość (wyrażoną jako wartość lub liczba) produktów poza Internetem, aby zapewnić efektywne funkcjonowanie swojego lokalu handlowego (tzw. brick and mortar shop)[50]. Wyjątek ów odnosi się więc do przypadków posiadania przez dystrybutorów tego rodzaju lokali. Nie określono już natomiast, jakiej liczby sprzedaży off-line dostawca mógłby wymagać od dystrybutorów, przesądzając jedynie o sposobie ustalenia takich (minimalnych) ilości, tj. w liczbach bezwzględnych[51]. Ustanowienie takich bezwzględnie zakreślonych limitów samo w sobie nie stanowi ograniczenia sprzedaży on-line; nie można tego już stwierdzić w odniesieniu do minimum ustalonego procentowo w relacji do całości sprzedaży realizowanej przez danego dystrybutora (według Komisji takie ograniczenie jest na tle rozporządzenia nr 330/2010 niedopuszczalne). Godny uwagi jest fakt, że odmienne stanowisko w tej kwestii zaprezentowane zostało np. w sądownictwie niemieckim. Działając na podstawie niemieckiego prawa konkurencji (konstrukcyjnie i funkcjonalnie bardzo zbliżone do unijnego), sąd uznał, że uzależnienie dostaw od tego, aby przynajmniej 50% całości sprzedaży dystrybutora było dokonywanych za pośrednictwem sklepów tradycyjnych (i tym samym maksymalnie 50% on-line), nie jest ani dyskryminujące, ani nieuzasadnione[52]. Omawiany wyjątek od zakazu ograniczeń ilościowych w sprzedaży internetowej ma z jednej strony, zapobiec odstępowaniu lub limitowaniu przez samych dystrybutorów tego rodzaju sprzedaży; taka sprzedaż – finalnie prowadząc do zbycia określonego towaru – jest bowiem korzystna nie tylko dla dystrybutora, ale i dla jego dostawcy (skutkując tym samym zwiększeniem obrotów i przychodów obu tych przedsiębiorstw). Z drugiej zaś strony, rozwiązanie to ma zabezpieczać też ten ekonomiczny interes dostawcy, przejawiający się w utrzymywaniu na rynku określonej liczby faktycznie funkcjonujących sklepów tradycyjnych (na które – zwłaszcza w przypadkach systemów dystrybucji selektywnej – mogą zostać nałożone określone wymagania jakościowe). W tym kontekście zasadne jest wskazanie drugiego wyjątku od powyższego zakazu. Polega on na uzależnieniu przez dostawcę uczestnictwa w systemie selektywnej dystrybucji jego towarów od posiadania co najmniej jednego salonu handlowego lub wystawoweg0[53] (tzw. reguła „brick and click”). Powołując się na tą regułę, za dopuszczalne zatem należy traktować wykluczenie lub niedopuszczenie do systemu dystrybucji selektywnej sprzedawców zajmujących się wyłącznie dystrybucją internetową (tzw. pure e-tailers). Stosowanie wymogu „brick and click” może w praktyce rodzić niejasności. Wytyczne nie określają np. minimalnej liczby lokali handlowych, jakiej dostawca mógłby żądać od dystrybutorów. Można by więc przyjmować, że w kwestii tej dostawcy pozostawiona została swoboda uznaniowa (za takim stanowiskiem przemawia ponadto, wykładnia gramatyczna[54]). Ostateczna ocena, czy wymagana przez dostawcę minimalna liczba sklepów tradycyjnych nie jest nieproporcjonalna – i w istocie ma na celu nie tyle zapewnienie efektywnego („niewirtualnego”) funkcjonowania sieci dystrybucyjnej, co ograniczanie sprzedaży internetowej – powinna być dokonywana In concreto[55]. Również Komisja zaznacza wprost, że stosowanie wymogu „brick and click” nie może występować w celu bezpośredniego lub pośredniego ograniczenia sprzedaży prowadzonej przez dystrybutorów przez Internet[56]. W praktyce zjawisko takie mogłoby występować zwłaszcza jako przejaw „ukrytego karania” dystrybutorów za nadmierną liczbę produktów zbywanych on-line i tym samym systematyczne zaostrzanie tego wymogu. Należy jednak podkreślić, że sam fakt późniejszego zmodyfikowania zakresu warunku „brick and click” (zatem takie jego zaostrzenia) nie przesądza o zachowaniu niezgodnym z rozporządzeniem nr 330/2010[57].

 

6.3. Ustalanie wyższych cen za produkty przeznaczone do odsprzedaży on-line – dopuszczalność „stałej opłaty” dla wspierania sprzedaży off-line
Ostanie z zachowań traktowanych przez Komisję jako mające na celu ograniczanie sprzedaży internetowej towarów (mające zatem status ograniczenia typu hardcore) stanowi praktyka stosowania podwójnych cen (ang. dual pricing), tj. narzucaniu dystrybutorowi jednej ceny (wyższej) na towary przeznaczone do odsprzedaży on-line oraz pobierania drugiej ceny (niższej) na te same towary podlegające zbyciu off-line[58]. Również zakazu tego rodzaju praktyk Komisja nie traktuje bezwzględnie. Za dopuszczalne uznaje bowiem możliwość uzgodnienia przez dostawcę z dystrybutorem-nabywcą „stałej opłaty” (ang. fixe fee) mającej na celu wspieranie sprzedaży tradycyjnej. Opłatą tą Komisja definiuje jako niemającą charakteru zmiennego, której kwota nie wzrasta wraz z obrotem osiągniętym poza Internetem. Przyznanie tego rodzaju ryczałtu może być zatem dokonane wyłącznie dla (do)finansowania sprzedaży off-line[59] (nie rodząc „równoważnego obowiązku” przekazywania tego rodzaju opłat na rzecz sprzedaży on-line). Istotne jest wszak, aby wysokość opłaty nie była zależna od wielkości sprzedaży internetowej przez dystrybutora, który ją otrzymuje, a który sprzedaje towary zarówno off-, jak i on-line[60]. Wprawdzie przyzwolenie na ustanowienie „stałej opłaty”, z jednej strony, pozwala na bardziej elastyczne podejście do dokonywanych lub planowanych przez dostawcę (lub dystrybutorów) inwestycji wspierających sprzedaż tradycyjną, z drugiej jednak strony, wymaga ono od dostawcy (względnie także dystrybutora – jako stron ocenianego porozumienia wertykalnego) gotowości udowodnienia[61]  istnienia (odpowiedni0[62]) wyższych kosztów sprzedaży tradycyjnej, stanowiąc tym samym określony ciężar administracyjny. Może to budzić zastrzeżenia, zwłaszcza w relacji do przedsiębiorstw niedysponujących siłę rynkową, bowiem też w relacji do nich w pełni obowiązuje zasada zakazu limitowania sprzedaży internetowej, w tym zasada ekwiwalencji. Tym samym, jeżeli w opinii danego dostawcy lub dystrybutora metodą najbardziej efektywną (gdyż powodującą całkowity wzrost sprzedaży danego produktu) jest sprzedaż tradycyjna i dlatego zasadne jest intensyfikowanie realizacji stosownych inwestycji, to właściwe jest, aby reguły prawne nie ograniczały podejmowania tego rodzaju przedsięwzięć[63].

 

7. Dozwolone restrykcje sprzedaży internetowej
Zakwalifikowanie internetowej dystrybucji towarów do sprzedaży pasywnej (nawet pojmowanej szeroko) nie oznacza, że Komisja zamierza w taki sposób kwalifikować wszelkie metody wykorzystywania tego medium do promowania i zbywania towarów. Jej zdaniem ograniczenia wykorzystywania Internetu są dopuszczalne (podlegając wyłączeniu grupowemu) w takim zakresie, w jakim promocja internetowa lub wykorzystywanie Internetu prowadziłyby do sprzedaży aktywnej zwłaszcza na terytoriach innych wyłącznych dystrybutorów lub na rzecz innych grup klientów[64]. Oznacza to, że również Internet może być narzędziem służącym do stosowania sprzedaży czynnej – czyli tej, która zgodnie z art. 4 lit. b ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 może podlegać restrykcjom. Powyższe umożliwia zatem dostawcy nałożenie na dystrybutorów z jednego państwa członkowskiego np. z Niemiec) zakazu zamieszczenia np. na stronach obsługiwanych przez polskiego providera reklam swoich produktów – w sytuacji gdy Polska stanowi terytorium umownie przydzielone na wyłączność innym dystrybutorom. Także Komisja wprost stwierdza, że reklamy internetowe skierowane do określonych klientów traktowane są jako forma aktywnej sprzedaży na rzecz tych klientów[65]. Dostawca może także reglamentować zasady korzystania przez jego dystrybutorów z platform internetowych przedsiębiorstw Trzecich[66] (takich, jak np. Google, Amazon, eBay). Innym przykładem dozwolonej restrykcji sprzedaży internetowej jest przypadek tymczasowego ograniczenia (w tym zakazu sprzedaży biernej) w celu zapewnienia ochrony inwestycji dystrybutora, związanych z wprowadzeniem nowej marki lub wprowadzaniem istniejącej już marki na nowy rynek. Takie ograniczenia – w razie spełnienia warunku „nowości produktu” na danym rynku (co może rodzić w praktyce rozbieżności interpretacyjne) oraz trwania nie dłużej niż 2 lata – w ogóle nie stanowią naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE[67].

 

8. Uwagi końcowe (ocena podejścia Komisji)
Podejmując próbę oceny generalnej prezentowanego przez Komisję stanowiska w odniesieniu do prawno-konkurencyjnej regulacji sprzedaży internetowej, nasuwają się następujące zastrzeżenia. Po pierwsze, wątpliwości może budzić zakwalifikowanie jako najcięższych ograniczeń konkurencji (czyli w istocie poddanych regule „quasi per se” niedopuszczalności) ilościowego ograniczania przez dostawcę sprzedaży jego towarów za pośrednictwem Internetu, czy też cenowego faworyzowania określonej metody sprzedaży (tu zwłaszcza tradycyjnej). Przecież – niejako „w efekcie końcowym” – zarówno sprzedaż off-, jak i on-line zmierzają do tego samego celu, tj. do finalizacji transakcji i tym samym spowodowania obrotu po stronie zbywców (dostawców i dystrybutorów). Wszak nie tylko w interesie handlowym dystrybutora, ale także i dostawcy jest wzrost sprzedaży jego towarów; z tego też względu ten drugi[68]  z zasady powinien mieć swobodę uznaniową zarówno w zakresie przesądzania o samej metodzie dystrybucji produkowanych przezeń towarów, jak i– w razie zdecydowania, że towary te mogą być jednocześnie oferowane off- i on-line – w zakresie ustalania wzajemnych proporcji liczby zbywanych z wykorzystaniem obu metod. Jeżeli zatem w jego ocenie, zwłaszcza z uwagi na naturę towarów (markę, szczególne cechy itp.), powinny one być zbywane tylko w sklepach tradycyjnych[69] (nawet po wyższych cenach niż „w sieci”), to prawdopodobnie oznacza to ekonomicznie uzasadnione obawy, że w razie nieograniczonej ich dystrybucji (także w e-sklepach) w dłuższej perspektywie wpłynie to negatywnie na wizerunek i całościową wielkość sprzedaży towarów, skutkując jej zredukowaniem. Nawet jeżeli takie obawy miałyby się następnie okazać przesadzone, to i tak nie zmienia to faktu, że generalna zasada wolności gospodarczej i kontraktowej przemawia za dopuszczalnością decydowania przez dostawców co do metody dystrybucji ich towarów. Warto tu dodać, że zbyt prewencyjne podejście dostawcy przejawiające się w pochopnym limitowaniu sprzedaży internetowej może się i dla niego okazać przysłowiowym „strzałem w piątę”, gdyż prędzej czy później spowoduje negatywne skutki handlowe w postaci spadku sprzedaży jego towarów[70]. Tym samym rozważnie działający dostawcy z pewnością będą powyższe ryzyko uwzględniał w swoich decyzjach w przedmiocie ustalania odpowiedniego „balansu” między zakresem sprzedaży off- i on-line. Jest to na tyle istotne, że – jak już wskazano wyżej – „siła Internetu” jest w obecnych czasach ogromna, dysponując zarazem nadal wielkim potencjałem ewolucji. Dlatego też podejmowanie (nawet przez silnych dostawców) praktyk mających przeciwdziałać skutkom handlowym tego rodzaju zjawiska społecznego, może i dla nich okazać się per saldo niekorzystne lub po prostu niecelowe[71]. Również zatem i w tym kontekście ustanowione przez Komisję zakazy i obostrzenia w zakresie ustanawiania szczególnych wymogów (restrykcji) w sprzedaży on-line mogą być dyskusyjne (tu jako przejaw swojego rodzaju „nadinterwencjonizmu”). Po drugie, rozwiązania Komisji – co najmniej konstrukcyjnie – kolidują z koncepcją i założeniami, na jakich bazuje zmodernizowane podejście w polityce konkurencji, także do ograniczeń wertykalnych[72]. Podejście to generalnie nakazuje się koncentrować na faktycznych lub prawdopodobnych skutkach danej praktyki dla konkurencji, pojmowanej zwłaszcza jako zjawisko pozwalające na uzyskiwanie najbardziej optymalnych wyników rynkowych, sprzyjając tym samym ekonomicznym interesom konsumentów (ang. consumer welfare); jeżeli skutki te są lub prawdopodobnie będą z tej perspektywy negatywne, to uzasadniona jest interwencja Komisji (krajowego organu antymonopolowego) działającej na podstawie uprzednio określonych reguł. Z pewnością ustanowienie takich reguł ma istotną wartość[73]; reguły te wszak nie muszą– a nawet nie powinny – być skonstruowane w tak kazuistyczny sposób, jak występuje to w wytycznych[74]. W podejściu Komisji obok nielicznych generalnych konstrukcji (jakkolwiek samych w sobie niewiele wyjaśniających[75]) dominuje przykładowa typizacja zachowań z zasady zakazanych, tj. właśnie ze względu na ich formę (np. ustalenie maksymalnych limitów ilościowych sprzedaży on-line); jest to zatem metodyka typowa dla podejścia form-based (dająca zarazem możliwość obchodzenia zwłaszcza przez bardziej „kreatywnych prawników” dostawcy). Brakuje zatem wystarczająco jednoznacznych, normatywnych konstrukcji generalnych[76]; tego rodzaju konstrukcje dawałyby podstawy do interwencji w praktyki faktycznie antykonkurencyjne (tj. takie, których jedynym lub przeważającym oraz obiektywnie stwierdzalnym celem jest wykluczenie z rynku określonych przedsiębiorstw) bez apriorycznego przesądzania sposobu, w jaki dostawca nie może zorganizować sprzedaży swoich towarów, i tym samym bez ryzyk wiążących się z narzuceniem „regulacyjnej metody” rozstrzygającej o efektywności danego sposobu dystrybucji. Co więcej, właściwe ukształtowane reguły generalne pozwalałyby także zapewnić satysfakcjonujący stopień bezpieczeństwa prawnego, umożliwiając przewidywanie możliwych interwencji w określone praktyki, które – wyłącznie lub również (tj. w powiązaniu z innymi praktykami) – zmierzałyby do wywołania skutków antykonkurencyjnych ograniczenia sprzedaży internetowej (lub tym bardziej do powstania takich skutków faktycznie by już doprowadziły). Po trzecie wreszcie, można się zastanowić, czy regulacje prawa konkurencji (dodatkowo mające w danym przypadku postać tylko prawa „miękkiego”) powinny zajmować się prawną problematyką sprzedaży internetowej. Jeżeli bowiem ultymatywnym celem art. 101 TFUE jest sprzyjanie ekonomicznym interesom konsumentów, a tego rodzaju sprzedaż generalnie interesy te realizuje (zob. wyżej), to publiczno-prawne interwencje w tym zakresie powinny się ograniczać do rodzajowo innych zagrożeń, jakie mogą się pojawiać w związku z dokonywaniem transakcji on-line (czyli np. zapewnienie bezpieczeństwa płatności i tym samym środków pieniężnych konsumentów; ochrona przed nabywaniem towarów podrobionych czy też innymi rodzajami „oszustw internetowych”).W tym zakresie systemowo bardziej wskazane wydają się unormowania szeroko rozumianego prawa internetowego, wdrażające rozwiązania przyjęte w dyrektywie o handlu elektronicznym[77] (np. przepisy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, czy też z zakresu bankowości elektronicznej).

 

Summary

Online sales under competition law (with due regard to Commission guidelines on vertical restraints)
Significant growth of online sales between citizens and undertakings of the European Union (including Poland) has been observed in recent years. Many different products (i.e.: books, toys, clothes, cosmetics, electronic equipment, etc.) are purchased in this way. Lower price of goods offered online is one of the main reason of such social phenomenon. However unlimited distribution of products via Internet is not always beneficial to every participant of economic relations. Some suppliers or dealers may be interested in restricting of this method of distribution. Imposing such limitations constitutes resale restriction which may rise concerns under competition law.

 

—————————

[1] Z danych statystycznych wynika, że w Polsce co drugi użytkownik Internetu dokonuje zakupów on-line. W  innych krajach europejskich odsetek ten jest jeszcze wyższy, wynosi np. Niemczech 75%, a w krajach skandynawskich ponad 80%, por. www.wyborcza.biz z 28.08.2010 r.

 

[2] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 306 z 2007 r., s. 1), dalej jako TFUE. Traktat ten wszedł w życie 1.12.2009 r.

 

[3] Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej jako u.o.k.i.k.

 

[4] Rozporządzenie Rady Ministrów z 13.03.2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441).

 

[5] Wyłączenie takie następuje po spełnieniu warunków zawartych w danym rozporządzeniu. W przypadku porozumień wertykalnych objętych reżimem art. 101 ust. 1 TFUE chodzi o warunek „ilościowy”, czyli brak przekroczenia przez udziały rynkowe stron porozumienia progu 30% – zob. art. 3 rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 z 20.04.2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 TFUE do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. UE L 102 z 2010 r., s. 1), dalej jako rozporządzenie nr 330/2010, oraz warunek „jakościowy”, czyli brak stosowania najcięższych ograniczeń konkurencji zamieszczonych w art. 4 rozporządzenia nr 330/2010; jednym z nich jest ograniczenie (od)sprzedaży towarów, mogące mieć postać także restrykcji nakładanych na dystrybucję internetową (o czym niżej).

 

[6] Tj. w świetle rozporządzenia Komisji Europejskiej (WE) nr 2790/1999 z 22.12.1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej jako TWE) do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. WE L 336 z 1999 r., s. 21), dalej jako rozporządzenie nr 2790/1999.

 

[7] 7Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz. Urz. UE C 130 z  2010 r.,s. 1), dalej jako wytyczne.

 

[8] Samo rozporządzenie nr 330/2010 w treści swoich przepisów nie odnosi się wprost
do restrykcji sprzedaży internetowej, lecz bardziej generalnie traktuje o ograniczeniach (od)sprzedaży towarów.

 

[9] Tzw. e-sklepy „otwarte” są całą dobę (warunkiem ich „odwiedzenia” jest oczywiście dysponowanie dostępem do Internetu).

 

[10] Jakkolwiek najbardziej przekonującym dowodem świadczącym o słuszności tego stwierdzenia są przywołane wyżej dane statystyczne ukazujące (nadal rosnącą) liczbą osób (w tym przedsiębiorstw) dokonujących zakupów w sieci.

 

[11] Przez konsumentów rozumie się nie tylko konsumentów finalnych, ale także użytkowników (nabywców) produktów, łącznie z hurtownikami i detalistami, zob. pkt 84 obwieszczenia Komisji – wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE (Dz. Urz. WE C 101 z 2004 r., s. 97), dalej jako obwieszczenie.

 

[12] Pkt. 13 obwieszczenia.

 

[13] Zwanych też – w terminologii wytycznych – „brick and mortar shops”, czyli w dosłownym tłumaczeniu „sklepami z cegły i zaprawy” (zob. np. pkt. 52, pkt. 54, pkt. 56 wytycznych).

 

[14] Zob. np. A.F. Galerza, C. Gissler, Selective Distribution of Branded and Luxury Products and the Conjuncture of Online and Offline Commerce in the Light of the European Commission’s Revision of the Vertical Restraints Regime, „The Online Magazine for Global Competition Policy” 2009/3, s. 6, por. www.globalcompetitionpolicy.
org.

 

[15] Co w przypadku towarów złożonych technologicznie (np. niektórych sprzętów RTV) może oznaczać także sprawdzenie ich praktycznego użycia, a w przypadku takich towarów, jak kosmetyki czy odzież także poznanie ich zapachu lub dotyku.

 

[16] Takie zjawisko nie stanowi novum, występując dotychczas również między tradycyjnymi sklepami – w szczególności lokalami handlowymi autoryzowanych dystrybutorów, w których konsument „testuje” towar, a innymi nieautoryzowanymi punkami sprzedaży, w których nabywa towar po niższej cenie.

 

[17] Zob. też M. Tomczak-Górlikowska, Złapani w sieci – jak Internet zmienił podejście do stosowania zasad prawa konkurencji i prawa własności intelektualnej, w: M. Krasnodębska Tomkiel (red.), Zmiany w polityce konkurencji na przestrzeni ostatnich dwóch dekad, Warszawa 2010, s. 561 i 562.

 

[18] Raport OECD z 2007 r.: The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy, por. www.oecd.org.

 

[19] Nazwa anglojęzyczna wywodzi się od wyrazu amplify, oznaczającego „wzmacnia” (a w danym kontekście też „zachwalań”).

 

[20] Zob. Polska Agencja Prasowa, Jak pochwalisz to zarobisz, por. www.biznes.onet.pl z 2.12.2010 r.

 

[21] Zob. np. F. Amato, S. Macchi di Cellere, J. Zottl, The New EU Rules On Vertical Restraints, „Law360” 2010/5, por. http://www.law360.com.

 

[22] „(Re)sales restrictions” (pkt. 52 wytycznych).

 

[23] Które należy odróżnić od horyzontalnych ograniczeń konkurencji, czyli tych dokonywanych przez konkurentów – przedsiębiorstwa działające na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego. Porozumienia zawierające tego rodzaju ograniczenia (zwane kartelami) mogą polegać np. na podziale rynków zbytu między producentami (dostawcami) określonych towarów, uzgadnianiu minimalnych cen, po jakich towary te będą zbywane.

 

[24] Zob. pkt. 53 wytycznych, zgodnie z którym za najpoważniejsze ograniczenie konkurencji uznawane są wszelkie zobowiązania odwodzące wyznaczonych dealerów od wykorzystywania Internetu w celu dotarcia do większej liczby klientów oraz innych grup klientów.

 

[25] „Form of passive selling” (zob. pkt. 52 wytycznych).

 

[26] Zob. pkt. 51 in fine wytycznych.

 

[27] Również na tle rozporządzenia nr 2790/1999 dystrybucja on-line została sklasyfikowana jako sprzedaż bierna – zob. pkt. 50 i pkt. 51 obwieszczenia Komisji–Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz. Urz. WE C 291 z 2000 r., s. 1).Warto zarazem dodać, że wytyczne te w znacznie węższym zakresie odnosiły się do zasad (w tym zakazanych lub dozwolonych) ograniczeń tej formy sprzedaży niż obecnie wytyczne do rozporządzenia nr 330/2010. Nie powinno to dziwić; przed przeszło dziesięcioma laty korzystanie z online sales miało nieporównywalnie mniejszy zakres niż obecnie, nie mogąc tym samym istotniej wpłynąć na warunki obrotu handlowego na rynku wewnętrznym UE.

 

[28] Komisja nie wyjaśniła tego pojęcia w drodze definicji mającej cechy definicji legalnej, ograniczając się w tej kwestii do „opisowo-przykładowej” konstrukcji. Zgodnie z pkt. 51 wytycznych, sprzedaż aktywna „oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi klientami poprzez – np. bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty elektronicznej, lub wizyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tą grupę klientów lub na klientów na tym terenie”.

 

[29] Zob. art. 4 lit. b zdanie wstępne rozporządzenia nr 330/2010.

 

[30] Zob. art. 4 lit. b ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010.

 

[31] Zob. pkt. 52 wytycznych.

 

[32] W tym kontekście sam fizyczny lub wirtualny sposób jej prezentacji nie jest relewantny dla ewentualnego różnicowania statusu prawnego sprzedaży w obu wskazanych kategoriach sklepów.

 

[33] Zob. trwająca sprawia C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique v. Président de l’Autorité de la Concurrence przed TS.

 

[34] Dostawca musiałby bowiem zaprezentować „silne” i przekonujące argumenty efektywnościowe, pozwalające „zalegalizować” taką praktykę na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. Nie można tego wszakże wykluczyć.

 

[35] Zdaniem rzecznika J. Mazaka, zakaz taki nadmiernie oraz w sposób, który nie jest niezbędny ogranicza handel równoległy, podlegając uznaniu jako porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu (obecnego) art. 101 ust. 1 TFUE; nie powinno ono zatem korzystać z przywileju wyłączenia spod reżimu tego przepisu w trybie rozporządzenia nr 2790/1999.

 

[36] „Offering different language options on the website” (pkt. 52 wytycznych).

 

[37] świadczących przecież o swego rodzaju „internacjonalizacji” – i tym samym szerokiej personalnej dostępności – internetowej oferty dystrybutora.

 

[38] Także w literaturze krajowej i zagranicznej taka kwalifikacja uznawana jest za dyskusyjną, zob. np. M. Tomczak-Górlikowska, Złapani w sieci…, s. 563; R. Whish, Competition Law, Oksford 2009, s. 655 i 656; A.F. Galarza, The EC Review of the Vertical Restraints Policy in the Context of Internet Commerce, w: Reviewing vertical restraints in Europe: reform, key issues and national enforcement, Madryt 2010, s. 1.

 

[39] Naiwnością byłoby traktowanie takich działań jako adresowanych wyłącznie lub głównie do obywateli i/lub przedsiębiorców niemieckich, czeskich lub słowackich, którzy na stałe lub tymczasowo rezydują w Polsce (czyli na „własnym” terytorium danego dystrybutora A).

[40] Tj. tworzenia stron w językach używanych wyłącznie lub w przeważającej mierze w krajach „zastrzeżonych” innym dystrybutorom. Z racji na światową powszechność (uniwersalność) np. języka angielskiego, niezasadne wydaje się traktowanie stworzenia przez dystrybutora tej opcji językowej jego strony jako nawet tylko quasi-aktywnego przejawu sprzedaży (tu: zwłaszcza jako szczególnie – lub tym bardziej wyłącznie – ukierunkowanego na klientów np. z Wielkiej Brytanii lub Irlandii).

 

[41] Co potwierdza orzecznictwo, zob. np. pkt. 61 wyroku TS z 6.08.2009 r. w sprawach połączonych: C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited i in. v. Komisja Wspólnot Europejskich, Zb. Orz. 2009, s. I-9291.

 

[42] Dystrybucję selektywną stanowi system dystrybucji, w którym dostawca zobowiązuje się sprzedawać bezpośrednio lub pośrednio towary lub usługi objęte porozumieniem tylko dystrybutorom wybranym według określonych kryteriów, a dystrybutorzy ci zobowiązują się nie sprzedawać tych towarów lub usług nieautoryzowanym dystrybutorom na terytorium, na którym dostawca postanowił stosować system (art. 1 ust. 1 lit. e rozporządzenia nr 330/2010).

 

[43] Wśród „internetowych” standardów jakościowych (kryteriów selekcji) można by, przykładowo, wymienić: wymóg odpowiedniej szaty graficznej (wizerunku) strony internetowej dystrybutora (w tym wymóg zamieszczania znaków handlowych i/lub logo dostawcy); dostępność wykwalifikowanego personelu dla doradztwa (np. telefonicznego) na rzecz klientów; ustanowienie maksymalnych okresów na dostawy przesyłek towarów nabytych on-line.

 

[44] Pkt. 56 wytycznych.

 

[45] „They should pursue the same objectives and achieve comparable results”;
zob. pkt. 56 in medio wytycznych.

 

[46] Zwłaszcza w zakresie wykazywania, czy w konkretnym przypadku odmienności
warunków sprzedaży daną metodą dają się obiektywnie uzasadnić „charakterem”
danej metody dystrybucji.

 

[47] Zob. np. pkt. 56 in fine wytycznych.

 

[48] Pkt. 52 lit. a–b wytycznych.

 

[49] Pkt. 52 lit. c wytycznych.

 

[50] Dopuszczalne jest zarazem różnicowanie bezwzględnej wielkości wymaganej sprzedaży poza Internetem; może ona być taka sama dla wszystkich nabywców lub określana indywidualnie dla każdego nabywcy na podstawie obiektywnych kryteriów, takich jak pozycja nabywcy w sieci lub jego umiejscowienie geograficzne.

 

[51] Czyli np. nie mniej niż 300 sztuk w danym okresie albo w ilości nie mniejszej, niż wartość 12.000 euro w danym okresie, np. rocznie, kwartalnie.

 

[52] Zob. wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof) z 4.11.2003 r. (KZR 2/02), por. http://www.beckmannundnorda.de/bghlieferpflicht.html.

 

[53] „Have one or more brick and mortar shops or showrooms” (zob. Pkt. 54 wytycznych).

 

[54] Zwłaszcza zwrot odnoszący się do posiadania „jednego lub więcej” lokali handlowych.

 

[55] Należałoby wówczas wziąć pod uwagę takie czynniki, jak np. właściwości danego rynku, jego zagęszczenie, koszty prowadzenia na nim sklepów tradycyjnych, charakter zbywanych produktów.

 

[56] Zob. pkt. 54 wytycznych.

 

[57] Zob. pkt. 54 wytycznych, zgodnie z którym „na mocy wyłączenia grupowego możliwa jest

także późniejsza zmiana takiego warunku”; jakkolwiek zmiany takie nie mogą mieć na celu bezpośredniego lub pośredniego ograniczenia sprzedaży internetowej.

 

[58] Pkt. 52 lit. d wytycznych.

 

[59] Przykładowo, w celu zachęcania lub wspierania podejmowanych przez dystrybutorów inwestycji w lokale handlowe, reklamę, szkolenie personelu, premiowanie itd.

 

[60] Czyli np. wzrastałaby wraz ze spadkiem sprzedaży on-line; wówczas bowiem utraciłaby wymagany charakter „stałości” (ang. fixed).

 

[61] W szczególności w razie wszczęcia wobec niego postępowania przez Komisję lub krajowy organ ochrony konkurencji.

 

[62] Tj. zwłaszcza w kontekście wysokości opłaty stałej.

 

[63] W szczególności gdy ani dostawca, ani dystrybutor nie są przedsiębiorstwami dominującymi (w znaczeniu art. 102 TFUE), ani nawet mającymi większą siłę rynkową przejawiającą się w udziale rynkowym przekraczającym pułap 30%; zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 330/2010 przekroczenie tej granicy przez udział rynkowy dostawcy lub nabywcy skutkuje pozbawieniem przywileju wyłączenia grupowego.

 

[64] Pkt. 53 in principio wytycznych.

 

[65] Stwierdzenie to zresztą koresponduje z samą definicją sprzedaży aktywnej, obejmującą też „specjalnie ukierunkowany” (ang. specifically targeted) rodzaj reklamy w mediach czy Internecie (zob. pkt. 51 wytycznych).

 

[66] Przykładowo, poprzez wymóg bezpośredniego dostępu klientów do e-sklepów danego dystrybutora (zatem nie przez platformy stron trzecich), wymóg braku zamieszczania (względnie widocznego zamieszczania) na stronach dystrybutora logo takich przedsiębiorstw, zakaz opłacania wyszukiwarki internetowej za wyświetlanie reklam specjalnie dla użytkowników na konkretnym terytorium. Na ten ostatni przykład wskazuje też Komisja (zob. pkt. 53 wytycznych).

 

[67] Pkt. 61 wytycznych.

 

[68] Być może poza przypadkami dostawców dominujących (jakkolwiek i w tym przypadku
kwestia ta wymaga aby bliższego rozważenia).

 

[69] Warto w tym kontekście przytoczyć stanowisko zajęte przez TS w wyroku z 23.04.2009 r. w sprawie C-59/08, Copad, Zb. Orz. 2009, s. I-3421. Stwierdził w nim, że o jakości towarów prestiżowych świadczą nie tylko ich cechy materialne, ale także prezencja i wizerunek prestiżu, nadające tym towarom aurę luksusu (pkt. 24 cytowanego wyroku).

 

[70] Spowodowanej zwłaszcza zbyt dużą konkurencją ze strony towarów substytucyjnych zbywanych przez dystrybutorów jego rywali – także lub przede wszystkim – za pośrednictwem Internetu (i dlatego zazwyczaj taniej).

 

[71] Jakkolwiek ocena powinna być dokonywana bardziej in concreto, uwzględniwszy cechy specyficzne danego rynku oraz przede wszystkim oferowanych towarów.

 

[72] Które w tej materii realizowane są od wejścia w życie rozporządzenia nr 2790/1999.

 

[73] Zwłaszcza ze względu na zapewnienie bezpieczeństwa prawnego i tym samym
przewidywalności rozstrzygnięć organów antymonopolowych (sądów) oraz
ułatwienie ich egzekwowania.

 

[74] Zob. zwłaszcza pkt. 52 wytycznych, koncentrujący się przede wszystkim na formie określonej praktyki, a nie na jej – co najmniej prawdopodobnych – skutkach.

 

[75] Zwłaszcza z perspektywy praktycznego stosowania (zob. np. test ekwiwalencji).

 

[76] A zatem nie „wyjaśnień” stwierdzających, że np. z zasady każdy dystrybutor musi mieć prawo wykorzystywania Internetu dla sprzedaży produktów (zob. pkt. 52 wytycznych).

 

[77] Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 8.06.2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (Dz. Urz. WE L 178 z 2000 r., s. 1).

/ publikacje / The impact of EU law on the creation of new categories of public administration entities phenomenon. The issue analysis with the Polish Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture as an example. /
2011-10-31 | Tomasz Gawarecki | Międzynarodowe Aspekty Prawa Administracyjnego

Introduction

In recent years there can be observed a phenomenon of the creation and development of new categories of public administration entities in the Polish administrative law system. One of the most important reasons for these changes seems to be the growing role of EU law impact on the shape of national legal order, thus the process of the Europeanization of national law. Going beyond traditional solutions developed by Polish law doctrine and legislation is characteristic to this process, which leads to the formation of inhomogeneous administration structure in a state. The Polish Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture (ARMA) as an institution, which has unfamiliar so far and difficult to define law status, can be used as an example to illustrate this phenomenon. ARMA is a central level institution (but has regional and local offices) established to deal with the public administration cases in the certain field.

Throughout years Polish administrative law doctrine developed a concept of public administration body, as an entity of specified features, throughout which the state communicates in individual cases with its citizens determining their rights and duties or in another way imperiously determining their position in law. Public administration bodies are basic and present in Polish law system for years entities, which formulate homogeneous and transparent public administration structure. Traditionally the following features of these bodies are listed: organizational separation, legal legitimacy to act, legitimacy to execute the power of state, granting competences and personal aspect of the body[1]. However, in recent years there can be observed a process of homogeneous public administration structure replenishment by new categories of untypical entities such as agencies. Among others following were created: Agricultural Property Agency, Military Property Agency, National Atomic Energy Agency, Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture. Regardless of their common name, the category of agency does not create homogenous group of units, which leads to additional difficulties with the assignment of all agencies to untypical administrative entities. It is so, because agencies differ from one another when taking into account legal status, place in the organization structure of state, internal structure, tasks and functions as well as role played in practice.

There can be distinguished at least three types of agencies:[2] agencies whose head has legal status of central body of the government administration, for example Head of Internal Security Agency or President of National Atomic Energy Agency. In such cases, these agencies have only a status of offices of administration fulfilling their servant role to the body. The second type of agencies is related to entities under the legal form of commercial company whereas the third type, the most common, is described in provisions as state legal person. The last ones are thus state entities with legal personality. The scope of tasks designated to agencies, when examined, leads to an observation that they are diverse and heterogeneous. Among some tasks there can be mentioned: the management and exercising ownership rights of entrusted property for the benefit of the State Treasury, subsidies to interest on loans, partial repayment of the loan, guarantees and securities for repayment, financing some activities, conducting interventions on the market and administrating in a classical view (as traditional public administration body does) by issuing administrative decisions (that is determining position of individuals in law imperiously). Usually, agencies are granted a wide range of activity forms, which generally may rely on using economic tools or imperious tool that is passing administrative decisions. It can be already observed that the first group of tools makes an agency an untypical administrating entity because it grants the agency some non-imperious powers, which have been unfamiliar to public administration bodies. However, in order to clarify a full picture of an agency legal position as an entity different from a public administration body, it is required the analysis of all public administration body features (listed above in the article). This will be done using a selected agency as an example – The Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture, hereinafter referred to as an ARMA. The analysis will also enable to see an impact of European Union law on creation and development of new categories of public administration entities.

Analysis of the ARMA features

 

I. Organizational separation

 

ARMA is a state legal person[3], thus it is an entity of determined organizational and structural form, which enables to distinguish it from other entities acting in the field of public administration.
II. Legal legitimacy to act

 

Every public administration body must have legal legitimacy to act contained in legal norm at the rank of statute. Legitimacy of ARMA may be found in several law acts, which depends on the source of designated tasks and competences. The Act of 9 May 2008 on Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture[4] which sets forth a collection of tasks and delegate their performance to ARMA may be indicated as a basic one. This legitimacy is based on realization of tasks autonomously laid down by Polish state. However, because of the issue analyzed in this article, special attention should be paid to European sources of ARMA legal legitimacy to act. The legitimacy is based on Common Agriculture Policy (that is the first and one of the oldest common policies of the current European Union) and results from creation of the European Agricultural Guidance and Guarantee Fund (EAGGF), from which came to Poland finances aid instruments such as direct payments[5]. There was required then to create a suitable system of entities, which were to perform aims of Common Agriculture Policy (CAP) in each EU member state. Council Regulation of 17 May 1999r.[6] on the financing of the Common Agricultural Policy established this duty and moreover, named the entity as a paying agency. There should be also mentioned that European law did not require creation of new entities within currently existing administrative structures in member states but the law used the notion “accreditation”, that is authorization granted to selected entities in presented above scope[7]. Polish legislator in the Act of 30 July 2003 on launching financial founds from the European Agricultural Guidance and Guarantee Fund[8] specified spending rules of the founds and entitled (in article 3 paragraph 1 of the Act) the Minister of Finance to authorize appropriate entities, which were to perform tasks connected with the founds. Acting upon this delegation, the minister of Finance in the regulation of 21 December 2005[9], accredited the Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture as a paying agency from the day of 1 January 2006. In the same Act the Minister specified the scope of the accreditation within realization of financial support as established by Common Agriculture Policy. The scope contained direct payments among others activities.
Summing up the legal legitimacy to act of ARMA, there should be emphasized that originally, that is from its creation on 19 January 1994, the legitimacy had its only source in Polish law, whereas since the moment of ARMA accreditation as a paying agency, the legitimacy has acquired a double character, because to a certain extent, tasks and competences of ARMA are set forth also in European Union law.

 

III. Granting competences

 

The issue of legal legitimacy to act is strictly connected with the issue of competences to take specified actions granted to a certain entity. ARMA has carried out tasks designated by the Polish law since the start of its functioning. The set of tasks may be found especially in the Act on Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture[10], although there should be remembered that the catalogue of tasks in the Act is not closed and particular acts as well as the Council of Ministers (in regulation) may impose additional tasks on ARMA, indicating simultaneously directions and means of their realization. Tasks designation to ARMA may also take place on the basis of contracts and agreement concluded with managing authority in the understanding of art. 2 par. 5 of the Act of 20 April 2004 on National Development Plan[11]. The Act on ARMA lists also the catalogue of competences which may be used by this entity when performing its tasks. There are listed for example:  subsidies to interests on loans, partial repayment of the loan, guarantees and securities for repayment specified in the financial plan[12]. Competences designated by the Polish law to ARMA have clearly economic character, without imperial features. To the same category of competences may be included those competences which are executed by ARMA when performing the EU Rural Development Programme, as a part of Common Agriculture Policy.

The situation looks different regarding tasks and competences connected with direct payments (also part of Common Agriculture Policy) designated to ARMA by accreditation. ARMA realizes tasks and competences of a paying agency in the field of direct payments[13] described in EU law provisions, not in Polish ones. For example those competences are set forth in the following regulations: Council Regulation (EC) No. 73/2009 of 19 January 2009[14], title IV of Commission Regulation (EC) No. 1120/2009 of 29 October 2009[15], Commission Regulation (EC) No. 1121/2009 of 29 October 2009[16], Commission Regulation (EC) No. 1122/2009 of 30 November 2009[17], Council Regulation (EC) No. 1782/2003 of 29 September 2003[18] and Commission Regulation (EC) No. 1973/2004 of 29 October 2004[19].

Considering situation in which catalogue of tasks and competences is laid down at European level and accreditation to perform them has been granted to ARMA in a proper way, the Polish legislator has drawn additional Act[20], in which tasks in the field of direct support schemes for farmers are ascribed to suitable bodies and authorities within the structure of ARMA. The Act is a source of tasks and competences of ARMA and entities within its structure in strict interpretation, because it ascribes appropriate powers to suitable internal ARMA entities, but the very creation of those tasks and competences occurred at the EU level and is included in regulations listed above in the text. Thus ARMA when acting in the field of direct payments bases its power on Polish accreditation regulation, but perform tasks and competences set forth in mentioned above regulations of the European Union. This is then an example of multicenter legal system phenomenon, because the legal base to act and the source of competence in the field of direct payments may be found in merged national and European legal orders. It can be also indicated that there are two technical ways in which tasks and competences in the field of direct payments are designated to a paying agency. The first and basic one is that presented above, that is EU provisions impose some duty on member states and subsequently oblige them to accredit a paying agency (from chosen authorities and bodies in the state) in order to perform the duty. The other one consists in that EU provisions impose some duty directly on a paying agency[21], but its performance is possible after the appropriate accreditation to become a paying agency is given to a certain authority or body in the member state.

It should be also indicated that one part of competences delegated to ARMA in the field of realization of Common Agriculture Policy through direct payments is made within the internal administration structure in a member state and towards European Commission, but the other part of competences entitles ARMA to external actions. Those external competences are often imperious ones, which is manifested throughout granting direct payments via an administrative decision. This fact constitutes a substantial difference as regard competences whose source may be found only in Polish law as well as competences resulting from performing European Union Rural Development Programme by ARMA because, as it is stated above, those competences are of economic nature.

 

IV. Legitimacy to execute the power of state

 

This legitimacy is manifested at the example of ARMA in its competence to issue administrative decisions[22], that is an ability to, in specified cases, impose a will of body acting on behalf of the state on individually characterized entity which is situated outside the public administration in an one-sided way. ARMA is entitled then to decide about legal situation of the other part of the administrative legal relation, and this part has to subordinate to the decision. These imperious powers were granted to suitable internal ARMA bodies, namely to the President and directors of regional and local offices[23]. As it is presented above, ARMA is legitimated to execute the power of state within the scope of tasks and competences which realize Common Agriculture Policy requirements in the field of direct payments.

 

V. Personal aspect of the body

 

At the top of the ARMA is President, who directs and represents it outside. He is appointed by the Chairman of the Council of Ministers. The President performs his tasks using Vice-Presidents and directors of regional and local offices. This situation is consistent with the ARMA’s structure, which operates covering the whole country. Namely within ARMA there is a Central, Regional Offices and Local (Poviat) Offices, the latter two being managed by directors[24]. The Act on ARMA calls only President a body. He is certainly ARMA internal body in the understanding of organizational provisions, but the same feature in the light of the Act and charter[25] of ARMA may be also ascribed to directors of regional and local offices. Moreover there are no doubts that within the legitimacy to issue administration decisions, the President and directors of regional and local offices are separate bodies in the understanding of procedural provisions (functional sense).
Thus ARMA has its own personal aspect but it is untypically shaped. It is so, because the traditional solution, characteristic to public administration bodies, consists in that a body (collegial or monocratic) issues decisions through its head, whereas in the case of ARMA decisions may be somehow issued by three separate bodies within the structure of one administration entity. Moreover, in the procedure of granting direct payments, the President is a higher body in relation to the directors of regional offices, and the latter is a higher body in relation to the directors of local offices. Thus in the frame of one institution (ARMA) there exist entities which are, in relation to one another, higher bodies and also play the role of appellate bodies. This solution came into existence because of the Polish membership in the European Union, and to be precise, because of adjustment of ARMA’s structure to the role of a paying agency with its instruments resulting from Common Agriculture Policy[26]. Polish legislator decided about such formulation of organizational structure for new areas of state tasks and responsibilities (for example duties connected with direct payments) that appeared after accession to the EU, because functioning of ordinary public administration entities would be less beneficial and highly difficult. It was decided to delegate to a specialized in the field of agriculture administration entity (which had so far used economic tools) also those kinds of cases that require delegation of imperious tools. However, because of Constitutional requirements specified in the Act[27], in every case where a body imposes its will on an entity being outside the administration in a one-sided and imperious way, there must be provided possibility to verify justness of such an action (right to appeal in two-tier proceeding). There was necessary then to ensure a system of appellate bodies, which would guarantee smooth functioning and be specialized in the field of agriculture as well. All these goals have been accomplished thanks to appropriate structure formation of Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture.

Summary of the analysis

 

Summing up the analysis of traditional public administration body features in reference to Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture, there can be at least several dissimilarities of this entity indicated. Directly, because of the European Union law impact the untypical character of the entity consists in the creation of bodies (in functional sense) inside one administration entity, that is inside ARMA. This was brought about by legitimacy given to ARMA to issue administrative decisions. This fact subsequently led to merging economic (these were used by the Agency on a limited scale before the EU membership) and imperious competences inside ARMA. Moreover, it should be stressed that these economic competences are unique, because they for example consists in: financing of specified investments or debt reduction in agriculture via purchasing bonds of banks. Traditional public administration bodies do not have those kinds of competences and when acting in order to affect economy, they usually have only some regulation instruments such as prohibition, injunction or license at their disposal. It should be emphasized that many of economic competences delegated to ARMA were created because of the EU law impact, precisely the EU Rural Development Programme. Creation of ARMA as an untypical public administration entity may be thus linked with the creation of new areas of a state tasks and responsibilities, in which functioning of other administration entities, for example: bodies or administration offices would be less beneficial if possible at all, because of the lack of suitable legal instruments in hands of such entities. In the light of what has been already presented it is also important to draw attention to the fact that creation of untypical administration entities does not consist in commission of functions to nonpublic entities, but in legal establishment of special kind of entities (such as Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture) which are a part of a state, understood as integrated system. Those special kinds of entities are created to deal with cases in public administration by using varied, often peculiar forms[28].

Conclusion

 

In conclusion I would also like to draw attention to the fact, that having European Union support for agriculture as an example, there can be identified another phenomenon, namely the uniformity of law that is enforced in member states. It is manifested through direct enforcement of the same EU law norms and harmonization of national regulations with them. For example, when providing direct payments, member states rely on the same requirements imposed on them in the EU regulations and accredit paying agencies. Moreover, paying agencies’ experts from member states participate in the works of committees of the European Commission as well as in the works of working groups of the Council of the European Union. When performing regulations, paying agencies sometimes come across a problem of correctness of norms interpretation and when solving it the agencies follow the guidance provided by the European Commission and practices of other paying agencies. Performance of the same tasks and competences results also in similarities of a way in which they are performed. As a good example of it there can be presented a requirement of the integrated administration and control system (IACS)[29] creation and usage, that is the system which includes: computerized database, land parcel identification system (LPIS), register of applications for payment, all submitted applications for assistance and animal identification and registration system. The system is used in order to administer and grant direct payments. Systems created in particular member states are similar because of guidance enclosed in the EU provisions as well as international cooperation. In the result of this fact, procedure which leads to direct payment granting also is subject to harmonization. There are also international meetings and conferences of paying agencies’ leaders from the EU held periodically[30]. At one before last, which took place in Oviedo, Spain, from 28th to 30th April 2010, there was deeper cooperation between paying agencies and European Commission postulated as well as the creation of better harmonization criteria of granting and controlling connected with direct payments in the context of the EU provisions interpretation discrepancies[31].

 

———————–

[1] As presented by J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warsaw 2008, p.96-98

 

[2] M. Wierzbowski [editor], Prawo administracyjne, Warsaw 2009

 

[3] Art. 2 par. 1, Act of 9 May 2008 on ARMA (Dz. U. 2008, No. 98, item 634 with sub. amend.)

 

[4] This Act replaced the previous, numerously amended Act of 29 December 1993 on creation of ARMA (Dz. U. 2005 No. 31, item 264 with sub. amend.)

 

[5] Currently The European Agricultural Guarantee Fund (EAGF) replaced the Guarantee section of the EAGGF and finances aid instruments under the Common Agriculture Policy (for example direct payments)

 

[6] Regulation No 1258/1999 amended by Council Regulation No 1290/2005 of 21 June 2005

 

[7] However the EU recommended that in order to ensure the transparency of national controls, in particular as regards authorization, validation and payment procedures, the number of authorities and bodies to which these responsibilities are delegated should, where appropriate, be restricted taking account of the constitutional arrangements of each member state.

 

[8] Dz. U. 2003 No. 166 item 1611

 

[9] Dz. U. No. 256, item 2157

 

[10] Art.4 par. 1 of the Act on ARMA

 

[11] Dz. U. No. 116, item 1206, with sub. amend.

 

[12] Art. 4 item 2 of the Act on ARMA

 

[13] Art. 4 of the Act of 26 January 2007 on payments under direct support schemes (Dz. U. 2007 No. 35 item 217 with sub. amend.). Those payments include: direct payment, additional payment, payments to tomatoes, payments to sugar.

 

[14] Establishing common rules for direct support schemes for farmers under the common agricultural policy and establishing certain support schemes for farmers, amending Regulations (EC) No 1290/2005, (EC) No 247/2006, (EC) No 378/2007 and repealing Regulation (EC) No 1782/2003 (OJ L 16,31.01.2009, p.16 with sub. amend.)

 

[15] Laying down detailed rules for the implementation of the single payment scheme provided for in Title III of Council Regulation (EC) No 73/2009 establishing common rules for direct support schemes for farmers under the common agricultural policy and establishing certain support schemes for farmers (OJ L 316, 2.12.2009)

 

[16] Laying down detailed rules for the application of Council Regulation  (EC) No 73/2009 as regards the support  schemes for farmers provided for in Titles IV and V thereof (OJ L 316, 2.12.2009)

 

[17] Laying down detailed rules for the implementation of Council Regulation (EC) No 73/2009 as regards cross-compliance, modulation and the integrated administration and control system, under the direct support schemes for farmers provided for that Regulation, as well as for the implementation of Council Regulation (EC)

 

[18] Establishing common rules for direct support schemes under the common agricultural policy and establishing certain support schemes for farmers and amending Regulations (EEC) No 2019/93, (EC) No 1452/2001, (EC) No 1453/2001, (EC) No 1454/2001, (EC) 1868/94, (EC) No 1251/1999, (EC) No 1254/1999, (EC) No 1673/2000, (EEC) No 2358/71 and (EC) No 2529/2001 (OJ L 270, 21.10.2003, p.1)

 

[19] Laying down detailed rules for the application of Council Regulation (EC) No 1782/2003 as regards the support schemes provided for in Titles IV and IVa of that Regulation and the use of land set aside for the production of raw materials (OJ L 345, 20.11.2004, p. 1 with sub. amend.)

 

[20] I mean already mentioned Act of 26 January 2007 on payments under direct support schemes (Dz. U. 2007 No. 35 item 217 with sub. amend.) recently amended on 17 February 2010 (Dz. U. z 2010 No. 36 item 197)

 

[21] For example art. 26 par. 6 of Council Regulation (EC) No. 1290/2005 of 21 June 2005 (OJ L 209, 11.8.2005, p. 1) on the financing of the common agricultural policy which provides that: “Accredited paying agencies shall establish and forward intermediate declarations of expenditure relating to rural development programmes to the Commission.”

[22] Vide art. 19 par.1 of the Act of 26 January 2007 on payments under direct support schemes

[23] Art. 10 par. 1 of the Act on ARMA

[24] Art. 8 and 9 of the Act on ARMA. There are 16 Regional Offices and 314 Local (Poviat) Offices.

[25] Dz. U. No. 198, item1927

[26] M.Szewczak, Administracyjno-prawne aspekty realizacji wspólnej polityki rolnej w Polsce, Lublin 2008,p.174

[27] Code of Administrative Procedure (Dz. U. 2000 No. 98 item 1071 with sub. amend.)

[28] M. Wierzbowski [editor], Prawo administracyjne, Warsaw 2009

[29] The system is provided for Council Regulation (EC) No. 73/2009 and explicit by Commission Regulation (EC) No. 1122/2009

[30] There have been held 28 such Conferences of EU paying agencies so far. The recent one took place in Namur, Belgium, from 27th to 29th October 2010.

[31] 9185/10 ton/KF/ms 1 DG B II

 

/ publikacje / Odzyskiwanie znacjonalizowanych lasów /
2011-09-06 | Magdalena Tynkowska | Rzeczpospolita

W rękach Skarbu Państwa – Lasów Państwowych wciąż mogą znajdować się bardzo duże obszary leśne, możliwe do odzyskania przez prawowitych właścicieli, pozbawionych lasów na gruncie tzw. Dekretu leśnego (Dekret PKWN z dnia 12 grudnia 1944 r. o przejęciu niektórych lasów na własność Skarbu Państwa). Jednak niska świadomość właścicieli i ich spadkobierców w zakresie przysługujących im praw sprawia, że tylko niewielka część spośród nich decyduje się wydobywać swój majątek. Połączone jest to z ich obawą wywołaną brakiem wystarczającej dokumentacji lub niesłusznym przypuszczeniem, że upływ czasu od przejęcia ziemi przez Skarb Państwa uniemożliwia jakiekolwiek działania. Tymczasem współpraca z doświadczonym adwokatem, a tego – z wyspecjalizowanym geodetą, pozwala skutecznie przeprowadzić przed sądem powszechnym proces wydobywczy w postępowaniu o ustalenie własności lasu lub o usunięcie niezgodności w księdze wieczystej. Wyrok taki stanowi podstawę wpisu do księgi wieczystej prawowitego właściciela.

Proces wydobywczy dotyczy tych części lasów, które zostały przejęte na gruncie Dekretu leśnego nielegalnie. Nielegalnie natomiast zostały przejęte w szczególności parcele lasu, których obszar był nie większy niż 25 ha. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. (3) pkt b) Dekretu leśnego na własność Skarbu Państwa nie przechodziły lasy i grunty leśne „podzielone prawnie lub faktycznie przed dniem 1-go września 1939 r. na parcele nie większe niż 25 ha, a stanowiące własność osób fizycznych”. Tymczasem urzędnicy państwowi po 1944r. częstokroć dokonywali na gruncie Dekretu leśnego „hurtowych” przejęć obszarów leśnych, nie zważając, że w skład danego terenu wchodziły parcele nie większe niż 25 ha. Przy tym teren przedwojennych prywatnych lasów (szczególnie w byłym zaborze austriackim) był często podzielony na parcele mniejsze od tego granicznego obszaru. Co więcej, w lasach oddzielną parcelę częstokroć stanowiły drogi leśne, których obszar co do zasady nie przekraczał 25 ha. Każda tak nielegalnie przejęta parcela może być dziś odzyskana w naturze. Tereny leśne co do zasady znajdują się bowiem do dziś – nieprzerwanie od nacjonalizacji – we władaniu Skarbu Państwa – w zasobie Lasów Państwowych.

Proces sądowy poprzedzony musi być jednak uzyskaniem i szczegółowym przygotowaniem materiału dowodowego, niezbędnego w toku procesu. Należy bowiem nie tylko opracować dowody na okoliczność przejęcia danego terenu przez Skarb Państwa na mocy Dekretu leśnego, ale przede wszystkim dowody na okoliczność, iż przejęty teren na dzień 31 sierpnia 1939r. podzielony był prawnie lub faktycznie na parcele nie większe niż 25 ha. Osoby chcące odzyskać majątek często nie posiadają żadnych dokumentów dotyczących przejęcia lasu albo dokumenty te są niewystarczające. Wiedzą oni jedynie który las w czasie wojny lub przed wojną należał do ich rodziców lub dziadków. Natomiast jeśli posiadają oni stosowną dokumentację, w tym protokoły przejęcia, to często pisma te zasadniczo i tak nie wskazują parceli, z jakich składał się przejmowany teren, a jedynie globalną sumę powierzchni znacjonalizowanego lasu. Tak wąski materiał dowodowy wymaga od adwokata umiejętnego pozyskania dokumentacji w zasobach archiwów państwowych, organów administracji samorządowej oraz współpracy z wyspecjalizowanym geodetą, który na bazie zebranego materiału sporządzi dokumentację geodezyjną wskazującą podział terenu i jego obszar.Tylko tak gruntownie przygotowany materiał dowodowy umożliwia sprawne i skuteczne przeprowadzenie procesu.

Wydobycie nieruchomości w większości przypadków winno odbyć się w toku procesu o ustalenie na gruncie art. 189 Kpc. Dotyczy to parceli leśnych, które po przejęciu przez Skarb Państwa były na przestrzeni ostatnich 70 lat wielokrotnie scalane z innymi działkami, dzielone lub przyłączane do ksiąg wieczystych Skarbu Państwa, obejmujących wielkoobszarowe zasoby leśne. Taki los spotkał większość przejętych lasów. Nie stanowi to jednak przeszkody do odzyskania terenu w umiejętnie przeprowadzonym procesie. Nie ma wówczas znaczenia, że parcele istniejące w 1939r., czy 1944r. aktualnie już nie istnieją, bowiem zostały połączone z innym terenem. Jeśli natomiast przejęte parcele nie zostały dołączone do innych zasobów Lasów Państwowych i teren nielegalnie przejęty jako wyłączny znajduje się w danej księdze wieczystej lub kilku księgach, wówczas właściwe jest wytoczenie powództwa na podstawie art. 10 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece. W powództwie takim prawowity właściciel dochodzi usunięcia niezgodności stanu prawnego ujawnionego w księdze wieczystej (czyli wpisu własności Skarbu Państwa) z rzeczywistym stanem prawnym (własnością powoda). Wyroki w obu sprawach są podstawą do wpisu prawowitego właściciela w księdze wieczystej obejmującej nielegalnie przejętą nieruchomość leśną.

Ostatecznie obie powyższe drogi potwierdził Sąd Najwyższy w wydanym świeżo postanowieniu,
w którym odmówił przyjęcia skargi kasacyjnej Skarbu Państwa – Lasów Państwowych Nadleśnictwa L. zastępowanego przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa oraz wskazał, iż „powództwo z art. 189 Kpc nie przysługuje, jeśli zainteresowany może w innej drodze osiągnąć w pełni ochronę swoich praw (…). Kierując się tymi założeniami Sąd Apelacyjny trafnie przyjął, że ponieważ powódka dochodzi prawa własności tylko do części nieruchomości wpisanej do księgi wieczystej, nie mogłaby zrealizować tego roszczenia w drodze powództwa z art. 10 u.k.w.h. Powództwo na tej podstawie wykluczałoby pozew z art. 189 Kpc, gdyby pretensje powódki dotyczyły całego przedmiotu własności nieruchomości wpisanej w księdze wieczystej.”

Na marginesie można również zaznaczyć, iż poza przejęciem terenu w lasu w naturze, możliwe jest następnie dochodzenie odszkodowania od Skarbu Państwa, jeśli teren został przez okres posiadania go przez państwo wyeksploatowany i spadła jego wartość, czy też jeśli Skarb Państwa uzyskał z niego zysk, który mógł był uzyskać prawowity właściciel.

Warto zwrócić uwagę, że częstokroć – w szczególności na Podhalu – starsze pokolenia wciąż przechowują powojenne dokumenty dotyczące nacjonalizacji. Niemniej jednak brak takich dokumentów, nie jest przeszkodą w skutecznym przeprowadzeniu procesu. Jeśli członkowie rodziny nie posiadają żadnej dokumentacji, a tylko pamiętają, że w ich rodzinie został odebrany las, który potrafią wskazać, powinno to być przyczynkiem dla nich lub młodszego pokolenia do zainteresowania się sprawą i podjęcia kroków celem odzyskania terenu.

Lasy Państwowe zarządzają dziś ponad 7 milionami ha gruntów leśnych. W 1934r. zarządzały one około 3,3 milionami ha gruntów leśnych, a powojenna nacjonalizacja zwiększyła ich zasoby do około 6 ha milionów. Oznacza to, że około 2 milionów hektarów lasów Skarbu Państwa może pochodzić z nacjonalizacji. Część tego terenu, jak wynika z dziesiątek, a może nawet setek prowadzonych procesów sądowych, została odebrana właścicielom nielegalnie. Jaki procent tego terenu uda się odzyskać, zależy dziś od inicjatywy i dociekliwości młodszych pokoleń. Przy tym należy liczyć się z faktem, że z roku na rok starzeje się i odchodzi pokolenie, które pamięta okoliczności nacjonalizacji z autopsji lub opowiadań rodziny. Ich przyszli spadkobiercy nie powinni zatem zwlekać z podejmowaniem czynności pozwalających ustalić zakres nacjonalizacji i odzyskanie rodzinnego majątku.

/ publikacje / O outsourcingu i standaryzacji usług prawniczych /
2011-02-05 | Radosław T. Skowron | Rzeczpospolita

O outsorcingu i standaryzacji usług prawniczych – czy za 5, 10 lat polskie kancelarie prawne będą zlecać swoją pracę prawnikom na Ukrainie lub w Mołdawii?

Ilu potrzeba prawników by zmienić żarówkę? Odpowiedź: 53 – 8 do argumentacji za zmianą, 4 do argumentacji przeciwko zmianie, 3 do zweryfikowania orzecznictwa, 1 by poprosił sekretariat o wymianę żarówki i 37 do wystawienia rachunku za tę operację.

Powyższy żart, cytowany przez prestiżowy tygodnik the Economist, to głos w coraz gorętszej dyskusji dotyczącej outsourcingu usług prawniczych. Amerykańskie i brytyjskie firmy od kilku już lat zlecają wykonywanie analizy swoich prawnych problemów do wyspecjalizowanych firm prawniczych w Indiach. Powód jest oczywisty – jest dużo taniej, a jakość usług nie jest niższa niż ta proponowana przez rodzimych prawników. Takie firmy jak Yahoo!, Sony, American Express czy General Electric potrafią ocenić, że bardzo duża część pracy prawnika może być ustandaryzowana. W obrocie powtarzają się te same umowy czy pojawiają te same problemy a za weryfikację orzecznictwa czy za przygotowanie kolejnego raportu na podobny temat nie trzeba płacić 500 USD za godzinę pracy konsultanta – wykształcony prawnik w Mumbaju lub Bangalore zrobi to samo tak sam dobrze za jedną piątą ceny.

Standaryzacja usług prawniczych to już nie melodia przyszłości ale realne plany przedsiębiorstw znanych do tej pory w innych niż prawo branżach. W październiku tego roku w Wielkiej Brytanii wejdzie w życie tzw. ‘Prawo Tesco’ (‘Tesco law’). Spowoduje ono, że tamtejszy rynek usług prawniczych będzie najbardziej na świecie deregulowanym i liberalnym rynkiem tego typu. Nowe prawo przewiduje, że kancelarie prawnicze będą mogły zupełnie legalnie pozyskiwać kapitał na swój rozwój (czy to od inwestorów instytucjonalnych, czy to poprzez emisję papierów wartościowych, czy to po prostu poprzez giełdę) a wspólnikami kancelarii prawniczych będą mogli być nie-prawnicy. Jak napisano w uzasadnieniu do nowego prawa usługi prawnicze takie jak umowa nabycia nieruchomości czy umowa ustanowienia spółki powinny być tak dostępne i proste dla brytyjskich konsumentów jak ‘kupno puszki fasoli’ – stąd między innymi potoczna nazwa ‘Prawo Tesco’.

Ale nie tylko stąd, bowiem właśnie to Tesco ma zamiar być poważnym graczem na rynku usług prawniczych i zainwestować w ten sektor zakładając nowe oraz przejmując już działające firmy prawnicze. Za kilka więc lat wchodząc na Wyspach Brytyjskich do supermarketu sieci Tesco będzie można od razu uzyskać profesjonalną poradę prawną. Już teraz szacuje się, że jedna czwarta firm prawniczych nie przetrwa tych rewolucyjnych zmian, a dużą część rynku przejmą właśnie kancelarie prawnicze finansowane przez inwestorów z innych branż. Największe plany ekspansji na rynku usług prawniczych mają brytyjskie banki, które chcą do swojego portfolio, obok doradztwa finansowego, dołożyć właśnie konsulting prawny.

Równolegle, z około 180 bilionów dolarów wydawanych w Stanach Zjednoczonych rocznie na doradztwo prawne już 1% przypada na razie na usługi outsorcinogwane na takiej samej zasadzie jak zamawianie wszelkich innych usług potrzebnym przedsiębiorcom typu sprzątanie, ochrona czy utrzymanie sprzętu. Szacuje się jednak, że tempo wzrostu tego segmentu rynku wynosi ponad 30% w skali roku. Kiedy weźmie się pod uwagę, że przez ostatnie 10 lat stawki godzinowe w dużych amerykańskich kancelariach wzrosły o średnio 65% to powód dynamicznego rozwoju indyjskich prawniczych firm doradczych pracujących dla międzynarodowych koncernów nie może dziwić.

Te spośród amerykańskich firm, które zdecydowały się na outsourcing usług prawniczych czy to do Indii czy do podobnych firm w Stanach Zjednoczonych (bo takie siłą rzeczy zaczęły powstawać) idą o krok dalej i oczekują, że pracujące dla nich do tej pory kancelarie amerykańskie zaczną współpracować z firmą outsourcingową. W reakcji na taki obrót rzeczy niektóre duże kancelarie zaczęły same zlecać swoją pracę konsultantom w ramach outsourcingu.

Takiemu procesowi przyklasnął amerykański odpowiednik polskich organów w postaci Naczelnej Rady Adwokackiej i Krajowej Izby Radców Prawnych czyli American Bar Association (ABA). Komitet Etyki tej organizacji wydał w sierpniu 2010 zalecenie, w którym pozytywnie ocenił delegowanie pracy przez prawników wykonujących zawód w tradycyjnych formach do firm outsourcingowych oferujących usługi prawnicze – także usługi typu offshore, czyli oferowane przed podmioty zagraniczne. W dokumencie tym podkreślono, że prawnik zlecający tego typu pracę musi zawsze pozostawać odpowiedzialny wobec swojego zleceniodawcy za dostarczone przez firmę outsourcingową rezultaty – a zaznaczyć trzeba, że za jak najbardziej dopuszczalne uznaje się zlecanie usług prawniczych również takim podmiotom, które w swych szeregach nie zatrudniają prawników posiadających licencję na praktykowanie prawa w Stanach Zjednoczonych.

W zaleceniu rekomenduje się by przed zleceniem usługi prawniczej za granicę dołożyć staranności w zweryfikowaniu zleceniobiorcy poprzez przykładowo wizytację siedziby takiej firmy outsourcingowej, zbadanie stosowanych przez nią zabezpieczeń informatycznych czy sprawdzenie wykształcenia zatrudnionych przez nią prawników. Co więcej ABA wcale nie wymaga by praca delegowana była do tych państw, które mają zbliżony do Stanów Zjednoczonych porządek prawny. Zaleca się jedynie by zweryfikować jakie w danym państwie obowiązują zasady etyki prawniczej i czy w razie potrzeby można odwołać się do lokalnego sądownictwa dyscyplinarnego.

Powyższa opinia ABA będzie miała fundamentalny wpływ na dalszy rozwój praktyk outsourcingowych na rynku usług prawniczych nie tylko w Stanach Zjednoczonych. Zalecenie określa możliwość delegowania usług prawniczych typu offshore jako ‘korzystny trend na globalnym rynku’. Jeśli więc do tej pory amerykański prawnik nie miał żadnego problemu by zlecić swoją stricte prawniczą pracę swoim pracownikom jak aplikanci, asystentci (tzw. paralegals), sekretarze, sprawozdawcy sądowi czy pracownicy biurowi to teraz nie ma już żadnych przeszkód by tego typu pracę zaczął zlecać również za granicę. W swoim podsumowaniu wskazane zalecenie ABA zaznacza, że korzystanie przez amerykańskie kancelarie prawne z krajowych i zagranicznych firm outsourcingowych stanowi ‘etyczne i ekonomiczne dobrodziejstwo zarówno dla klientów tychże kancelarii jak i dla nich samych’.

Rynek usług prawniczych standaryzuje się także pod wpływem nowych technologii. Niektóre firmy, jak choćby NovusLaw, oferują wysoko zaawansowane programy do zarządzania umowami i ich zmianami oraz do weryfikowania treści dokumentów. Gdy przedsiębiorca stoi przed decyzją czy oddać sprawę do sądu to miast zlecać przejrzenie dwóch tysięcy maili wymienionych ze swoim kontrahentem kancelarii prawnej w celu określenia, które z nich mogą się w procesie sądowym przydać, może po prostu oddać tę usługę w ręce właśnie takiej wyspecjalizowanej firmy – lub jeszcze lepiej zrobić to może kancelaria, która ma prowadzić sprawę w sądzie. Takie technologiczne rozwiązania wspierające tradycyjne usługi prawnicze stają się coraz bardziej popularne gdyż ich olbrzymim atutem jest cena. Szczególnie dziś gdy w takim tempie rośnie liczb aktów prawnych oraz w ogóle dokumentów (papierowych i elektronicznych) generowanych przez uczestników obrotu gospodarczego.

Powyższe spostrzeżenia nie oznaczają bynajmniej, że zawód prawnika odchodzi do lamusa, a jedynie, że się zmienia. Gdy ważą się losy przedsiębiorstwa każdy zarząd zwróci się do doświadczonego prawnika o wsparcie, a gdy komuś grozi więzienie to nie będzie oszczędzał na sprawdzonym obrońcy. Dla wielu prawników outsourcing czy nowe rozwiązania technologiczne oznaczają po prostu możliwość delegowania potrzebnej, ale nudnej oraz żmudnej, pracy gdzie indziej i skupienia się na esencji zawodu. A nawet najlepsza maszyna i najzdolniejszy młody prawnik z Ukrainy nie zastąpią doświadczonego radcy prawnego czy adwokata z Warszawy lub Krakowa.

/ publikacje / Dopuszczalność odwołania kobiety w ciąży z funkcji członka zarządu spółki kapitałowej /
2011-01-03 | Andrzej Olaś | Rzeczpospolita | artykuł

Punktem wyjścia dla oceny dopuszczalności odwołania kobiety w ciąży z funkcji członka zarządu spółki kapitałowej jest określenie stosunku prawnego łączącego powołanego członka zarządu ze spółką. Przyjmuje się, że stosunek wynikający z powołania ma charakter wewnątrz-organizacyjny regulowany przepisami kodeksu spółek handlowych oraz umowy/ statutu spółki, nie jest natomiast stosunkiem pracy kształtowanym przepisami prawa pracy, ani też innym „niepracowniczym” stosunkiem zatrudnienia regulowanym przepisami prawa cywilnego.

Stwierdzenie powyższe nie wyklucza nawiązana stosunku pracy lub innego stosunku zobowiązaniowego, w szczególności na podstawie umowy o świadczenie usług lub  tzw. umowy „menedżerskiej” pomiędzy członkiem zarządu a spółką – co stanowi zresztą ogólnie przyjętą praktykę.

Stosunek prawno-organizacyjny łączący członka zarządu ze spółką charakteryzuje się brakiem trwałości. Mandat członka zarządu ma w zasadzie charakter kadencyjny, niemniej osoba ta  może zostać odwołana przez właściwy organ w każdym czasie – co więcej bez konieczności podania przyczyny. Powyższe ustawowe zasady mogą być zmienione w umowie/statucie spółki, w szczególności przez odmienne określenie organów umocowanych do odwołania członków zarządu lub  ograniczenie dopuszczalności odwołania w drodze klauzuli „ważnych powodów”.

Zgodnie z art. 203 § 1 oraz 370 § 1 k.s.h. odwołanie członka zarządu nie pozbawia go roszczeń ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego dotyczącego pełnienia funkcji członka zarządu. Jak stwierdził bowiem trafnie Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 2000 r. (I PKN 404/99) stosunek pracy jest odrębnym stosunkiem prawnym od członkostwa w zarządzie spółki. Po odwołaniu pracownika ze stanowiska członka zarządu jego stosunek organizacyjno-prawny ustaje, natomiast stosunek pracy trwa do chwili rozwiązania zgodnie z przepisami prawa pracy (w drodze porozumienia stron, za wypowiedzeniem lub w trybie natychmiastowym).

Odwołanie ze stanowiska członka zarządu (nie podważone skutecznie w trybie przepisów k.s.h.), co do zasady, będzie stanowiło przyczynę wystarczającą do wypowiedzenia umowy o pracę odwołanej osobie. Należy jednak pamiętać, iż normy prawa pracy zapewniają szczególną ochronę trwałości stosunku pracy kobiet w okresie ciąży oraz w czasie korzystania z urlopu macierzyńskiego. Zgodnie bowiem z art. 177 § 1 k.p. pracodawca nie może wypowiedzieć ani rozwiązać umowy o pracę w tym okresie chyba że zachodzą przyczyny uzasadniające rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z jej winy i reprezentująca pracownicę zakładowa organizacja związkowa wyrazi zgodę na rozwiązanie umowy. Tym samym należy przyjąć, iż pomimo dopuszczalności odwołania kobiety w ciąży lub w okresie urlopu macierzyńskiego z funkcji członka zarządu, samo odwołanie nie umożliwi spółce w tym okresie rozwiązania stosunku pracy z odwołąnym członkiem zarządu. Osoba taka tracąc kompetencje wynikające z funkcji członka zarządu, zachowa w pełni wszelkie uprawnia pracownicze, w szczególności prawo do wynagrodzenia, względnie zasiłku macierzyńskiego. W  wyroku  z dnia 6 maja 2009 r. Sąd Najwyższy (II PK 285/08) stwierdził, iż w wypadku bezprawnego rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem w wieku przedemerytalnym (podlegającemu również szczególnej ochronie na podstawie art. 39 k.p.) w związku z odwołaniem z funkcji członka zarządu, pracownikowi będzie służyło wyłącznie roszczenie o odszkodowanie za czas pozostawania bez pracy (nie limitowane jednak wynagrodzeniem za okres 3 miesięcy) – z wyłączeniem możliwości żądania przywrócenie do pracy. Ze względu na pełną analogię, tę samą regułę należy zastosować w odniesieniu do członka zarządu będącego pracownicą w ciąży.

Wydaje się jednak, iż w polskim stanie prawnym nie uwzględniono dotychczas w pełni wpływu regulacji prawa europejskiego. Zgodnie z wyrokiem ETS- u z dnia 11 listopada 2010 r. w sprawie Dita Danosa przeciwko LKB Līzings SIA (C-232/09), w rozumieniu prawa europejskiego za pracownika należy uznać członka zarządu jeżeli, wykonuje swe obowiązki przez określony czas pod kierownictwem lub kontrolą innego organu tej spółki i w zamian za swą działalność otrzymuje wynagrodzenie – nawet gdyby osoba taka nie posiadała statusu pracownika w rozumieniu prawa krajowego. Uznanie członka zarządu za pracownika w rozumieniu prawa unijnego prowadzi do stosowania przepisów dyrektywy 92/85 zakazującej zwolnień pracownic w okresie ciąży oraz urlopu macierzyńskiego – za wyjątkiem szczególnych przypadków niezwiązanych z ich stanem i pod warunkiem że pracodawca wskaże na piśmie przyczyny takiego zwolnienia. Ponadto zgodnie z powołanym orzeczeniem, nawet w razie przyjęcia że członek zarządu nie może zostać uznany za „pracownicę w ciąży”, odwołanie członka zarządu z powodu lub w związku z ciążą stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć sprzeczną z dyrektywą 76/207. Teza tego wyroku prowadzi więc do konkluzji, iż przepisy prawa krajowego dopuszczające odwołanie kobiety w ciąży z funkcji członka zarządu – nawet gdy przyczyna odwołania ma związek z ciążą, należy uznać za niezgodne z prawem unijnym. W wypadku w którym zainteresowana zakwestionuje takie odwołanie, to na spółce spoczywał będzie ciężar udowodnienia, iż odwołanie nastąpiło z przyczyn o charakterze niedyskryminującym. Przy tej okazji należy jednak podkreślić, iż nawet uchwała podjęta z naruszeniem prawa. wywoła skutek w postaci pozbawienia członka zarządu przymiotu piastuna organu spółki, dopóki uchwałą ta nie zostanie uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność orzeczeniem sądu. W tym miejscu wypada jedynie zaznaczyć istotne rozbieżności w orzecznictwie polskich sądów na gruncie art. 250 oraz art. 422 k.s.h. odnośnie legitymacji do zaskarżenia uchwał wspólników przez odwołanych członków zarządu, a także dopuszczalności zaskarżania uchwał rady nadzorczej w drodze analogii do w/w przepisów. W rezultacie, na ogół  uprawnienia kobiety w ciąży z tytułu bezprawnego odwołania jej z funkcji członka zarządu ograniczą się do roszczeń odszkodowawczych, bez możliwości żądania przywrócenia funkcji członka zarządu.

/ publikacje / Shall selective, above-cost price cutting in the newspaper market be qualified as anticompetitive exclusion? Case comment to the judgement of the Supreme Court of 19 August 2009 – Marquard Media Polska (Ref. No. III SK 5/09) /
2010-12-31 | Konrad Kohutek | YEARBOOK of ANTITRUST and REGULATORY STUDIES, Vol. 2010, 3(3) | komentarz

Facts
The selective, limited to the territory of the Silesia province only, application by Marquard Media Polska of very low retail prices for its sports newspaper entitled ‘Przegląd Sportowy’ (1 złoty)[1] was found as anticompetitive by the President of the Polish Office of Competition and Consumer Protection (hereafter, UOKiK) in a decision of 2 June 2006 (RKT-35/2006). Such conduct constituted in the opinion of UOKiK an abuse of a dominant position in the form of: the imposition of unfair prices, counteracting the creation of conditions necessary for the emergence or development of competition and market sharing (Article 8(2)(1) and (5) and (7) of the Act of 15 December 2000 on